浅谈我国房地产抵押证券化制度存在的不足

摘要：作为资产证券化中最具基础意义和最具典型意义的一种表现形式，房地产抵押证券化在西方一些发达国家取得了很大成功。在我国，房地产抵押证券化的规范化和制度化起步晚，房地产证券化制度在发挥其应有作用方面还存在许多缺陷和不足之处。本文结合房地产市场的现状，就我国房地产抵押证券化制度存在的不足和改进措施进行探讨。

关键字：房地产抵押证券化;住房贷款；商业银行

房地产抵押证券化正是在房地产事业发展过程中衍生出来的金融工具，目前我国的房地产抵押证券化还处于起步阶段，相关的制度不够完善和健全，市场秩序混乱，这导致了房地产抵押证券化在我国的推行遇到了不小的障碍。我国房地产抵押证券化制度存在的不足，可以从政策环境、抵押贷款一级市场和抵押贷款二级市场三个方面进行分析和讨论。

一、相关政策法规不能满足要求

作为世界金融领域中新兴的一个种类，房地产抵押证券化已经发展成为国际上非常流行的风险转移和融资手段。但在我国，房地产抵押证券化目前正处于起步阶段，在法律制度上还存在很多问题。

（一）“债权转让生效原则”的法律问题

我国《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”我国在债权转让生效原则问题上实行的是通知生效原则。由于房地产抵押证券化必须保证资产的真实出售，债权类资产在转让时要求做到逐笔债权都通知每一个债务人是难以实现的。有效地进行债权类资产的真实出售在这种情况的可行性就会遇到很大的法律障碍。有观点认为，我国在债权组群转让的过程中，可参照韩国的做法来降低交易成本，提高交易效率，以实现交易难度的降低。按韩国民法规定，这种情况下对交易的当事人而言，已经达到了完整的转让、受让要求。我国的债权转让法律制度必须继续坚持通知生效，但在相关的立法中也要考虑债权类资产证券化的实际需要，所以应该设立特别法案予以保护。

（二）房地产支持证券化的合法性问题

我国《证券法》第2 条中规定:“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”以房地产抵押贷款为支撑的证券在法律上尚无明文规定，也未被相关机构依法认定，故暂无法律依据。但在实际运作中，可以通过发行集合资金信托计划实现房地产抵押贷款证券化。近年来，我国相继出台《中华人民共和国信托法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。信托制度的引进，有效回避了目前我国资产证券化无明确法律规定的尴尬境地。这类信托法律法规的出现，为确保资产证券化过程中风险的隔离建立了有效机制，对房地产抵押贷款证券化的进程起到了推动作用。

（三）法律对“真实出售”的保障问题

法律对于“真实出售”的保障，可以从SPV在法律中的地位入手进行分析。SPV是英文单词Special Purpose Vehicle的缩写，它是一个为达到资产证券化特殊目的而专门设立的机构。SPV一般由发起人设立，也可以由政府或者其他机构充当。SPV发行证券时以资产为支撑，并以证券募得的资金作为购买资产的价格。作为一个独立的实体，SPV的唯一目的就是实现资产证券化。由于在SPV获得注册后，法律将严格限制其活动，SPV的资产化必须很低，发行证券的收入将是其收入的全部来源。鉴于资产证券化过程中SPV的重要地位，可以在某种意义上将SPV定义为资产证券化的核心，整个资产证券化过程都围绕SPV开展。由此，应当对房地产证券化中SPV的法律地位予以重点关注。

1、SPC的法律根基缺失

SPC（Special Purpose Corporation）是一种公司制的SPV，它存在和运行的唯一目的同SPV一样，是实现房地产抵押证券化。与SPV同理，其业务活动范围同样受到法律的严格限制，而且作为一个在法律上具有独立地位的公司，SPC必须严格按照我国《公司法》规定设立和运营。《公司法》对公司有着资产充实原则要求、营利性要求和股东的股东管理权益的要求。但SPC并不是一个注册资本公司，而是一个典型的以其证券化的基础资产对外承担责任的典型“空壳公司”，其自身盈利能力有限，并且SPC摒弃股东权益，其独立财产权受质疑。从《公司法》的要求来理解，SPC存在的合理性是缺乏法律根基的。

SPC特殊的地位和性质从根本上决定了它在发行证券时无法获得盈利，其发行债券募集所得资金必须作为支付非生产性的资产受让费用来使用。从《证券法》角度讲，SPC根本不具备发行证券的主体资格。由于其业务的独特性，SPC并不符合《公司法》和《证券法》中对公司组织形式的规定。

2、发起人内部特设机构作为发行主体的法律障碍

德国房地产抵押贷款证券化模式的核心是:在发起人的内部设立一个机构，由该机构负责运作证券化业务，被证券化的贷款资产组合仍然属于该发起人，保留在发起人的资产负债表中。因此，被证券化的资产并未被“真实出售”。在我国，SPV的发起人多为金融机构，如果借鉴德国的模式，将会与我国现行法律规定相冲突。我国在《商业银行法》第43 条中明文规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务。”我国《保险法》第96 条也规定:“保险公司不得兼营本法及其他法律、行政法规规定以外的业务。”另外，我国《证券法》第6条规定:“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”从法律规定上看，我国实行的是严格的分业经营和分业管理模式的金融体制，这种金融体制将会从法律层面上阻断SPV采用德国的发起人内部特设机构模式。

3、SPT与“真实出售”的法律实现问题

《公司法》和《证券法》都对公司发行证券具有严格要求：《公司法》严格规定了公司资本原则和股东利益；《证券法》则规定了公司发行证券必须通过国务院证监管理部门的严格行政审批。鉴于SPC在业务上的特殊性，我国《信贷资产证券化管理办法》第2条规定:“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益。”这一政策性法规在避免《公司法》以及《证券法》对公司发行证券严格要求的同时，满足了房地产抵押贷款证券化在本质上的要求。根据SPC的法律地位，我国设计采用了一种新的独立信托机构模式――SPT( Special Purpose Trust)。SPT是SPC在具体实现中采用信托投资公司形式，它不受《公司法》和《证券法》规范，完善了房地产抵押证券化过程中的可行性，同时，SPT实行在信托框架下的破产隔离机制对于各种关系下的破产风险得到彻底隔离。

破产风险隔离的前提是“真实出售”，但我国现行法律法规没有出台相关规定认定发起人与信托公司在贷款资产组合上的“真实出售”。我国《信托法》第2条规定:“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”受托人只获得了财产的管理权而并未明确是否获得财产的所有权。由于特殊信托财产转让过程对“真实出售”的绝对性要求，我国信托模式设计缺乏明确的法律支撑。

（四）信用增级的法律制度缺乏保障

SPV必须提高其发行证券的信用等级，保护和实现投资者利益，才能吸引投资者，改善自身的发行条件。为达到这一目的，SPV运用了外部和内部两种信用加强手段。为由发起人之外的第三人对所发行的证券提供担保，是外部信用手段加强的表现，过度担保是SPV加强内部信用手段的表现。一些发达国家的担保都是以政府信用作为支持的，美国成立了专门的准政府机构为房地产消费提供担保服务。我国却还未设立相关的担保机构，担保的登记事项也还没形成明确的标准和规范，我国《担保法》中规定政府禁止向房地产抵押贷款提供担保支持，在实质上给担保设置了障碍。担保法律制度的不完善，房地产抵押贷款证券化的发展起了制约性的反作用。

二、一级市场制度不完善

（一）借款人信用体系尚未形成，风险评估不规范

我国房地产抵押贷款证券化起步晚的现状决定了借款人信用体系建立的落后，目前，借款人信用体系还处于建立阶段，并未成形，这导致了我国房地产抵押贷款证券化风险评估的不规范。

2008年，广东省深圳市出现的房贷断供现象充分暴露了这一环节的薄弱。深圳的“断供风波”通过媒体报道被全国人民所关注：深圳市2008年2月房价为16341元/平米，此后的3个月深圳房价持续下跌，到同年5月，深圳房价已跌至11014元/平米，房价的暴跌直接导致了断供事件的发生。深圳市宝安碧水龙庭68位业主甚至做出集体断供的决定，“断供族”一时成为社会流行语，“千亿房贷高危”的说法也在大街小巷流传。深圳房贷断供现象引起了社会对信用体制和风险评估所存在的问题的重视。

我国的商业银行房贷风险可分为外部风险和商业银行内部风险两大类。从外部风险看，市场经济的客观规律和商品的价值规律决定了房价的上下波动，在高价买进住房后，房价下跌诱发消费者还贷热情下降。商业银行的内部风险则更加值得人们深思。

信用风险是商业银行房贷必须要面对的内部风险中的一种：贷款人的信用意识不强、还贷能力和收入状况低下、还款人和商业银行之间的信息不对称都是目前我国一级市场制度不完善的表现，这些因素都会影响商业银行房贷的发放和回收。

商业银行风险管理不到位，是诱发商业银行风险的内部因素。由于借款人信用体系还没构建完成，商业银行在房贷的问题的管理上，表现出以下弱点：第一、商业银行对宏观经济转变模式缺乏长远认识，过分注重眼前利益。第二、风险管理体制不健全，风险管理意识薄弱，责任落实不到位。第三、审查贷款发放时不严格，条件过于放松。2006年，深圳房市被商业银行无限看好，各大商业银行为争夺个人贷款市场的占有率，一度放松了房贷管理，在发放贷款时虚高评估，有的银行甚至出现了零首付的极端现象，在房贷过程中，银行没有对对贷款人的收入和信用情况进行严格审查，轻易放出了大量的个人贷款。这些现象的出现，为“断供风波”的发生买下了伏笔。第四、银行存贷期限不匹配风险，个人房贷短则10年，长至30年，但银行吸收存款最长却仅在3至5年，存贷期限的不一致，产生了资金负债流动性不对称风险。

另外，在房地产抵押证券化的市场制度漏洞下，我国的“炒房族”获得了生存空间并进行投机活动，破坏了房地产抵押证券化的市场秩序。他们囤积商品房，哄抬房价，使我国出现了很多人奋斗了一辈子都还是“无房一族”的现象，房价在短时间内暴涨的情况屡见不鲜。我国的购房贷款的发放主要是针对没有经济能力一次付清购房款的工薪阶层，其目的是帮助他们购买第一套住房以满足其居住需求，这种良性的房贷机制可以帮助银行、房地产开发商和消费者之间实现互利。但是我国房贷制度的不完善可能导致三方进入一个恶性的资金循环模式：投机商从商业银行获得数套房产的房贷，一旦房价下跌，炒房者没有能力支付巨额的贷款，商业银行的资金流通遇到困难，房地产开发商无法从商业银行获得资金继续开发新的房地产。近年来，我国相关部门出台了一些政策规定，限制第二套房贷的发放，并取得了一定成绩，但我国在政策方面的不足仍不能被忽视。

（二）住房贷款范围没有普及到全社会

目前，我国的住房贷款范围仅限于城镇居民。《个人住房贷款管理办法》规定借款人必须具有城镇常住户口或有效居留身份，《住房公积金管理条例》第一条明确规定“促进城镇住房建设，提高城镇居民的居住水平，制定本条例”。我国农业人口在总人口中的比重约为四分之三，全国只有四分之一的人能够享受到住房贷款。在农村，住房的商品化水平还很低，居民的居住条件还很不乐观，并且这一问题将会在很长一段时期一直存在。

三、由于政策缺陷，二级市场尚未形成，制约一级市场发展

房地产抵押贷款二级市场的建立需要完善的一级市场制度作为推动，同时二级市场的建立可以保障一级市场良性发展。在我国，由于一级市场制度的不完善，造成了二级市场难以建立。

从制度层面分析，我国的抵押贷款证券化二级市场的建立受到法律制约。二级市场为房地产抵押证券化活动提供场所，它的发展也受到我国一些法律的制约。具体到市场构成，我国中介机构的不健全制约了二级市场的启动，其主要表现在：一、信用担保体系不健全。政府对二级市场上住房抵押贷款转让缺少相应的鼓励措施。二、我国缺少权威、规范的权威评级机构。二级市场的评级机构的秩序混乱，没有完善的制度统一管理。中介机构的不健全严重影响了二级市场的发展。

我国房地产抵押证券化二级市场的缺失，对一级市场的发展十分不利。没有二级市场作为信用基础，一级市场的引用风险得不到转移和分散。由于没有二级市场的交易，一级市场资资产结构不能得到有效调整。缺少了二级市场，一级市场是不完整的。

四、应对措施

1、加强房地产抵押证券化立法，修改不合理的法律法规，使相关立法和相关制度真正为房地产抵押证券化的健康发展服务。具体来讲，必须在法律上给予“真实出售”有力支撑，修正法律条款中对SPT信托模式合法化和合理化限制的内容，保证法律制度为合理的信托模式服务，对于房地产抵押证券化中产生的新兴事物，应制定新法律对其予以定义和规范。

2、进一步扩大房地产抵押贷款覆盖范围。特别是对于农村住宅，应逐步将其纳入抵押贷款范围。2000年至2003年，我国农村年平均新建住宅7．55亿m ，同期城镇新建住宅年均5．68亿m 。目前我国农村新建住宅都是自筹资金，“九五”期间全国农村新建住宅个人投入资金9 309．92亿元，同期城镇住宅投资为21 442．86亿元。可见，农村住宅抵押贷款有广阔的市场前景。农村住宅放贷可活跃农村住房建设，改善农村居住条件，刺激消费。与此配套的农村住房市场，农村住房评估市场和农村住房产权登记制度也要建立和完善。

3、建立成熟的风险评估和控制机制，如个人信用体制的建立、规范商业银行放贷管理等。个人信用机制应当严格审查贷款人的收入和信用情况。规范商业银行放贷管理过程中，应正确引导商业银行从长远利益出发，控制内部风险，杜绝放贷过程中的违规操作。

4、规范一级市场，建立二级市场。两级市场就像是人的双脚，必须同时着地才能站得稳，要发挥两级市场的相互促进，共同发展的优势，保证两级市场稳步向前发展。

5、成立国家住宅抵押管理机构，负责房地产抵押市场的管理，审批发行MBS，并作为MBS的担保人，降低MBS风险，提高投资人信心，从而为房地产抵押市场筹积大量的资金。

参考文献：

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