关于比较法研究的几点认识

摘要：在经济全球化的今天，任何一个国家的法律体系的完备都离不开比较法的研究。尤其对于中国来说，更是如此。中国正处在一个社会转型的关键时期，其现代化与社会主义和谐社会的构建迫切需要相关法律的保驾护航。积极推进比较法的研究正是时展使然。本文从比较法研究的意义、学界对于比较法研究的层次界定、比较法研究在中国的发展历程及现状以及当前我国开展比较法研究的重点领域选择等四个方面进行了初步的探讨，给出了自己一些浅显的看法，期望得到业界专家前辈的指点。

关键词：比较法 法律移植 正义

当前中国正处在社会转型的关键时期，也是各种问题和矛盾日益纠结甚至激化凸现期，各种利益诉求与其间博弈皆迫切要求我国法制的完备，呼唤真正意义上的法治时代的到来。如何尽快完善我国法制，这是一个问题。笔者认为，时下积极开展比较法方面的研究，结合我国国情，尽快实现可能多的成功的法律规范或规则的借鉴与移植是很有必要的，也是现阶段完善我国法律体系实现法治的重要选择。

一、开展比较法研究的意义

通常而言，在人类社会发展过程中，落后或后发民族和国家总是在不断学习和吸收先进的民族和国家的过程中发展起来的。政治、经济以及文化社会概莫能外。法律作为人类集体智慧之一，也是如此。“对许多法律问题的思考都依赖于比较法，这是因为没有一个国家能够提供足够的研究材料，比较法能使我们预见尚未发生的情况……如果不是运用比较法的基本研究方式分析将研究的材料，并确实使这些问题变得更容易，我们就只能在真空中努力思考。” ①只有在不断的学习和借鉴中，一种法律体系才能得到完善、成长以至丰盈润美。

我国作为一个传统的农业大国，在加速推进城镇化和工业化的进程中可想而知会有多么大的难度。更难的是如何妥善处理各种利益冲突与纠纷，建设社会主义和谐法治社会。多年来我国在法治建设方面尽管取得了巨大的成就，但是其不足与缺陷也是明显的。因此，本着虚心学习的精神，立足于本土，放眼世界各国法律，进行比较与拿来是必须的。当然，这种拿来绝不是照抄照搬，而是一种结合本国国情的创造。“比较法的最大价值在于它能使我们深入地洞察法律现象的本身。” ②

二、比较法研究的层次界定

当前学界对于比较法研究的层次有着大体一致的认识。一般认为其可分为三个不同的层次，那就是叙述的比较法、评价的比较法以及沿革的比较法。

第一个层次是叙述的比较法，也就是对外国法的研究。当前无论是在国外还是在国内对比较法的研究绝大部分都是关于外国法研究的。大都是本着忠于原文精神的宗旨，对外国法进行叙述和介绍，通常不加什么有倾向的评价。然而，笔者认为，其实在对外国法研究的同时，是完全可以而且应该向读者给出自己的意见的。那怕是一家之言，或者是一种偏见也好，这才是真正的学者应具有的高远目光。

第二个层次是评价的比较法，它是在大量掌握和熟知外国法相关材料的基础上，对不同法律制度、体系乃至其精神内核进行比较，作出评价。一般来说，对于不同法律制度的比较常常体现在两个方面。一是规则的可比性；一是研究的问题的可比性。只要是法律的规则或部门有相近之处，就可以进行比较。比如已经出现的比较宪法、比较民法等。至于研究问题的可比性则显得复杂一些。任何社会都会有相似的问题，却可能会有不同的相应的法律处理办法。在对其进行比较中，我们会得到有益的启发。

比较法研究的第三个层次是沿革的比较法。所谓沿革的比较法就是在上两个层次的基础之上系统地研究不同法律制度间的历史与现实的关系。放眼今日世界，完全是由本土法律构成一国法律体系的是不存在的。沿革比较法就是研究法律移植的，研究一个国家的固有法律制度是如何让到外来法律因素的影响而有选择的加以移植嫁接的。如果说评价的比较法更多的是属于学者们的囿于某一方面学术研究的话，那么沿革的比较法则更明显的具有更大更广阔的视野与背景。特别是在今天，经济全球化日益漫延的时代，国际法与国内法，公法和私法日益渗透趋同的情况下，进行沿革的比较法的研究有着更加广阔的前景。

三、比较法研究在中国的发展历程及现状

对于比较法在中国的发展阶段，学界有多种看法，笔者通过查阅相关资料，认为大致可以分为四个阶段。

第一阶段，从19世纪30年代至1911年辛亥革命清王朝的灭亡。在这一阶段，进行比较法研究的最初是来华的一批传教士和以魏源为代表的一批觉醒的中国知识分子。他们对于近代中国的比较法研究作了奠基式的工作。其后出现了中国近代真正意义上的比较法研究先驱的人物的出现，即沈家本和梁启超。在西学东渐的历史大潮中，沈家本展示了作为时代先驱的远见卓识。成为那个时代中国积极引起西方法律思想的代表人物。他积极创办京师法律学堂，推动中国近代的法律教育，为中国近代比较法研究道路的开辟作出了巨大贡献。梁启超作为那个时代的风云人物，对中国近代比较法诞生的贡献主要表现在他对西方各种法学思潮和法律制度的介绍和宣传，以及对中外法律思想和法律制度的比较研究方面。

第二阶段，是从1912年中华民国的建立至1949年新中国的成立。在这一阶段比较法研究的成果主要表现在国内一批法学家比较法的论文及著作的发表。当然，更重要的是体现在当时国家法律的制定上。民国时期，在法律的制定与司法行政的管理上，主要是仿效西大陆法系，特别是德国法和日本法。在比较各国立法得失的基础上，中华民国政府先后制定了《中华民国临时约法》、《 中华民国宪法》、《工会法》、《银行法》等一系列法律法规。

第三阶段，是从1949年新中国的成立至1978年十一届三中全会的召开。在此期间，我国的比较法研究有较大的波折。由于众所周知的原因，我国的比较法研究几至停顿了。

第四阶段，是从1978年十一届三中全会的召开至今。改革春风吹绿了本已荒草连天的比较法的原野。进入21世纪，中国比较法研究更是进入了一个高峰时期。对于比较法的研究持续引起学界的极大关注和兴趣。在法学界人士的努力探索与研究下，我国的比较法研究取得了令世人瞩目的极大成就。业界学者纷纷出版了一系列相关比较法研究专著。

社会的剧变与时代的诉求也呼唤比较法繁荣的到来。但是也出现了一些新的问题。正如龙卫球教授所说，当前中国对于比较法的研究，“要么有点拿来主义的急功近利，要么有点本土主义的自娱自乐。这些都是中国比较法难免陷入工具主义泥沼的缘由，这也是每每到了关键时期，比较法容易在本体意义上缺位而在方法意义上的偶尔出席以致不知不觉跌入边缘化的一个理由。③

四、现阶段我国比较法研究的重点领域之展望

进入21世纪，我国在加快推进社会主义现代化建设的同时，着力构建社会主义和谐社会。社会主义和谐社会的一大显著特征就是公平正义。正如罗尔斯所说，“正义是社会制度的首要价值。正像真理是思想体系的首要价值一样” 。“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。④应当说，在很大程度上，法律则寄寓着人们对公平正义的期望。

鉴于中国的历史传统与现实国情，对于中国的一系列政治经济文化方面的问题包括实现社会公平正义的问题之解决，毋庸讳言，其关键取决于政府。中国的改革远没有结束，当前已经成为社会进步的极大阻碍的因素的就是政治体制改革的滞后。以笔者所居住的乡镇来说，民众能看到的来自公权力的腐败与不公比比皆是。从农村教育存在的贪污腐化到许多“村官”私自享受低保，从上级下发的各种扶贫支农资金被不少基层干部层层抽剥到所谓村民“自治选举”的弄虚作假。这些都是权力膨胀的最好例证。所以，当前，笔者认为在比较法研究方面的重点应放在如何有效限制公权力落实人民监督权以推进和完善我国政治体制改革这一方面。

总理在最近几年的政府工作报告中多次强调指出了腐败与司法不公问题，并且提出了让人民活得有尊严的美好愿景。那么，如何建立一个高效廉洁的政府，如何才能让人民活得有尊严？显然离不开相关完善的法律法规的保驾护航。这就要求我们应该加大对比较法的研究。“法律的发展主要靠借鉴（移植）”。“法律制度总是受制于一些超越民族的因素，这些因素经常会达到一种主导和支配的程度”。⑤

笔者坚信，通过我们的政府的努力，我们学者对比较法研究的努力，在法治的框架下，我们构建社会主义和谐社会的愿景一定能够稳步实现。

参考文献：

[1][德]伯恩哈特・格罗斯菲尔德. 孙世彦,姚建宗译.比较法的力量与弱点[M].清华大学出版社,2002:43

[2][德]伯恩哈特・格罗斯菲尔德. 孙世彦,姚建宗译.比较法的力量与弱点[M].清华大学出版社,2002:179

[3]龙卫球.法学的日常思维[M].法律出版社,2009:271-272

[4][美]约翰・罗尔斯.何怀宏,何包钢,廖申白译.正义论[M].中国社会科学出版社,1988:1

[5][德]伯恩哈特・格罗斯菲尔德. 孙世彦,姚建宗译.比较法的力量与弱点[M].清华大学出版社,2002:62