关于比较法的几个问题

摘要：本文先从关于比较法的基本概念入手，介绍了不同学者对比较法内涵的不同界定，讨论了比较法的性质，即是一门学科还是一种方法。然后本文又关注了比较法研究中有现实意义的新课题，包括对于不同社会制度的法律制度的态度问题，以及关于法律移植的问题。通过对这些问题的思考来更加明确比较法的意义和目的。

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一、比较法的界定

（一）比较法的概念

每一种比较法的概念界定同时也决定了研究者的研究范围、思路和模式。英国法学家沃森认为，比较法是对法制史和法理学的研究。德国比较法学家格罗斯费尔德认为，比较法是一种文化。德国比较法学家茨威格特和克茨认为，比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法更深层的含义是超国家的，首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。日本比较法学家大木雅夫认为：比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各种法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可以比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。刘兆兴认为：比较法就其概念的本意而言是指对不同国家或地区的法律及其制度的比较。

（二）比较法的性质定位

比较法对应的德文应直译为“法律比较”，指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动，其更深层次的含义是超国家的。因此，比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较，它包括宏观比较和微观比较。宏观比较，即不同国家法律秩序的比较，通过对不同法律秩序的精神和样式以及它们通常使用的思想方法和操作法互相比较；这里的“微观比较”比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。英、日、中等各国则一般译为“比较法”，从其字面意思看，比较法与我们通常说的民法或刑法类似，以“法”冠名，应属于“法律部门”的一种，到底是“法律比较”还是“比较法”，这实际上涉及到比较法的定位问题，即“方法”与“学科”之争。

二、中国比较法研究面临的新课题

（一）对待不同社会制度国家的法律制度的态度问题

比较法的历史表明，对待不同社会制度的国家特定的法律不进行具体分析，有所区别，一揽子采取完全敌对或者蔑视的态度，不仅不利于日益密切的国际关系和各国人民的友好往来，不符合和平共处五项原则，而且可能导致自我封锁，不利于本国的社会发展；另一方面，如果不加区别盲从或完全赞同也是不正确的；如果甚至盲目照搬别国的法律制度，不顾本国国情，势必导致失败。因此在对待作为研究对象的别国法律，特别是不同社会制度的国家的法律时，必须保持科学的客观的态度，避免民族沙文主义，同时防止盲从。中国作为一个社会主义国家，有着中国特定的国情，在对待资本主义国家的法律和对待社会主义国家的法律时，是否应当无条件地否定资本主义国家的一切法律制度，而无条件地赞赏或仿效社会主义国家的一切法律制度，这是一个必须首先明确的问题。根据笔者的不成熟的看法，资本主义社会制度同社会主义社会制度从总体上考察，确然属于两个不同的历史范畴，属于不同的社会阶段，因此在某些带根本性的阶级性的法律制度上彼此是不可能取代或者趋同的，但是某些法律制度特别是法律技术、程序，在不存在社会主义或资本主义本质的规定性与排他性内涵的情况下，各国可能取得共识，相互借鉴或吸收，“去粗取精”，经过改造是可能加以利用的。资本主义国家的一些法律制度是特定时期人民群众在艰苦斗争中赢得的胜利果实，并不是资产阶级本身或资本主义社会所固有的，相反是人类社会发展进程中创建的历史成就，尽管取得统治地位的资产阶级可能强行据为己有，排斥其他阶级共享，从而加入其阶级特性和独占性，但原来它毕竟是人类法律文化的共同遗产。因此，在比较研究不同社会制度的法制时，必须采取历史辩证法的观点，进行科学的具体分析，恢复其历史地位，辨别其功能和社会效果。在评价借鉴或引进外国法制的问题上，必须在宏观上和微观上进行全面的综合的考察，一切从有利于发展社会主义民主和促进国家富强和本国国情的实际的角度出发。

（二）关于外国法的移植问题

这是比较法领域上一个具有重大理论意义和实践意义的课题，在我国今日尤其如此。在相同社会制度的各国之间，或者在相同法系的各国之间，特别是在具有相同的历史文化背景的各国之间，采纳或者引进外国某些法律或者某些制度是屡见不鲜的。在我国进行社会主义现代化建设中，特别是在进行改革和对外开放政策的历程上，这是一个迫切的问题。关于移植问题，国外法学者持有不同的观点。孟德斯鸠、萨维尼等人都以不同的方式质疑了法律移植的可能性，同时近现代的美国文化人类学家吉尔兹也认为法律是一种“地方性的知识”。但对于现在而言，它们都是历史上存在过的观点，这不应当影响我们对当下中国法律移植可行性的认识和分析。在此，我个人认为，当下中国移植的可行性在于：

首先，包括法律文化在内的人类文化的共通性决定了法律移植的可行性。以法律制度、规则或是观念等形态存在的法律文化作为人类文化的重要组成部分，虽然在地域上分属于不同的国家所拥有但并没有、也不能因此而否认它们作为人类文化组成部分必然具有某种共性或相似性的事实。同时也正是这种人类文化的共通性的事实和法律的文化属性也决定了法律移植的可能性。

其次，中国当下的法律移植只是部分的移植。从理论上和实践上来讲，所要移植的法律制度越多则困难和所要做的工作量也就越大而成功的可能也会越小。由此我们可以有理由认为，部分的移植相对而言更容易一些。国外存在的大量的形态和内容各异的法律制度资源为我们法律移植的选择提供了广阔的空间和平台，我们完全有可能在把握本国法律资源的基础上有所依据地作出选择，同时所选择的部分的移植法律也较容易融入本国法律资源之中。

再次，当下中国各领域开放的客观环境对移植工作更为有利。改革开放不仅仅在经济领域让我国发生了翻天覆地的变化，而且社会各个领域都存在着同国际社会交往、交流的事实，如此也就使得本国环境同国外环境之间的差异有所减少，也为法律移植工作的开展提供了便利。

最后，中国传统文化兼收并蓄的强大的包容力和本国现今的立法水平提高也为中国的法律移植提供了现实可能性。历史已经证明，中国的传统文化具有较强的包容性，其他国家的文化或是我们所移植的法律制度也更容易融入本国的法律体系进而实现本土化。而当下中国的立法水平和立法技术的提高也为法律移植提供了可能性。

三、结语

“比较法擦亮了法律学者们的眼睛，使其能够发现本国法律机制的一些缺陷与弱点。比较法学者能够对他自己国家的法律制度做出一种判断，这一判断更加成熟----这得感谢他那比较广博的经历；并更具有批判性----这得感谢他对该事项的比较深刻的理解。”一条已经牢固确立的比较法规则是，在进行比较思考之前，人们应该从对自己国家的法律的清晰分析开始。但我们也需要把比较法作为一种刺激，作为一种防护以对抗教条的桎梏，作为一种从偶尔的过分复杂的局面中解脱。比较法把我们的目光转向其他法律制度，并把我们从民族主义的夜郎自大之中拯救出来。

参考文献：

1、茨威格特、克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，2003

2、沈宗灵：《比较法的方法论》，载《法制与社会发展》，1996年第3期

3、刘兆兴主编：《比较法学》，社会科学文献出版社，2004

4、大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社，1999

5、刘兆兴主编：《比较法学》，社会科学文献出版社，2004