独立董事与上市公司法律关系研究

【摘要】独立董事与非独立董事功能定位不同，职权和义务也不尽相同，应承担不同的法律责任，已成为学界的主流认识。可是独立董事和非独立董事为什么要承担不同的法律责任，即两者承担不同法律责任的理论基础在哪里？却没有学者做出回答。笔者认为独立董事与上市公司之间是法定关系，不同于非独立董事与上市公司之间的委任关系，是两者承担不同法律责任的理论基础。

【关键词】独立董事；上市公司；法律关系

独立董事和非独立董事功能定位不同，职权和义务也不尽相同，应根据不同的董事类别承担相应的法律责任，已成为学界的主流认识。可是独立董事和非独立董事为什么要承担不同的法律责任，即两者承担不同法律责任的理论基础在哪里？却没有学者做出有力的回答。

一、董事与公司的法律关系

英美法系国家董事与公司法律关系的学说。1.“准受托人”说。在英美公司法中，董事被看作是公司的准受托人。2.关系说。即认为董事是公司的人，适用民事关系理论。此学说自19世纪以来在英美法系至今一直是占主导地位的理论。3.与信托兼有说。此学说认为董事对公司具有双重身份——既是公司的人又是公司的受托人。此学说以英美法系国家和地区的学说为代表。

大陆法系。大陆法系关于董事与公司的法律关系有说和委任关系说两种学说，说以德国为代表，委任关系说主要以日本、我国台湾地区的立法和学说为代表。我国理论界认为董事和公司的法律关系为委任关系。关于独立董事与非独立董事与上市公司的法律关系是否相同，目前尚未有学者对此做出深刻的研究。一般认为两者与上市公司的法律关系是相同的。但笔者不赞同这种观点。

二、我国独立董事和上市公司的法律关系

我国独立董事制度是在我国上市公司控股股东滥权严重，内部人侵占上市公司利益的背景下引进的。我国独立董事的监督对象不仅指向公司的高层管理者，更指向公司的控股股东。在2001年证监会出台的《指导意见》中也明确指出，独立董事要维护公司整体利益，关注中小股东的合法权益不受损害。这一结论本身并无问题。但笔者分析后发现了两个问题：1.独立董事监督制约大股东的权力从何而来？独立董事全部都有股东大会选举产生，独立董事（被选举者）反过来要去监督制约大股东（选举者），那么这种监督制约权如何解释？2.独立董事候选人在选举之前要经过中国证监会审核，证监会有异议的不得被选举为独立董事。这是传统委任说解释不通的，也是不区分独立董事和非独立董事类别解释不通的。第一个问题在英、美国家是不存在的。英、美国家公司股权非常分散，独立董事的监督对象主要为公司的高级管理人员；而不包括股东，独立董事代表的是全体股东的利益。第二个问题在英美国家更是不存在，英、美国家任免独立董事完全是公司的事情，对此监管部门并不加以干涉。所以，英美国家关于独立董事和非独立董事与公司的法律关系并无二致，不管是“准信托关系”还是“关系”等学说，在理论上都能解释的通。

（二）法定关系说的提出

针对上述问题，现有的理论学说已难以回答，需要有新的理论作为支撑。笔者认为非独立董事和上市公司之间是委任关系，这点和大陆法系国家传统的“委任关系”理论是相同的；认为独立董事和上市公司之间是法定关系，即独立董事的职权和义务由法律直接规定，同时独立董事也享有、承担非独立董事所享有或承担的职权和义务。从制度生成过程角度讲，我国上市公司治理现状的种种不足和现行制度安排的失败客观上产生了引进独立董事制度的内发需求，国家凭借自己的强制力对公司内部的监督权力重新进行划分，以法律的形式直接规定了独立董事的职权和义务。

针对笔者提出的上述问题，法定关系理论可以做出很好的回答。独立董事根据法律规定，应代表和维护全体股东和上市公司的利益。独立董事应该保持独立性，不应受控于大股东而屈从于大股东的意志，不应只代表大股东或者控股股东利益。如果在大股东操纵下的公司行为偏离了公司整体利益和全体股东利益，独立董事就须行使法定职权重点监督和制约大股东权利，防止大股东滥用权利侵占上市公司及中小股东利益。在这种情况下，法律则要求独立董事要重点维护上市公司整体利益和中小股东利益，而不是维护个别大股东利益。针对我国目前上市公司股权结构高度集中的现状，法律规定独立董事应重点关注中小股东的合法权益不受损害。同时，为了避免大股东操纵独立董事的选举，保证独立董事的独立性，维护上市公司和中小股东的权益，法律要求上市公司在选举独立董事前独立董事候选人必须经过证监会的认可，否则将不具有法律效力。上市公司解聘独立董事必须要经过法定的程序，这是上市公司的法定义务。

三、结束语

虽然独立董事和非独立董事应承担不同的法律责任，已成为学界的主流认识，但学界未并未提出两者承担不同法律责任的理论基础在哪里。笔者分析了独立董事制度在我国的存在的特殊课题，提出了独立董事与上市公司之间是法定关系，不同于非独立董事与上市公司之间委任关系的观点。认为两者与上市公司之间的法律关系的不同是独立董事和非独立董事承担不同法律责任的理论基础。

参考文献

[1]赵旭东.《上市公司董事责任与处罚》[M].中国法制出版社，2004.

[2]李建伟.《独立董事制度研究》[M].中国人民大学出版社，2004.

[3]谢朝斌.《独立董事法律制度研究》[M].法律出版社，2004.

[5]李裕琢.《董事责任研究》[D].东北财经大学硕士论文. 2007.

作者简介：翟小康（1986—），男，安徽宿州人，安徽大学法学院2010级经济法学硕士研究生，研究方向：公司法、证券法。