试论植入式广告的隐蔽性特征

摘要 ：随着媒体和技术的发展，植入式广告异军突起。植入式广告最显著的特征是隐蔽性。因为其隐蔽性，植入式广告对传统广告形式进行创新，但也对广告的受众、公序良俗等造成了损害。加强对植入式广告的规制，必须从模式选择、信息披露、行业自i律、完善法制等方面进行。

关键词 ：植入式广告 隐蔽性 法律规制

有人曾经给植入式广告下了一个精辟的定义：“When is an ad not an ad？ When it is a product placement”（什么时候广告不再是广告了呢？那它就是植入式广告了）。可见，植入式广告是在传统广告的基础上发展起来的。植入式广告的定义有很多1，但几乎大同小异，可以总结出它的三个基本特征：内容是产品或服务的信息、借助一定媒介、达到营销效果。植入式广告属于我国《广告法》第二条第二款所规定的“广告”范畴，但它与传统广告不同，因为其具有隐蔽性。隐蔽性使得植入式广告大放异彩，但同时引发损害，因而有必要在法律层面上予以规制。

一、 植入式广告的隐蔽性

所谓植入式广告的隐蔽性，是指将广告信息隐藏于一定的媒介中，通过场景、对白、情节、形象等多种形式表达出来，使观众在不知不觉中成为广告的受众，达到“随风潜入夜，润物细无声”的效果。植入式广告是对传统广告的创新，创新之处在于其隐蔽性。随着传统电视广告的发展日益泛滥和饱和，一发现有广告，观众会选择直接跳过，使得传统广告的效果降低。而隐蔽的植入式广告恰恰避免这种弊端。植入式广告将广告信息适当伪装，以间接、迂回的手法将信息呈现在观众眼前，使得观众在观看影视剧作品、阅读报刊杂志、玩网络游戏的过程中，潜移默化地接受了产品或服务的娱乐式宣传，化解了观众对传统硬销广告的厌烦，进而慢慢予以接受。因而广告植入越是巧妙隐晦，越是有效。

二、 植入式广告的隐蔽性和广告可识别性的矛盾

植入式广告引起隐蔽性而对传统广告有所创新。但是广告通常要求具有可识别性。我国《广告法》明文指出“广告具有可识别性，能够被消费者辨明其为广告”。《国际商会广告行为准则》第12条明确指出，“任何广告不管形式或使用的媒介，都必须是清晰明辨的”。广告之所以具有可识别性，是为了使广告与其他信息相区别，以更好维护广告受众的利益，以免做出不理智的决策。由此观之，植入式广告的隐蔽性会存在一定危害，与广告规制的可识别性存在冲突。正因为如此，我国现行法律法规有必要对植入式广告进行有别于传统广告的规制。

三、 植入式广告隐蔽性下的危害

（一） 植入式广告的误导问题

观众在观看影片、书籍时，内容或场景突然闪现某个牌子的产品，刻意凸显现实生活中真实的商品标志，以使观众随着情节的发展而潜移默化地接受该产品或服务。此种植入式广告的误导问题比传统广告更大。由于传统的商业广告具有可识别性，观众能够比较容易地加以辨识，再加上传统广告的空幻承诺让越来越多的观众对广告保持适度的注意，一定程度上能够避免损害。然而植入式广告却相反。观众不能很好区分广告信息和作品信息，而作品也仅仅将该产品或服务好的一面展示出来，不免具有一定的欺骗性，更容易引人误解，损害消费者和合法经营者的权益，引发不正当竞争2。

植入式广告的隐蔽性给法官认定虚假宣传增加难度。我国《反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传”。以上海市浦东新区人民法院审理的关于珂兰公司诉辛迪加公司、卓美公司不正当竞争案3为例，要认定被告虚假宣传，就必须先认定被告存在相关的广告宣传行为。体现在案件中，就是涉案的电视剧中的存在植入式广告。但由于其隐蔽性，认定工作具有一定的难度，从而给虚假宣传的认定也造成障碍。

（二） 对受众知情权、选择权的损害

“一切生意源于信息的不对称”，植入式广告使这种不对称更加严重。我国《广告法》规定，“通过大众传播媒介的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”面对信息量巨大的影视剧作品、报刊杂志，受众往往处于信息匮乏的劣势地位。传统广告直接简单，受众一眼就可以明辨其是广告。而植入式广告自身的隐蔽性特征使得受众很难分辨出该场景、情节是作品信息抑或广告信息。即使有关作品在作品前后会有说明或提示，但往往不明显，受众因缺乏有效的途径了解植入式广告的存在，其知情权得不到应有的保障。

我国法律明文规定大众传播媒介不得以新闻报道形式广告，广告与新闻相区分，广告必须明示。消费者必须能够将广告与中性信息加以区分，以能对单方面的宣传小心接受，仔细考虑其利弊。广告的受众对广告享有选择权。一般情况下，广告的受众可以通过手上的遥控器、键盘上的快进键等方法自主选择是否接收广告。然而植入式广告的隐蔽性特征却恰恰剥夺了受众的选择权利。受众被迫接受植入式广告的单方面宣传，实际上是对受众选择权的绑架。

（三） 对公序良俗的损害

广告是现代化商业活动的重要的营销手段，是经营者商业竞争的重要手段，是消费者做出消费决策的重要信息资源。一方面，不同的广告主体4是利益共同体，广告的目的是为了宣传和推销特定商品或服务。对于广告者而言，经济利益的不当刺激可能有损信息传播的客观性和真实性，诱导广告主体违背公序良俗。另一方面，植入式广告的隐蔽性刻意隐瞒了广告主体之间的经济利益关系，使受众或者消费者处于信息的劣势地位。如果没有足够醒目的说明和提示，受众或消费者就很容易掉进广告主体的“圈套”中，违背诚实信用原则，对公序良俗造成消极影响。

四、 对植入式广告隐蔽性危害的建议

植入式广告因其隐蔽性而异军突起、满地开花，也因其隐蔽性而造成危害，遭受批评。植入式广告是对传统广告的一种创新，有其“用武之地”，为了使植入式广告更好地发挥其积极作用，有必要对其隐蔽性特征所造成的危害进行一定的规制。