试论刑法创制之目的

【摘 要】人制定刑法的目的就是使刑罚权最大限度地维护最大多数人的权利而最小限度地剥夺限制最少数人的权利。在这种创制之始的二难性也直接导致了刑法处于“既要面对犯罪人保护国家，又要面对国家保护犯罪人”的二难境地。根据刑法这种特性可以推论出刑法自身具有的目的即对刑罚权的确认和限制。

【关键词】刑法；刑罚权；公共契约

刑法，不仅是犯罪人的大，更是善良公民的大。人创制刑法的目的，是探究人类社会制定刑法的深层动机，并在此基础上从社会历史发展的广度与深度探寻刑法正当性，反思刑法之本体，追索刑法之未来。笔者认为，对创制刑法目的的追索，理论应有其自洽性、自足性。刑法体现的是形式性的法律规范，其中所蕴含的是作为立法者所体现的社会成员的立法意志。立法者即社会成员创制刑法的目的是独立于刑法之上的人的实质目的，而刑法的目的只是刑法与其所规制的对象刑罚权之间的关系。相对于刑法立法的实质目的，刑法的目的是纯粹规范的形式目的。显然，形式目的是为实质目的服务的。

由于刑罚权的二难性决定着刑法也处于“既要面对犯罪人保护国家，又要面对国家保护犯罪人”的境地。根据刑法这种特性可以推论出刑法自身具有的目的。“面对犯罪人保护国家”，表明为了维护全体国民的安全、财产、生命等基本权益不受犯罪行为侵害的目的，需要刑法对刑罚权存在及运行赋予其合法性、正当性，也就是需要刑法确认国家刑罚权；“面对国家保护犯罪人”，说明为了不致使刑罚权为少数人操纵成为满足其无限求的工具而导致刑罚权异化，需要刑法对刑罚权发动的程序、条件、界域等予以明确限定。即刑法需要对刑罚权予以限制。

一、刑法对刑罚权之确认

权力必须有排除抵抗并强制实现其意志的能力。因此强制力构成权力的本质要素，国家权力也必然包含着作为最后手段的物理强制力。作为刑罚权自然亦不例外。然而由于刑罚权在本质上是裸的暴力性物理强制力，如果以之直接进行社会控制，维护国民权利的话，那么由于刑罚权的这种运行没有以得到全体社会成员以共同认可的形式――“契约”出现，所以不信任、怀疑往往使刑罚权的运行低效而脆弱。当然也无法有效的发挥其维护国民权利的基本作用。于是刑罚权获得全社会认可的正统性、合法性显得必要。这就需要人们共同的规范认可使其存在运行获得制度化和正当化。

德国法学家宾丁认为：“刑法是规定以有违反一定规范的行为为理由而发动和不发动刑罚权及刑罚义务的法律。” ①可见，刑法对刑罚权的确认并赋予其正当性是通过刑法规范而实现的。刑罚权存在的正当性根据是刑法中所规定的一系列行为规范，而这些规范的有机组合构建了全体国民利益存续实现的最基本的社会形态。反之，如果刑罚权的正当性存在范围逾越了社会最低限度条件的保障范围，刑罚权便过度地涉足社会其他生活领域，其中当然也不可避免地包括国民的基本权利领域，从而在可以其他手段恰当解决争端的领域内刑罚权不合时宜的介入了。此时刑罚权的运行不是在否定作为犯罪的“恶”，而是在制造更大的“恶”。同时也由于它的运行违反了人制定刑法的“使刑罚权最大限度地维护最大多数人的权利而最小限度地剥夺限制最少数人的权利”的根本原则而失去人们对其正义性的尊重信赖，它必然因丧失了正当性而被社会所摒弃。

二、刑法对刑罚权之限制

“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的，如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。” ②然而刑法正是通过“束缚国家机器面对犯罪的反应与灵敏度”来实现对刑罚权限制的。它使国家刑罚权在动用前首先寻求刑法上的根据，而非恣意的对任何违法行为毫无例外的适用刑罚。

l、刑法对刑罚权的限制是通过全体国民参与的立法而实现的

首先，刑法对刑罚权的限制是通过立法的全体国民参与性实现的。刑法如果没有国民的参与，而是直接由者制定，那么国民在该范围内就是不自由的，但是如果这种不自由是由国民自己决定的，那还是保持了自律这一意义上的自由。可见刑法只有以“公共契约”的形式制定，才能使全体社会成员维护自己的基本利益的普遍诉求融入刑法规范中，从而使国民的基本利益成为刑罚权不可逾越的障碍。只有行为入侵犯了全体契约当事人的生存状态或“公共契约”予以保护的每位当事人的基本利益时，才能在与其行为相适应的限度内对其某些利益动用刑罚权予以剥夺。因此刑法通过全体参与性对刑罚权的限制是体现于刑法中的国民的基本利益实现的。

2、刑法对刑罚权的限制必须通过公正的司法权才能彻底实现

在强大的国家权力面前犯罪人毕竟是软弱的。如果国家任意动用刑罚权乃至法外施刑，犯罪人也不可能有反抗的力量。正是为了防止法外任性使刑罚权的运作合乎正当目的，必须要求司法权严格以罪刑法定及无罪推定原则进行公正司法。

在近现代社会，代表广大民众意愿的市民社会为了防止国家权力的恣意干涉便同天生具有扩张性的国家权力进行着持续的抗争。社会全体成员为了使权力恢复它的应然常态，即“契约性权力”状态，便开始谋求在较高层次上调和权利与权力斗争的有效方式。于是一种中立于二者的力量在二元对抗的缝隙中产生。它是权利与权力力量均势的平衡。从本质上说，司法权并非以物理性强制力为后盾，它应当是一种中立的权威。司法权作用的发挥仅仅依赖于权利与权力主体对它的公正性的理性信仰。双方所有者均认同：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点或者为任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了……法院必须摆脱胁迫不受人为控制和影响，否则便不再是法院了”。③在权利与权力对峙的社会中，司法权就是凭借这种公正中立性取得凌驾于权利与权力之上的权威地位并折衷调和二者，最终使其各得其所。

在刑法领域内，由于刑罚权的“天下公器”特性，在单纯由权力者掌控而权利者面临遭受压迫危险但将刑罚权复归社会而权力者心有不甘的场合下，权利者与权力者便达成将其运行的依据交由中立第三者――司法权最终依法决定的妥协。由其严格依据“公共契约”刑法操作并做出刑罚权是否应当运作，何时运作，运用的具体对象及其范围等一系列公正决定。只有在此基础上运行，刑罚权才能受到全体社会成员信任从而获得存在运行的正当性依据。这样刑法对刑罚权的确认与限制便可在现实领域中得到最大限度地实现了。

【参考文献】

[1]许道敏.民权刑法论[M].北京：中国法制出版社，2003：185.

[2]陈兴良.法治国的刑法文化[J].人民检察，1999（11）.

[3]罗杰・科特威尔.法律社会学导论[M].北京：华夏出版社，1989：236-237.