试论德日刑法中的同时犯

【摘要】通过对德日刑法中共犯的分类引出同时犯，文章主要分析了同时犯中两个争议的问题。第一是同时犯是不是只能在同一构成要件中构成，第二是在无法查明具体的行为人是谁的时候如何追究行为的刑事责任。

【关键词】同时犯；共同正犯；构成要件；犯罪未遂

一.德日刑法中的同时犯

在德日刑法中共犯，有广义和狭义之分。任意性共犯也叫广义的正犯是指二人以上的行为人共同进行法律上预定为单独犯的犯罪，包括共同正犯、教唆犯和从犯。其中教唆犯和从犯称为狭义的共犯。其中要区别的两个概念是共犯和正犯，共犯通常指狭义的共犯概念，也即教唆犯和实行犯。正犯是指实行犯，根据正犯者数量的单复数和正犯者之间有无意思联络，可以把正犯分为：共同正犯、单独正犯和同时犯。

二.关于同时犯定义的争议

由上面的分析可以知道，同时犯是正犯的一种。对于同时犯，不同的学者所给出的定义也不相同。一种观点认为：所谓同时犯，是指两个以上的人，没有任何意思联络，同时对同一对象实施犯罪行为的情况。所谓同时，是指在外观上具有可以说是共同实现犯罪程度的时间上的接近性，只要具有几乎是同时或前后的关系就足够了，不一定要实行的着手、终了以及结果的发生统统都具有同时发生的关系。而另外一种观点则认为，同时犯，是指二人以上的行为人没有意思联络，同时对同一客体实行同一的犯罪，并不需要行为的场所是同一的。

对于两种观点的不同定义，主要区别在于对两人以上的行为人没有意思联络同时对同一犯罪对象实施了犯罪行为，这种犯罪行为究竟只能是同一构成要件的犯罪还是不同构成要件的犯罪也可以。这两种对同时犯定义的不同在于背后的理论依据不同。犯罪共同说认为，数人共同进行特定的犯罪是共犯，客观地预想了构成要件上的犯罪，由数人共同实行它时是共犯。相对于此，行为共同说认为，共犯是数人用共同的行为实行各自企图的犯罪，因为在把犯罪看成是行为人社会危险性的征表的立场上，本来可以考虑脱离了构成要件的自然本身的共同，认为可以在共同者共同的范围内跨越数个构成要件而存在共同关系。

第一种观点坚持的是行为共同说，认为同时犯可以在不同犯罪构成要件之间构成。而第二种观点坚持的是犯罪构成说，认为同时犯只能在同一构成要件中构成。对于同时犯的定义，我赞成第一种观点。因为同时犯，只要行为人没有意思联络，同时对同一犯罪对象实施了犯罪行为就可以构成，至于所实施的犯罪行为是否属于同一构成要件是在所不问的，否则就缩小了同时犯的范围，不利于法益的保护。从犯罪构成要件上来分析同时犯：

（1）主体。同时犯要求行为人必须是二人以上，而且行为人都必须达到刑事责任年龄，否则就成了间接正犯。

（2）主观方面。同时犯并不要求主观上是故意，过失犯也可以构成同时犯。

（3）客体。同时犯的犯罪客体必须是同一的，也即所有的行为人所侵害的是同一犯罪对象。

（4）客观方面。在客观上，要求行为人要同时实施犯罪行为，同时是指只要在大致相同的时期并列地实施就足够了，并不需要其实行的着手、终了和结果的发生都正好是同时的。行为的场所也不要求同一。

三.关于同时犯处罚结果的争议

由于同时犯在其性质上不外乎是单独正犯的并列，各行为人都只应该对自己的行为产生的犯罪结果承担作为正犯者的责任。于是日本刑法规定同时犯即使在发生了犯罪结果，在不清楚它是由谁的行为引起的时候，对所有的行为人都只能追究未遂的责任。日本学者认为，在同时犯的暴行中，成为伤害原因的暴行在很多场合下难以特定。仅仅是由于难以证明，而对于同时犯的暴行所引起的伤害或重伤结果，谁也不承担责任，这不仅不合理，而且也会使实际造成伤害的人逃脱责任。

那么为什么在其他的同时犯中，在不清楚犯罪结果是由谁引起的时候，所有的行为人都只承担未遂的责任，这样是否有放纵犯罪人的嫌疑？一部分持反对观点的人认为，为了不放纵犯罪，使所有的人都能够得到刑法的制裁，对于不能查明是谁引起犯罪结果发生的时候，应该对所有的行为人都追究既遂的责任。

很显然，反对说的观点行不通，第一种观点才是正确的。

第一，反对说与无罪推定的刑事诉讼原则相抵触。根据无罪推定原则的要求，刑事诉讼中，应当推定被告人或者犯罪人无罪，只有在有足够的证据证明刑事诉讼被告人犯了某罪之后才能认定其有罪。在同时犯中，因为无法查明犯罪结果是由谁所实行的，根据无罪推定的要求当然不能追究行为人犯罪既遂的责任。

第二，反对说的观点混淆了同时犯和共同正犯的处罚。共同正犯是指，两个以上的行为人通过犯意联络共同实施了具体犯罪的行为。由于共同正犯，在主观上有犯罪意思的联络，对犯罪的结果的发生都持追求或者放纵的态度，所以在发生了危害结果的情况下，即使无法查明具体的行为人是谁，对所以的行为人都可以追究犯罪既遂的责任。而且通常观念来讲，共同正犯的危害性比同时犯更大，所以应该惩处的力度也更强。

参考文献：

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