试论刑法中的推定

一、国内外刑法中的推定现状

当代社会随着世界经济高速发展，犯罪已出现高发态势，严重地危害着社会安定和可持续发展。主观明知作为故意犯罪的构成要件证明难度很大，为了对犯罪更有效的打击，世界各国不论是制定法为主的大陆法系国家还是判例法为主的英美国家都制定了一些关于罪过推定方面的规定。

英国刑法中《盗窃法》第22条规定了处罚被盗物品罪，该罪的犯意要件要求行为人“明知或相信该物品是被盗窃的物品”。公诉方经常无法证明行为人的这一犯意要件。于是刑法修订委员会将“有意的轻率”概念纳入到明知中，指出以明显低的不合理的价格从一个他在酒店遇到身份不明的出售者手中购买物品的人，可能不知道该物品是被盗的事实，他可以采取不问任何问题的预备措施。然而，可以推定他“相信该物品是被盗物品”。1

在大陆法系，德国在1874年的《帝国出版法》第20条第2款的出版法罪就是一个典型明知推定。该条规定：如果出版物的内容具有可处罚性，则推定对负责出版物的编辑知晓由其处理的文稿具有可处罚的内容，也即认为负责的编辑具备故意，认定他为正犯并有责。但同时这种推定允许被告人提出自己无罪过的反证来反驳。2日本学者大V仁认为日本刑法中的业主责任的依据即推定业主对从业人员的选任、监督义务上有懈怠过失。3可见日本也存在罪过推定的制度。

在我国，虽然刑法条文中没有直接使用明知的推定这样的用语，但刑法学界普遍认为不论是在我国立法还是司法实践中明知推定都是大量存在的，特别是97刑法颁布后出台的众多司法解释都相当于直接确认了明知推定的方式。劳东燕博士通过全面系统的梳理我国刑法、司法解释和相关法理后总结和归纳了44个推定的事例。其中包括26个立法型推定、11个司法性推定和7个法理型推定。4例如刑法第348条的非法持有罪和352条非法持有原植物种子、幼苗罪中，只要行为人现实中持有或者持有原植物种子、幼苗那么就推定其对于这些对象的性质具有明知，同时又允许其通过证据来反驳自己不具有明知，这就属于立法中强制性的推定。此外司法解释也有众多的推定明知，概括起来主要有两种，一是对基础事实情况进行明确列举，在司法中查明符合的具体事实存在即可推定行为人明知。例如2001年最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作会谈纪要》中列举了七种情形，只要具体案件中行为人符合情形之一即可推定行为人具有非法占有的目的。第二种类型是不规定基础事实，仅规定行为人“应当知道”，允许司法人员依据行为时的各种客观情况并结合经验法则等来推定行为人是否明知。这样的司法解释主要有为境外窃取、刺探、收买、非法提供情报罪中的明知是国家秘密的认定，生产、销售伪劣产品罪中对他人实施生产、销售伪劣商品犯罪的事实的明知，销售不符合标准的医用器材罪中对是不符合标准的医用器材的明知，窝赃、销赃罪赃物的明知等。

由上述这些立法例可以看出用推定方法认定明知在国内外立法与司法实务中均已普遍存在，并且学界也多对此持赞同态度，不少理论著作也对罪过推定的适用规则、价值等方面进行了探讨，明知推定正在更多的获得理论与司法实践的认同，有进一步扩张的趋势，这也更符合风险社会来临和更重视保护社会的世界潮流。

二、推定的概念界定

推定是随着近代工业和社会高速发展，高危行业日益增多，危害公共安全及社会秩序的违法犯罪行为高发，而行为人的主观罪过证明难度加大，为减轻控方证明负担和更好保护社会公众利益而出现的。对于推定含义，学界有着不同的认识，一些学者认为，推定仅指法律上的推定，即依据据法律规定，基于一定已知事实应当假设另一事实的存在。5也有认为推定是依据法律规定或者由法官作出的带有假定性质的事实判断，必须依据一定事实为基础，再根据客观事物之间的联系规律而推导出另一事实存在。6还有认为推定指由法律规定或者由法院按照经验法则从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证的一种证据法则。7从上述定义方式可以看出，对推定内涵的认识要么认为推定仅指法律上的推定，要么则认为推定就是在已经确证基础事实上推断未知事实而不局限于法律规定，此外一个不同在于推定是否应包含允许反证的意思。

我认为：首先，推定是在一定已知事实之上推导出另一未知事实并假定该事实为真的过程，是一种特殊的证明方式或者说是一种证明规则，而不是一种举证责任分配方式。推定的根据来源于经验法则积累和基础事实与推定事实间的密切联系，实质就是主体依靠一定逻辑形式而对事实的进行判断的方式。其次，推定应当是经过法律创设之后的一种标准化、规范化的证明方式，因而在司法实践中能够不断地反复适用，规范化与反复使用性是其显著的特征。再次，推定具有法律承认的效力，即只要能够通过一定证据证明符合推定的基础事实存在，那么法律就承认被推定的事实成立，除非行为人能够举出反证来证明推定事实的不存在。最后，并非所有的推定都允许行为人举出反证，因为现实中客观存在着不允许反驳的推定。综上所述，刑事法中的推定应该是指根据法律规定以及基础实施和推定事实之间的紧密联系，在确认基础事实的情况下直接认定推定事实成立的证明规则，在我国刑法中主要用于犯罪故意认识因素即明知的推定。

三、推定的规则

推定在我国刑法中已普遍存在并有其存在的合理必要性，但由于其在司法中的便利作用，存在有无限扩大适用的危险，有鉴于推定有对被告人权利保护不够的危险以及推定制度本身不够完善、缺乏必要限制。因此有必要对罪过明知推定创设以及适用的规则等方面进行严格的规定，在罪刑法定原则和平衡刑法保护和保障机能的视野中来规范明知推定的适用。

（一）推定的创设规则

明知推定事关当事人的切身利益，其固有的两面性决定了消极影响的如影随形，因此有必要严格其创设规则，从立法角度充分限制其负面影响。

首先，明知推定创设的主体和形式应该是特定的。通常来说推定一般有法律上的推定、司法上的推定以及学理上的推定，前两者具有法律效力而后者没有。司法上的推定根据主体层级的不同又分为司法机关的推定和司法者即法官的推定，前者一般表现在两高出台的诸多司法解释中，而后者则是法官在审理具体案件中所使用的推定，前者性质属于立法创设而后者属于司法具体应用。从明知推定创设的角度而言，我认为有权主体首先应当是全国人大及其常委会这一立法机关，其次考虑到我国司法实践中两高司法解释发挥了指导刑事审判的作用并具有法律效力，因此两高也成为明知推定创设的有权主体，相应的明知推定的形式就应当表现为法律和司法解释的形式，除此以外的明知推定创设都是无效的，而司法者也只能够根据有权机关创设的推定来应用于司法实践。

其次，明知推定创设的根据应当是特定的。根据推定的原理，推定往往依据基础事实与推定事实之间所具备的高度盖然性的常态联系，两种事实间的常态联系一般表现为自然因果关系、相容关系以及排斥关系等逻辑法则，两者之间的关系越密切则推定结论准确的可靠度就越高，因此明知推定的创设要牢牢把握事物间的客观联系以及主客观相统一的规律，确保基础实施和推定事实间的高度相关性。另外推定的设置反映着一定的国家法律政策和社会公共价值取向，将一定事实赋予推定的法律效力显示着立法和政策的取向，并且明知推定事实往往存在于特定领域涉及一些规范价值评判，因此这些都要求明知推定应当结合法官积累的长期、大量的司法实践的经验来创设。

最后，明知推定创设要充分考虑被推定方反驳推定的权利需求。明知推定事关刑事当事人的切身利益，一方面犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的劣势地位决定了其取证能力明显要弱于国家司法机关。另一方面从认识论角度考虑，人的认识不可避免的会受到时空、环境、意识能力等方面的限制，推定的结论在绝大多数情况下能够反映出事物真相，但也只是达到了并非精确的高度盖然性的程度，不能百分百保证推定符合客观真实，也不能排除明知推定错误的可能性。因此为了避免明知推定得出错误结论，法律有必要对明知推定设置可以经由辩方的证据反驳明知推定的制度。虽然现实司法实践中确实存在不可辩驳的推定，但这些规定一般符合刑法的原理和一般大众社会观念，并为刑事实体法所确认并且具有了强制推定的效力。

（二）推定的适用规则

解决了明知推定的创设问题，还应当从明知推定的具体适用中采取一些措施和限制，来严格规范其适用，有效消除其负面作用并使其价值跟功能得到最大发挥。具体而言，明知的适用中应该坚持做到：

首先，明知推定适用于通过证据无法证明或者难以证明主观明知，而不得不借助于已知客观事实进行推定的情况。推定有别于证明，明知推定发生于证明不能的情况下，利用基础事实与主观明知在逻辑上或者经验法则上的紧密联系，从而对主观明知作出推定的假定性认定。主观明知作为故意犯罪的构成要件，原则是必须用证据来证明的，但毕竟明知作为人的心理活动有别于犯罪客观要件直接与外界发生联系并留下印记，因此故意的明知往往难以证明。为了达到一定目的而允许适用明知推定方式来判断主观的明知，这并不意味着所有案件都能够适用明知推定，对于一些涉及公民的基本权利的案件，仍应当坚持证据证明的方式。也就是说，刑事案件原则上要用直接证据来证明事实，要强调以证据事实说话，作为证明不能的例外情况下才能够适用明知推定作为证明的一种特殊补充方式，并且对于推定依据的基础事实，仍要坚持证据证明，而坚决不适用推定方式。

其次，适用时必须客观上行为人已实施了为刑法所禁止的危害行为或造成了某种危险状态，即控方必须证明有确凿的基础事实存在。明知推定的根据不能建立在假定或者有疑问的基础上。当故意的明知成为某罪构成要件时，也就成为必须加以证明的要素。而在具体司法办案过程中，明知推定的原理是以行为人实施的活动为基础，依据基础客观事实推定出行为人的主观罪过。显然，基础事实的真实性就成为了明知推定可靠的关键，只有保证基础事实发生并且证明为确凿无疑，才可以借此推定行为人的主观罪过。

再次，适用明知推定必须具备法律前提，即实体法中直接或间接规定了可以适用明知推定的方式来认定明知。这是由明知推定的特殊性所要求的，由于明知推定在一定程度上降低了控方的证明负担而转移了一定的证明责任，可能具有对侵犯公民权利的危险，因此要强调在适用明知推定时必须具有法律依据，严格限制其适用范围。这里所指的法律只能够包括刑事法律以及相关司法解释规定。如果允许司法人员根据自身掌握的经验法则对未知事实作出法律规定的范围之外的推定，容易造成明知推定会在司法实践中泛滥化、扩大化，这必然会加剧明知推定的负面效果和侵权风险并有违刑法慎刑理念，。这时罪过推定的负面作用就会被放大，从而使刑法在惩罚犯罪和保障人权这两个双重价值目标中严重失衡，这也明显有违适用罪过推定的初衷。

最后，适用明知推定时要充分保障行为人运用反证否认明知的权利。明知推定之所以设置可反驳的推定初衷是为了消弭明知推定制度的消极影响，平衡保障当事人权益和积极打击犯罪的需要。因此在法律规定了可以反证的场合，司法人员应当充分保证被诉方的反证权利，合理考虑被控方的辩解和辩护人的辩护意见，并认真审查被诉方提出的否认明知的证据。另外被控方反驳的举证责任范围也应该仅限于法律规定的内容，不能够超出法律规定无限扩大被诉方的证明责任，只要被诉方能够提供证明法律规定范围内事项的证据，那么就必须得出明知推定不能成立的唯一结论。

参考文献

1参见[英]J・C・史密斯，B・霍根:《英国刑法》，法律出版社2000年版，第757页。

2 参见[德]费兰茨・冯・李斯特:《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第268页。

3 [日]大V仁:《刑法概说(总论)》，中国人民大学出版社2003年版，第127页。

4 劳东燕 刑法基础的理论展开 北京：北京大学出版社 2008,108-118

5陈一云：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，第181页。

6何家弘:《论司法证明中的推定》，载《国家检察学院学报》2001年第2期，第10页。

7江伟:《证据法学》，法律出版社2000年版，第124页。