论商主体的路径选择

【摘要】(1)商主体“民事主体”化的质疑。 从这些定义中，我们不难看出商主体定义大都以民事主体定义为蓝本，但这样的概念界定却存在很大的弊端。民事主体理论判断一个主体是否是民事主体，...

摘要：商主体的展开有两种途径，一是采用商人理论代替商主体，回避商主体权利能力问题；二是可以商事权利能力理论重新定义商主体。在我国《商事通则》制定中，鉴于商事权利能力为商主体所必需，更宜采用商事权利能力来推进我国商主体建设。

关键词：商主体；商人；民事主体；商事权利能力

中图分类号：D912.29　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2009)05-0250-02

1　商主体的困惑

关于商主体概念，笔者查阅了一些商法学教材关于商主体的定义。如范健教授主编《商法》对商主体做如下解释：“商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。”施天涛教授主编《商法学》对商主体的解释是：“商事主体，又称为商人，是指以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。”从这些商法学教材中，笔者认为商主体概念有两点值得研究：第一，商主体的是否呈现“民事主体”化?第二。商主体和商人之间的关系是否一致。还是存在差异?以下试述之：

(1)商主体“民事主体”化的质疑。

从这些定义中，我们不难看出商主体定义大都以民事主体定义为蓝本，但这样的概念界定却存在很大的弊端。民事主体理论判断一个主体是否是民事主体，判断要素是其是否享有权利能力。现代民法的二元结构认为。只有自然人和法人享有权利能力，得为权利主体。“对于权利能力，现代民法用抽象的方式加以使用，在解释上不涉及具体能力问题，只有“有”或“无”的问题。”于是很多现实中存在的实体，比如非法人团体、合伙、筹备中法人等等，既不是法人也不是自然人，无法独立的成为一个主体，对其解释最终都要落实到自然人和法人中。商合伙等非法人组织是商事关系中不可或缺的组成部分，如果根据民事权利能力确定民事主体资格必然使得商事主体存在很大的不周延。以商合伙为例。商合伙从某种程度上说是公司制的雏形，最早的自然人合作的组织都是以合伙的形式出现，比如“康孟达”，因此又可以说商合伙是商事关系诞生之初的中坚力量，是商人最为集中的体现之一。由此，商事关系中不可能少了商合伙等主体的存在，但由于民事主体理论的本身固有缺陷，商主体理论也难得到发展。

(2)商主体和商人概念区分意义。

我们知道在世界大陆法系两大著名商法典――《德国商法典》和《法国商法典》中没有商主体，而只有商人的称谓。《法国民法典》中的“商人”是借民法典取得民事主体资格，《德国商法典》中则是借商法典取得“商主体”资格，使得商人在历史上第一次实现“身份”与“主体”的统一。法国是将这种职业身份加在民事主体之上，而德国则创设“商人”这一主体概念承受次此身份。可见，“商人”主体身份与“商主体”各自蕴含着不同的内涵与价值。“商人”在大多数时候和大多数国家都不是“商主体”，甚至不是民事主体。

2　相对权利能力的视角

如果对主体以民事权利能力“是”或者“否”来界定其是否具有主体资格，那么民事权利能力是私法上的人的资格，商法中的商合伙等非法人主体所需特别能力或资格只能从民事行为能力角度理解和解释，那么商事权利能力之概念打造不仅毫无意义，自私法体系上而言也是明显错误的，不仅徒增思维负担且有损于体系的科学严谨。但如果转换一下思路，对商事权利能力做另一种诠释，从“相对权利能力”的角度重新认识商主体。那么商事权利能力之概念就构成商法体系中商事主体制度中的不可或缺的基础概念。“相对权利能力”理论的核心内容是：应承认更多元的主体设计，使用更具体的权利能力概念，使不同主体享有不同程度的权利能力。有一些形体应被赋予承受特定的权利和义务能力。即部分权利能力。这些形体有胎儿、无法人资格之团体、筹备中法人。法人、自然人、筹备中法人、未经许可的外国法人、不同组织程度的社团、胎儿，依据其状况，有不同的权利能力。

笔者认为，“相对权利能力”理论更符合现代日趋复杂多变的现代社会经济生活，如果按照这个理论前提，再对民事权利能力和商事权利能力进行探讨，将可以纯化和明晰商事法体系。商事权利能力的概念是商主体概念所必须的，因为只有具备商事权利能力，才具有主体资格，而这一资格的取得须由商法来加以确定。在罗马法上“persona”一词是指法律主体，但其含义是从演员扮演角色所戴的假面具引申而来，商事权利能力是商事主体之面具，戴有此面具活动在商事领域，扮演着市场上经营者角色。这一角色有其独立的商业名称、住所和营业等要素与其他商人相区别，也为其在消费者中或与其他商家竞争时树立商誉的公示标识。公司作为吸收了股东法律人格而成的独立的商法人组织，其因登记成立而出生，因经营失败破产或被兼并及其他法定原因而消亡，其白生至死只能存在并活动在商事领域，它就不可能摘下商事面具再另去扮演民事领域之角色。

3　《商事通则》下的商主体制度构建

对于是选择以商人替代商主体概念，从而彻底回避商主体概念中所带来的众多难以解决的问题；还是创设商事权利能力体系，摆脱民事权利能力对于商主体的种种羁绊。笔者认为，从制定《商事通则》的角度加以考虑，更宜构建商事权利能力体系。

首先，从商事理论体系构建出发，用商人概念显然不如商事权利能力的构建更加系统。商人制度主要是从历史的观点，说明自古以来商人制度在商事法律关系中所发挥的重大作用。而反观商主体制度，由于摆脱不了民事主体理论的窠臼，至今仍无法解决非法人团体的主体定位问题。所以有人认为，我国的商法体系建设就理应及时的从商主体制度中跳出，用商人代替商主体，可以说是巧造化之妙，自然而然解决了这些问题。但笔者认为，这种另辟蹊径的做法固然值得赞赏，但却回避了构建商法理论体系的历史任务。商法理论体系的构建包括商主体制度、商行为制度以及其他与此相关的制度。在我们今天着力制定《商法通则》，如果没有符合商法自身发展的主体制度，那么商法反而更加摆脱不了民法对于商法的束缚。割裂与民事权利能力的关系，构建商事权利能力，成为一种不错的选择。因为它即能解决由于遵循民事权利能力所带来的主体范围上的不确定，可以及时的肯定商合伙等非法人团体的商主体资格。同时，作为制度的构建，商事权利能力作为商主体理论不可或缺的一部分，起到了完善体系的重要作用。

其次，从我国现实来看，我们由于实行的是统一的市场经济，尤其是近百年的历史，民法对市场经济的适用已经成为普遍。但是商法的制定并不是为了体现商人这一特殊阶层。从早期来看，商法确实反映了商人这一阶层的利益，但是随着商事交易的大众化，显然商法应经不再是过去的商人法。而且，制定商法不是要创设商人这一特殊的社会阶层，其主要目的在于调整商事关系，为商事交易提供便利。因此商人概念的代替是不符合我国现实发展的需要的。

最后，从相对权利能力的角度来看，虽然是民法体系的创见，但是由于民事主体理论并没有遵从相对权利能力的概念，对于有着几百年的民法积淀的权利能力理论而言，做出这种根本的改变不啻于颠覆民事主体理论。但是，笔者认为，相对权利能力却的确解决了商主体的资格问题，使得商主体自身的范围得到了很好的协调，使得很多排除于自然人和法人的主体得以享有应有的主体地位。相对权利能力结合商主体，构成商事权利能力，可以说是水到渠成。当然，大陆法系主要国家虽然是以商人概念，但这并不能说明在我国的商事体系中就不可构建我们的商主体的制度，难道我们唯一的选择就是等待域外制定《商事通则》在之后。再在其基础上制定《商事通则》吗?这种寄希望与域外立法模式并不可取，也是没有理由的。虽然我国商事体系尚不完全，如果我们构造商主体及商事能力的概念，不仅仅只是商事权利能力的问题，还有商事行为能力，以及商事责任能力。但是，即使这样。仍然以商事权利能力以解决商主体的主体地位问题。因为一个完整的体系，对于《商事通则》的建立是必须的。本文仅仅从路径的选择上，认为商事能力是商法学所必不可缺，对于商事能力的探讨还有待进一步深化，值得引起我们研究的重视。