人才流动与商业秘密保护协同问题研究

本论文是浙江树人大学2008校级常规年度资助A类二级课题《浙江企业人才流动与商业秘密保护协同问题研究》的研究成果之一

[摘 要] 公司雇员、高管携带公司商业秘密跳槽或自营竞争性业务,已成为商业秘密侵权的多发现象,在诸多防控措施中,竞业禁止是一项行之有效的制度,但其在保护商业秘密同时亦有限制员工劳动权利、妨碍人才流动之嫌。浙江民营、集体企业集聚,人才流动频繁,商业秘密保护之竞业禁止规则与劳动者择业权间的矛盾日益突出。本文以浙江高新企业为例、研究两者间的冲突所在,寻求其和谐发展之道。

[关键词] 商业秘密 人才流动 竞业禁止

在国际市场日益追求高科技化、知识化产品的今天,商业秘密往往关系到企业在市场竞争中的生死存亡,对知识密集型企业而言更是如此。人才流动和商业秘密保护看似风马牛不相及,但是,当企业高技、高管人员带着商业秘密另谋高就或自起炉灶,企业为维护利益选择竞业禁止这个武器诉诸法律救济时,却面临着侵害劳动者择业权、阻碍人才合理流动的指责,两者间的利益博弈日渐凸显。浙江省有许多高新技术企业,阿里巴巴、信雅达等属大型知名企业,还有如嘉善声光、杭州爱立曼电子科技等中小型不知名企业,无论企业规模大小,都或多或少地经历着如微软遭遇其前全球副总裁李开复跳槽Google等的类似事件,企业也努力寻求着自卫之道,竞业禁止多为上上之选,而由此引起的商业秘密与择业权保护间的争议也日渐增多。

一、人才流动引发商业秘密侵权纠纷之启示――浙江高新企业个案分析

据调查,2008年度浙江省全省范围一审审结知识产权民事案件1694件,其中不正当竞争纠纷、各类知识产权合同纠纷等案件量约占案件数量的三分之一。有关商业秘密侵权的诉讼一般往往以不正当竞争为诉由,到目前审结或调解解决的案件也达四十多起。 在诉讼中企业多以内部规章中的竞业禁止规定或劳动合同中的竞业禁止条款为由提请。但许多个案反映,如果其他相关证据不甚充分,被告方很有可能以竞业禁止条款不合理为由提出企业故意妨碍劳动者择业权的抗辩。

以爱立曼公司诉易摩公司和金某等人商业秘密侵权纠纷案为例 :原告爱立曼公司专门从事电子、计算机软件及通讯产品研发,金某等人原为原告员工,负责软件及技术研发工作。据原被告间的劳动合同及另行单独签订的保密协议书,被告承诺在任职期间及离职以后绝不泄漏原告事务机密、生产技术机密、研发成果、资讯软件等智慧财产及其他财产,同时原告也给其优厚待遇。但之后,各自然人被告先后以不同理由与爱立曼提前解除劳动合同;在解除劳动合同前,依爱立曼公司要求,各被告向其出具离职保证书,保证两年内不从事与之属性相同或有竞争性的它单位任职。事实上,离职后金某等人与他人合股建立了易摩公司,经营范围与原告基本相同,另几位被告在离职后也陆续到易摩公司任职。据此,爱立曼诉称各被告行为构成商业秘密侵权及不正当竞争行为,并给其造成巨大损失。各被告则认为:其一,个人工作变换是一种行为,未侵犯原告的任何权益;其二,易摩公司的技术是合法途径取得,公司工作内容与原告经营范围有较大不同,等;因而辩称其一系列行为未侵犯原告的商业秘密。该案看似爱立曼公司可以依据其竞业禁止协议获得胜诉,但事实结果却是法院以缺乏相应事实依据为由驳回其诉讼。

分析此案,在法院立场,诉讼案件举证责任以“谁主张,谁举证”为基本原则,爱立曼公司作为商业秘密权利人指控各被告共同实施商业秘密侵权行为,负有承担证明商业秘密及侵权事实存在之举证责任,然而爱立曼提供了被告离职自筹公司等事实证据,却未提供可供法院界定其商业秘密内容及保护范围和被告侵权的有效证据;因而法院据以裁其胜诉的依据不足。在原告立场,举证不能实属不得已。对于员工利用工作便利获取的商业秘密跳槽或自营同类及类似业务的,用人单位要确定其行为是否侵犯其商业秘密,关键不仅仅需要掌握员工跳槽流向及工作性质,更重要的是鉴别离职员工从事的竞争行业所用技术信息(或商业信息)与自身拥有的商业秘密的类同性,即被诉侵权信息与原告拥有的商业秘密之间的类似程度。对此,通常原告需要承担一定的取证风险并支付一笔不菲的费用。调查被告使用的技术和商业信息,一般依赖原告诉前证据保全;但是这一方法有时略显被动,因为一旦被告方知悉原告的诉讼行为,如确有侵权事实,其势必迅速消除一切侵权痕迹,尤其是软件研发等高新企业,只需清理电脑硬盘,更改数据代码等即可,这样会给法院取证带来极大困难,进而影响原告诉求获得支持。再者,基于技术限制,目前浙江省相关机构对技术鉴定收费较高,有时甚至会超过诉求本身,有些中小型高新技术企业因此选择了和解退让。不过,在企业员工立场,该案判决显然维护了其择业权。法院在商业秘密和员工劳动权保护之间坚持了一个基本立场:竞业禁止固然是认定保障企业商业秘密的重要手段,但在旁证不确凿或不甚充分时,法院以尊重劳动者自由择业为优先,即两相冲突选择舍弃对企业商业秘密的独占保护。换言之,如果仅仅因企业职员有跳槽行为就将其列为商业秘密侵权主体法院,那么意在维护商业秘密权的裁决也有失公平性。假设案件中支持爱立曼公司诉求的侵权事实确实不存在,各自然人被告的跳槽和组织自营业务就属合理的人才流动和人力资源重组,反推,原告诉讼行为即有干扰正常经营、恣意滥诉的嫌疑,其据以的企业竞业禁止内部规定和竞业禁止协议也有进行公正性认定的必要。如确属违背职员择业自由、借优势地位强加情形的,一旦被告据以反诉,爱立曼公司必将落败。

二、商业秘密保护之竞业禁止规则与劳动权保障的理论协同探索

如前所述,在面临职员携商业秘密流走的境况时,企业会首选竞业禁止规则作为维权武器,事实上,包括德国商法、瑞士《劳动合同法》、意大利民法典等各国立法已然将该规则作为保护企业商业秘密的一项重要制度,我国《劳动合同法》也有相关规定。

究其法理,竞业禁止,主要指公司职员尤其是高级职员在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务,在其离职后的特定时期和地区内不得兼职于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。前者是指竞业禁止义务来源于法律规定;后者是指竞业禁止义务来源于用人单位和劳动者的约定。竞业禁止制度从产生之初就是保护用人单位商业秘密的重要工具,其本质是对劳动者劳动权利的限制, 即劳动者在劳动关系存续期间及劳动关系解除后一定时期内,负有保守用人单位商业秘密的义务,不得从事与用人单位相同或类似的经营活动。劳动权,是指具有劳动能力的公民支配自己劳动力,并要求国家或社会为其提供劳动机会和劳动保护的权利;它是公民依法享有的最基本的人权,是公民生存、发展的基础。劳动权是一系列权利的组合,其中,择业权是劳动权的核心。《世界人权宣言》第23条规定“人人有权工作,选择职业,享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”;择业权的一个重要方面是保障劳动者获得自由选择职业的机会。在现代社会,公民劳动权的实现取决于多种社会因素,其中,劳动者的劳动经验、劳动技能、专业知识、技术专长、劳动经历等至关重要,劳动者能否就业、就业岗位的优劣、劳动报酬的高低,很大程度上取决于劳动者是否在技术层面、经营管理领域拥有“专长”。根据建设“和谐社会”的宗旨,社会应创造条件充分发挥劳动者的各种专业优势,使各类专业人才自由流动,实现人力资源的优化配置。

在本质上,劳动者与用人单位之间的劳动关系是一种经济关系,不具有人身依附内容;劳动者有权自由选择职业,自由选择用人单位,自由选择工作岗位;竞业禁止却限制了劳动者的自由择业权,劳动者不能去选择自己最熟悉、最得心应手的职业和岗位,因为它有可能是与原用人单位业务存在竞争的行业或岗位。竞业禁止为劳动者划定了相应的“高压线”和“雷区”,使劳动者在职业选择上束手束脚,谨小慎微 ;对社会而言,人才流动因竞业禁止变得不再顺畅,许多高级技术人才、管理人才可能因此处于闲置状态,人力资源将面临巨大浪费。

显然,在法理上劳动权与商业秘密权各自独立,并行不悖;在人才趋利流动的现实状况下,两者却因竞业禁止冲突凸显。竞业禁止是一把“双刃剑”,在有效保护用人单位商业秘密的同时妨碍甚至限制着公民劳动权的实现。要协同两者的发展,需要科学把握竞业禁止的“度”,通过有效的法律调适实现劳动权与商业秘密权的衡平。

在理论上,要坚持权利平衡和权利优先原则。权利平衡原则要求对劳动权和商业秘密权二者兼顾并重,反对肯定一方,否定另一方;权利优先原则要求在兼顾劳动权与商业秘密权的前提下确保劳动权适度优先。优先保护劳动权是由劳动权的性质、法律地位决定的。根据现代法学理论,劳动权属于基本人权,不仅事关劳动者物质追求的实现,而且事关劳动者的价值和尊严。劳动权是生存权的前提和基础,具有天然正当性,应优先保护。与商业秘密权相比,劳动权属于宪法权利,其位阶更高。正如著名法学家凯尔森所言:“法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系” 。在这个结构中,位于最高层次的乃是要求任何其他基本规范忠实的宪法规范。当高位阶的劳动权与低位阶的商业秘密权发生冲突时,理应优先保护劳动权。如,德国学术通说认为,竞业禁止是为了保护企业经营或生产上技术上的秘密或其固定客户或供应商;至于仅仅是单纯地避免造成竞争、避免劳工抢走其未来的客户,甚或仅仅为使劳工较不易离职,并不构成雇方有值得保护的正当利益。我国大陆学界通说也认为商业秘密的非独占性可能致使权利人寻求法律救济的成本较高;如果依赖竞业禁止协议,在诉讼中相对较易举证,但只是以前员工去竞争企业工作即裁违反竞业禁止条款,则又有限制人力资源合理流动之嫌。如前所述,目前我国大陆法院在审理该类案件时也秉持了该优先性原则。据上述两项原则,在实务上应通过合理限制竞业禁止来实现劳动权与商业秘密权的衡平。目前学术探讨中往往着眼于竞业禁止的人员、期限、地域等范围的限定,这几方面在我国相关立法中已有动作,只是目前立法只有笼统规范,缺乏针对不同行业不同企业特点的分类细则设计。

三、人才流动与商业秘密权保护的共赢制度设计

实务中,国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》等都认定在保障合理人才流动的同时,可以通过订立竞业限制协议保护企业商业秘密;上海、江苏、浙江、广东、深圳、安徽、天津、珠海等地也做了相似规定,但是在具体适用中还是存在界定和救济的困扰,如前述的举证及诉讼成本困境。《中华人民共和国劳动合同法》依然肯定该制度的价值,其中第23条规定,“……对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,……劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金”;该法24条还具体规定了竞业禁止的人员、地域、期限等基本范围,“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,……竞业限制期限,不得超过二年。”很明显,《劳动合同法》在很大程度上把竞业禁止的具体适用即其细则化授权给了用人企业和员工的合意 。诚然,雇佣双方在建立劳动关系时其法律地位平等,但其经济地位有着无法避免的利益倾斜;因而,在竞争激烈和求职困难的现实中,即使是主动择业的高技或高管,也会趋势委蛇于用人企业单方制定并提供的劳动合同,然则该合同中的竞业禁止条款是否循规、是否合理,仍可能是具有争议性的。

根据我国《劳动合同法》的精神,笔者设想以地方性细则或实施办法的适时出台来指导企业竞业禁止条款或内部规章的合理设计;毕竟,对于竞业禁止的合理限制仍须以国家和地方立法及政府政策的完善为基点,企业内部制度和劳动合同文本的设计则作为重要补充,如是,才能充分保障企业商业秘密权,保障雇佣双方劳动关系的实质平等,实现人才流动与商业秘密权保护的共赢。笔者认为,浙江省在有关竞业禁止条款的地方立法设计上,需要考虑以下几个方面。

首先,可以根据行业性特点在相关立法和政策中明确承担竞业禁止义务的主体。以高新企业为例,“企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的判断不单单依据其所担任的职位,还应结合其报酬水平及获得方式。以底薪加提成计酬方式为例,如果普通技术人员为获得高额提成进行技术创新,期间需要依赖单位已有的技术成果并事实上知悉或间接知悉其技术内容的,应纳入义务主体,即使其职位仅仅是普通员工。反之,即使职位较高,但无机会或无需要直接或间接获知企业商业信息或技术信息的,也不列入义务主体范围,如企业工会主席。在此环节上,政府可以指导和建议企业建立完善的资料登记管理制度和技术备案制度,以供可能的诉讼取证使用。第二,为了防止企业利用优势地位强加不合理的竞业禁止条款,实施办法中可以规定条款合理性的判定方法:以公平、自愿、诚信原则为指导,具体包括任职职位、任职期限、工资报酬等与竞业禁止标准的比对。当然,由于企业性质不同,其判断标准亦会有较大差异,可以在立法中进一步规定竞业禁止条款或协议的事后鉴证程序:在任职过程中,如果员工认为条款的实际执行反映出其不合理、不适当的,可以自行或通过工会向用人单位提出异议,通过协商予以修改完善。如果所在单位不予理会的,可以请求相关劳动行政部门予以认定,如果认定条款确属超越合理界限的,企业应作修改。如果企业因此借故解雇职工的,职工可依据劳动行政部门的认定结论向企业要求高额经济补偿。第三,在实施办法中可以规定企业竞业禁止指导性条款或协议的起草者和解释者,以及其解释权限和解释规则。目前浙江省依据《中华人民共和国劳动合同法》出台了一系列示范性劳动合同文本,包括全日制劳动合同文本、非全日制劳动合同文本、劳务派遣合同文本等,供浙江省各类企业参考使用;但这些文本未区分行业差异,不同行业的企业需要的劳动合同和竞业禁止条款设计需求各不相同。如果能根据不同行业起草不同的竞业禁止适用规则和适用协议,可以在一定程度上确保浙江企业在竞业禁止等制度方面的一致性,减少争议,减少诉讼。对于该制度和协议的起草制定者和解释者的资格须慎重选择和审核,这既是对企业内部规章制度制定权的尊重,也是保障公平性的重要前提。在架构企业内部规章制度时,需要区分不同行业的特点,目前的参考性合同文本对于一些特殊行业来说,可能会显得单薄;而且因为是“参考适用”的要求,很多企业(包括高新企业)仍然有自己的制度规则和合同条款,包括竞业禁止协议;条款设计大相径庭,法院在认定时可能会有不同的观点和结论。所以,笔者设想合同条款的设计需要以行业分类为前提,具体由政府授权委托实务部门作为条款的起草者,如大型知名律师事务所等,负责起草适合各类企业的商业秘密保护条款和竞业禁止协议,供各企业使用,而不仅仅是参考。以高新企业为例,由政府委托的起草机构起草适合于高新企业的企业内部规章制度和高级技术人员、高级管理人员劳动用工合同文本,通过规范化的企业用工管理制度弥补单纯依赖竞业禁止制度的制度缺陷。

参考文献:

[1]张 耕:商业秘密法[M].厦门大学出版社,2006

[2]张成立:论竞业禁止的法律规制一一劳动权与商业秘密权冲突之协调[J].改革与战略,2007年,第5期

[3]黄丽萍 刘丽玉:论商业秘密保护中的不可避免披露原则――以李开复事件为例[J].广东外语外贸大学学报,2006年,第1期