浅析无效行政行为及其效力

[论文摘要]目前我国还没有成熟的无效行政行为理论，也没有完善的无效行政行为制度，在很多行政法教材中没有无效行政行为的概念，即便有阐述的也不是很清楚。文章从无效行政行为的概念、效力等方面对无效行政行为作了一个全面的阐述。在行政行为成立的基础上讨论行政行为的效力，把行政行为“不成立”排除在无效行政行为研究范围之外。在无效行政行为效力方面，从价值判断上否定无效行政行为的公定力，承认行政相对人对无效行政行为具有抵抗权。

[论文关键词]无效行政行为;公定力;抵抗权

一、无效行政行为的概念

无效行政行为最基本的问题是概念问题，最核心的价值是承认相对人的抵抗权，是对行政行为公定力理论的修正和完善。从行政主体的角度看，为了效率和行政目标的实现，承认行政为的公定力有一定的合理性。但如果行政行为违法比较严重，相对人只能在承受严重的后果之后才能通过诉讼或复议来取得行政法上的救济，这从保护相对人合法权益的角度来讲又是极其不合理的。因而需要无效行政行为制度来弥补公定力理论的不足。要是这一功能得到发挥，相对人的抵抗权得以更好地维护相对人的合法权益就必须了解什么样的行为是无效行政行为。

无效行政行为是行政行为的一种，指由行政主体作出的具有行政行为的外形但因缺乏实质要件而不能发生法律效力的行为。对于这个定义我们可以从以下几个方面来理解。第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在，这一点要求我们把无效行政行为与不存在的行政行为区分开来。第二，无效行政行为对于相对人没有拘束力。这也是无效行政行为与可撤销的行政行为的区别。第三，无效行政行为之中并非没有权利与义务，其实质上的无效性并不必然决定其没有包括相关的权利和义务，但是无效行政行为中的权利是不受法律保护的。若行政主体在这样的行政行为中为行政相对人设定了义务，相对人可以直接行使抵抗权。这里需要指出的是在无效行政行为中，行政主体为相对人设立了义务，说明无效行政行为具有行政行为成立的法律效果要件，是可以成立的行政行为。

在方世荣教授的《行政法与行政诉讼法》的书中没有“无效行政行为”这一提法，而以“行政行为的无效”来代替这一概念。其表述是：“行政行为的无效是指行政行为具有重大的、明显的违法情形，从而使其自始至终不发生法律效力的行为。”对这一概念的理解需要在前述的基础上加上范围和行为后果两个方面。一是无效行政行为在范围上一般限于重大且明显违法的行政行为。二是无效行政行为在后果上表现为自始、当然、确定无效。

在这里笔者赞同金伟峰教授对无效行政行为的概念作出的界定，无效行政行为是指因具有重大而且明显的违法情形而自始不产生法律效力的行政行为。该概念包含了无效行政行为的三个特征：一是无效行政行为在性质上属于形式行政行为，其前提是行政行为在形式上已经存在;二是无效行政行为在范围上一般限于重大且明显违法的行政行为;三是无效行政行为在后果上表现为自始、当然、确定无效。

二、无效行政行为与相关概念的辨析

（一）无效行政行为与假象行政行为的区别

在这里笔者比较赞同金伟峰教授对假象行政行为的界定，他将假象行政行为界定为非行政行为，即不具备行政权能的组织或个人所实施的在客观上具有一定强制性的行为，如假冒工作人员实施罚款。假象行政行为本质上属于民事侵权或刑事犯罪，其争议只能通过民事诉讼或刑事诉讼来解决，而不能成为行政诉讼的标的。

（二）无效行政行为与违法行政行为的区别

无效行政行为属于重大且明显违法的行政行为，因此无效行政行为属于违法行政行为的一种。

（三）无效行政行为与可撤销行政行为

二者区别如下：第一，违法程度不同。无效行政行为属于严重而且明显违法的行政行为;而可撤销行政行为属于一般情形违法的行政行为。第二，法律效力不同。无效行政行为自始、当然、确定无效;可撤销行政行为自撤销时无效，撤销之前具有公定力，以及由此产生的拘束力、确定力和执行力。第三，争讼时效不同。无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求;可撤销行政行为受时效制度的约束，相对人必须在法定期间内请求救济。

（四）无效行政行为与法国行政法上的“行政行为的不存在”

在法国行政法上，“这种不存在可能是物质上的不存在，例如一件虚造的公文书，可能是法律上的不存在，例如行政机关的行为和行政机关的权限毫无关系。对于不存在的行为，当事人可以不提讼而不遵守，也可在任何时候向任何法院主张其无效，不受时间的限制。普通法院有权审查这类行为的合法性。行政法院任何时候可以在越权之诉中宣告这类行为无效，不受撤销时间的限制。不存在的行为和一般违法的行为不一样，不因为时间的经过而成为不受攻击的行为。”由此可见，法国行政法上的“行政行为不存在”涵盖了我国行政法意义上的假象行政行为和无效行政行为的一部分。另外，法国行政法上的无效行政为与我国行政法上的可撤销行政行为的含义大致相同。

（五）无效行政行为与我国行政法中的“行政行为依法不成立”

行政行为的成立与行政行为的无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立，是指行政行为在事实上并未作出、形成或存在，而无效行政行为则是指行政行为成立后不产生任何法律效力。不成立的行为包括非行政行为和不成熟的行政行为，非行政行为上文已经提到等于假象行政行为。不成熟的行政行为是指行政行为没有产生，行政行为根本不存在。

三、无效行政行为的效力问题

我国关于行政行为效力的理论受日本的影响，认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力四种。近几年来受德国的影响，开始对公定力概念提出挑战，主张抛弃公定力概念，把行政行为的效力概括为存续力、构成要件效力、确认效力、拘束力和执行力，同时认为拘束力概念和存续力以及其构成要件效力或确认效力相混淆，因而对其不单独研究。笔者认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力、执行力和先定力。行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。行政行为具有公定力已为大陆法系国家所普遍认可。它要求其拘束对象承担两项基本义务：一是先行服从义务，就是要行政相对人对行政行为的异议诉诸于事后救济，在此之前只能暂时服从;二是不容否认义务，要求其他机关及其法院不得无视甚至否认行政行为的存在。

确定力、拘束力、执行力是公定力的表现，它们的存在以公定力的存在为基础。确定力是指已成立并生效的行政行为对行政主体和相对人所具有的不得任意改变的法律效力。对行政主体而言就是“自缚力”、“一事不再理”，它要求行政主体不得任意撤销、变更、重作或废止自己所作的行政行为，否则应承担相应的法律责任。对相对人而言就是不得任意请求撤销、变更、重做或废止已成立并生效的行政行为，否则将不被受理。拘束力是指已成立并生效的行政行为所具有的拘束和限制行政主体和行政行对人行为的法律效力。因而行政行为的拘束力包括两个方面的内容：一是对行政相对人来说要服从，不服从就会承担法律责任;二是对行政主体而言也应遵守，否则也要承担法律责任。其实行政行为的拘束力对行政相对人而言并不仅仅是约束还有赋予，比如在侵益性行政行为中，拘束力表现为约束。而在授益性行政行为中拘束力表现为赋予力。执行力是指保障行政行为内容得以最终实现的法律效力。拘束力也是对行政主体及相对人双方的法律效力，如果行政行为是损益行的，相对人必须在规定的期限内自动履行，否则行政主体可以强制执行。如果行政行为是授益性的，则行政主体就必须履行相应的义务使行政行为内容得以实现，否则相对人可通过法定途径请求救济。

另外，还有学者提出确认力、先定力的观点，笔者认为确认力的内容可以被公定力所吸收，二者在内容上有相同之处。比如确认力要求其他国家机关对已生效的行政行为予以尊重，把行政行为当成既定事实并以之为自身行为的构成要件和基础。公定力的内容之一是不容否认义务，要求其他机关及其法院不得无视甚至否认行政行为的存在。二者意思大致相同，没有必要再提出确认力概念加以区分。

至于先定力，该提法可能源于法国行政法学，法国行政法学认为行政处理之所以有效力在于它是行政机关的单方行为，形成处理也因此具有效力先定特权。“效力先定特权是指行政机关的决定一旦做出以后，就假设符合法律规定，对行政机关本身和当事人以及其他国家机关具有拘束力量。利害关系人认为行政机关的行政决定违法，只能按照法定的途径提出申诉。在这个决定没有被有权限的机关变更、撤销或宣布无效之前，始终认为合法。即使在申诉过程中，在受理申诉的机关没有做出裁决以前，行政决定继续有效。”由此可见法国行政法学上的效力先定特权与我国行政法上的公定力在内容基本重叠。

然后再看我国学者对先定力概念的描述，一是认为先定力是行政主体意志对相对人意志的一种支配力，产生于行政行为成立之前，只针对行政相对人，不属于行政行为效力的内容。还有一种观点认为先定力是指“成立行政行为时行政主体意思表示的单方面性”，与我们前面提到的行政行为成立的意思表示要素相重叠，“实际上是将行政行为的成立条件与行政行为的效力相混淆”。笔者认为行政行为成立之前就不存在效力的判定问题，更没有必要去讨论其具有什么样的效力。我们在讨论行政行为效力的前提是该行政行为已经成立，所以笔者不主张把先定力作为行政行为效力的一种来界定，也不主张把行政行为的成立要素纳入到行政行为效力的概念范畴，认为行为行为效力的讨论范畴只包括公定力、确定力、拘束力和执行力，而在这四个效力表述中，认为公定力是确定力、拘束力和执行力的基础，而确定力、拘束力和执行力只是公定力的表现形式。

我们想要明确无效行政行为是否有效，只需证明其是否具有公定力。由于我们是在承认行政行为具有公定力的基础上来讨论无效行政行为的效力问题，所以在此对公定力的完全否定说不作阐述。关于无效行政行为是否具有公定力有两种观点：一是无效行政行为具有公定力;二是无效行政行为不具有公定力。

认为无效行政行为具有公定力的理由：一是作为普通公众的相对人很难区分无效行政行为和可撤销行政为，就算相对人能够辨认哪些是无效行政行为，但这也在无形中加重了行政相对人的责任。“这里有三种情形：一是没有辨认而执行无效行政为产生的责任;二是错误辨认而抗拒行政行为所产生的责任;三是正确辨认而没有抗拒行政行为所产生的责任。”二是否定无效行政行为的公定力将从理论上鼓动行政相对人与行政主体对抗，造成行政主体权威削减与行政效率的低下。三是公定力只是一种假定或推定的法律效力，在假定期间并不具有强制执行力，相对人可以在此期间通过法律途径来解除该行为的效力。笔者认为该理由较为牵强，因为公定力是执行力的基础，具有公定力就具有执行力，这个所谓的救济期间是不存在的。

认为无效行政行为不具有公定力，也就是承认行政行为的有限公定力，该说认为行政行为原则上具有公定力，但具有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。具体列举如下情形不具有公定力：1.行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形;2.行政主体不明确或明显超越行政主体职权的行政行为;3.行政主体受胁迫作出的行政行为;4.行政行为的实施将导致犯罪;5.没有可能实施的行政行为。认为无效行政行为不具有公定力的理由有：一是作为个体的人具有主体性价值，任何其他主体包括权力机关都应对该主体性予以尊重，在公共利益与个人利益之间寻求平衡必须存在二者妥协底线，不能一味为了公共利益和效率而忽视相对人的利益与主体性的尊重，赋予相对人直接的拒绝权，不仅有利益相对人权利的保护，而且可以对行政主体进行监督，促使行政主体在作出行政行为时提升审慎性，减少重大违法情形的出现。二是行政复议、行政诉讼、行政赔偿等传统的行政救济方式存在事后性、被动性、低效性等先天不足。承认无效行政行为不具有公定力，赋予相对直接的抵抗权，可以有效缓解传统救济方式面临的压力，即使相对人的抵抗权最终被行政主体所摧残，相对人在此之后还可以寻求司法等传统救济方式来维护自己的合法权益。三是人权和法治观念已经广泛为公民所认同，现在社会所需要是实现人权和法治的制度的建立，而制度的建立不仅需要应然性的理论构建，还需要现实生活中实在存在的法治实践，现在公民的权利意识觉醒，有行使抵抗权的欲望，承认无效行政行为不具有公定力，就等于从法律上赋予了行对人抵抗权，法律上的保障就能促使行使抵抗权的欲望转化为现实，为法治建设、人权实现提供实践依据。

基于以上阐述我们可以看出，承认无效行政行具有公定力不利于抑制行政权的专横，也不利于相对人合法权益的及时保护。而否定无效行政行为的公定力，赋予相对人在无效行政行为情形下的抵抗权，不仅是对相对人主体性的尊重，也是对行政主体负责人的表现，行政主体在存在相对人监督的环境下会谨慎行为，减少“重大且明显违法情形”的出现。因而笔者赞同无效行政行为不具有公定力的观点，并且极力呼唤无效行政行为制度的建立，让相对人的抵抗权行使有制度依据和有先例可循。

四、结语

本文从实现行政相对人对行政主体的抵抗权出发，从无效行政行为的概念、无效行政行为与相关概念的辨析、无效行政行为的效力等方面对无效行政行为作了一个全面的阐述。在阐述无效行政行为概念时着重分析了无效行政行为与行政行为成立的关系，主张在成立的基础上来讨论行政行为的效力。要建立无效行政行为制度首先要做的是明确其概念，把“行政行为不存在”、“行政行为不成立”、“假象行政行为”从无效行政行为研究的范畴中剔除出去，防止概念上的混淆。在讨论无效行政行为的效力时，笔者认同无效行政行为不具有公定力，赞同行政相对人对无效行政行为行使抵抗权，同时不承认行政行为的先定力，因为在行政行为成立之前根本就不存在效力判定问题，如果“先定力”是效力的一种，只能在行政行为成立后再判断其是否具有“先定力”。如果“先定力”不是效力，我们也就没有必要在行政行为效力领域来讨论它。最后笔者所极力倡导的是，因为无效行政行为不应该具有公定力，因而应当鼓励行政相对人行使对无效行政行为的抵抗权。