居委会在公共卫生事务不作为的行政诉讼被告资格问题

【摘要】居民委员会是政府与社会之间的纽带，在社区治理中发挥重要作用。宪法将居委会定性为基层群众自治性组织，居委会在法律法规授权范围内可以成为行政主体。我国行政主体资格是与行政诉讼被告资格相挂钩的，行政主体包括行政机关和法律法规授权组织。随着服务行政的发展，社会多元管理主体的出现对现有的行政主体理论提出了挑战。居委会作为社区自治中管理者的一员，理应具有公法人的地位，享有行政诉讼被告资格。

【关键词】居委会；行政主体；公法人；被告资格

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-097-02

一、背景介绍

2013年4月4日，广东省广州市城管网政务信箱接到投诉。原来越秀区东风中路德源里社区位置居于广州市中心，但洪桥街道德源里社区的居民们反映社区的环境比城中村还差，无牌小店、乱摆买、垃圾、当街烧煤随处可见。居民曾经向居委会建议对出租屋居住人员进行环境卫生、燥音、污染等进行宣传教育，但从不见工作人员有所行动。如若情况一直未得到改善，德源里社区的居民们能否以德源社区居委会为被告，提起行政不作为之诉，寻求司法介入呢？

《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第3、4、5条规定了居民委员会的职能，主要包括“协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育等项工作。”这里的“协助”既可以理解为法律授予居民委员会协助政府做好各项具体工作的权力，也可以理解为行政机关把自己的一部分事项委托给居民委员会以协助自己完成工作。如果定位为前者，居委会在社区内承担公共卫生服务时就是法律法规授权组织；如果是后者，委托的行政机关是行政主体，受委托的居委会仅是行政人，相对人只能以委托机关作为行政诉讼的被告。在此，倾向于把这个“协助”理解为委托性质。

一般认为，只有具有行政主体资格的行政组织或者其他组织，才能作为行政诉讼的被告。当下，造成我国居民委员会会定位模糊，作为诉讼被告资格困难的根源是我国对行政主体理论的误解。

二、我国行政法上对行政主体的认识

（一）我国行政主体理论内涵

在中国行政法学领域，行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。也就是所谓的“权、名、责”理论，即判断一个行政组织是否具有行政主体资格，必须同时具备“有行政职权”、“以自己名义行使”、“自己承担责任”。

中国行政主体概念是一个引自国外的舶来品。行政主体的提出，最直接的根源是来自于行政诉讼的需要。某些非行政机关的社会组织能够作为行政诉讼被告是基于法律法规的授权而具有行政主体地位，面对庞大的行政组织系统，以及复杂的行政活动，行政诉讼被告确认的规则是谁主体，谁被告。

（二）理论困境

行政主体概念的引进，为行政诉讼的发展提供了切实的法技术上的支持，在我国行政诉讼法上占据了重要的地位。然而随着时代的发展，兴起于上世纪八十年代末的行政主体理论越来越不适应国家和社会生活的发展。其一，党的十六届三中全会首次提出从全能型管理型政府向服务型政府转变以来，随着市场经济的深化，政府不断向市场与社会放权，行政方式由秩序行政向服务行政转化，正是由于从“公共权力”走向“公共服务”，出现了管理方式的多样化以及行政作用的复杂化，社会多元利益格局的形成对现有的行政主体理论提出了挑战，当前我国行政主体理论对应的是一元利益框架下公共行政的需要；其二，法律法规授权的组织是一个笼统的概念，在实际操作中如果需要适用，还需要对不同的法律法规授权的组织分类才能在具体行政诉讼中使用，因此我国《行政诉讼法》中不惜笔墨的对行政诉讼的被告进行阐明，即使如此，尚不能解决实践中大量分明具有实质行政职权的法律法规授权的组织在授权和委托之外，从事公共事务或体现管理性质的行为如何救济的问题。从本世纪初起，学者薛刚凌等率先对现用的行政主体概念提出反思与批判以来，行政法学界对行政主体的理论进行了长期深入的研究，公法学者们普遍呼吁要将行政主体的概念正本清源。

学者们认为，行政主体理论困境的出现是因为在中国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。中国行政主体概念从产生之初就不成熟，本身定位不合理，内涵和外延也显狭窄。中国行政法应该在借鉴大陆法国家界定行政主体概念的基础上，重新界定中国的行政主体概念的内涵和外延。

三、大陆法系的行政主体理论

大陆法系国家均存在公、私法的区分，行政法作为规范行政权的法律，当属于国内公法。行政主体作为行政法律关系的一方，是公法上的法律人格。基于此，大陆法系国家对行政主体进行了专门研究，层层剖析了这一法律拟制人格的内部构造、行为运行机制以及责任的最终归属，从而形成了一整套完备的行政主体理论。

（一）行政主体理论的内涵

德国行政法学家毛雷尔认为：“行政主体概念的关键在于权利能力。要使行政接受法律的调整和约束，不仅需要为行政设定权利义务，而且需要进一步明确承担这些权利义务的主体，这一点在法理上是通过赋予特定组织以权利能力，从而使其成为行政法权利、义务的归属主体来实现的。”。各国行政主体概念内涵基本一致。

权利能力是德国行政法引自民法的一个概念，权利能力是指可以享受权利、负担义务的能力。享有权利能力者，为权利主体。依据毛雷尔的定义，行政主体须是有权利能力的组织，即行政主体是能够拥有行政权力，并且独立承担实施行政法律的法律后果的组织。权利能力是一种权利义务的归属资格。

在毛雷尔的基础上，德国学者沃尔夫进一步完善了公法上的权利能力说，他认为民法上不承认部分权利能力可以作为权利主体，因为一个“人”（包括自然人和法人）的权利能力始于出生或者成立，民法调整的是平等主体间的法律关系，权利能力不分年龄、性别、精神状况等因素而一律平等，不可能有“人”的权利能力天生存在瑕疵。民法上的权利能力一律平等是基本法上“人人生而平等”在民事私法规范上的具体化体现，这是民法赖以生存的市民社会的本质特征。但是在公法层面上，应该承认部分权利能力，这是由于公法关系的主体至少一方是国家组织，并非纯粹的平等主体，如果维持民法上的概念，那么法律关系可能出现僵化。因此沃尔夫提出了部分权利能力说。部分权利能力的行政组织指的是根据公法设立的组织。享有部分权利能力的组织体至少作为一个法条的权利义务的主体。其相对于法人的完全权利能力，其权利能力限于某些特定的法律法规范畴，仅拥有有限范围的权利能力。这个解释对于我国行政法上法律法规授权组织是否具有行政主体资格具有重要的解释意义。

（二）大陆法系行政主体理论产生的基础

1.分权。大陆法系的行政主体理论产生的前提，是行政分权制度。根据洛克的社会契约理论，国家是自然缺陷状态下的产物，行政权本属于人民，权力是天赋予人民的，人民不行使这些权力，而把权力自愿让渡给国家，换取政府对人身自由和生命财产的保护。因此，行政权交由了政府来行使。另一方面，国家为减轻自己行政机器的负荷，也自愿将其作为行政权的原始主体所享有的部分行政权，以地方分权和公务分权的方式下放于其他公务法人。

2.自治。自治是直接民主的要求，以满足人们参与管理与自己相关事务的愿望，可以更好的调动和使用社会资源和技术，有利于管理的创新和满足特殊公务的需求。行政分权是自治产生的原因，基于中央与地方分权的需要，产生了地方行政主体，基于专业分权的需要，发展出具有公法职能的行业组织等。在大陆法系国家，通过行政主体制度来实现社会利益的配置，确立中央与地方的关系，建立地方自治制度和公务自治制度。

（三）公法人

公法人是大陆法系行政主体的重要组成部分。近年来，已有不少学者提出用公法人来改革我国的行政主体制度。

公法人与私法人相对的一组概念，以大陆法系公法与私法的划分为前提。法人制度肇始于罗马法。是人类智识发展的优秀成果之一。公法人是指根据公法建立，以公共事业为目的的组织。

德国法上的公法人概念乃是继受民法而来，随着其他公法人的发展，公法人的被区分为三种具体类型：公法社团、公营造物和公法财团。

公法人概念的理论意义在于它能够为国家以外的其他各类行政主体的存在和具体法律问题的解决提供理论基础。公法人分为三类：1.公法社团；2.公法财团；3.公营造物。

1.公法社团。根据毛雷尔的定义，公法社团是由国家行为设立，具有权利能力，以社员形式组织起来的公法组织，在国家的监督下执行公共任务。社团法人为多数人集合成立之组织体，其组成基础为社员，无社员即无社团法人。因此，公法社团区别于其他公法人的特征在于其成员性。按其是以地域还是以成员作为标准可分为地方团体和人事团体两种。

2.公法财团。公法财团是国家或者其他公法社团为了履行公共目的，捐助财产依公法而设立的组织体。公法财团和私法财团一样，依捐助行为而设立，并且也是作为财产的集合体，没有社员，所以与公法社团作为社员团体的性质不同。

3、公营造物。公营造物的概念来自于奥托.迈耶，是指行政主体所支配，由某些物与人所共同组成，用以持续达成特定公共目的的公法机构。公营造物是德国法、日本法构建的概念，法国学者将其称为“公立公益机构”。我国学者在介绍法国此类性质的组织时，称之为“公务法人”、“公共机构”。公营造物的构成是人与物的结合，不同于公法财团仅由财产构成。另一方面，公营造物虽在内部有处理其事务的工作人员，在外部有利用人，但这些人并非其组织上的成员，因此也不同于公法社团系由多数的社团成员所构成。

四、公法人理论与居委会行政主体定位问题

《宪法》第111条第1款规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”《城市居民委员会组织法》第2条规定：“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”

可见，居民委员会是依宪法设立，执行的是公共职能，不受国家机关领导。这些都符合地方自治团体的特点，应当具有公法人的地位，属于公法人中的公法社团。如果我国行政法能引用大陆法系公法人概念，明白正确的行政主体制度应与行政分权、自治密不可分。那么居民委员会就应该是当然的行政主体，德源里社区的居民们对德源社区居委会在公共卫生管理上怠于职责的不作为是否可以依行政诉讼法，就不是一个复杂难办的问题了。