独立董事制度探索

摘要:我国公司治理模式引进了独立董事制度，旨在解决公司内部人控制以及大股东操纵的问题，并与国际惯例接轨。但现有实践表明，独立董事制度在中国的实施效果远未达到人们的期望。这主要是由于其非"本土性"，与我国现有制度产生难以调和的冲突。

关键词:独立董事监事会公司治理

独立董事制度起源于英美，该制度实际上是在其公司治理"一元制"结构的传统约束下的选择。目前而言，独立董事制度对我国公司治理中发生的作用实在有限，绝大部分公司中的独立董事即使不是摆设, 也谈不上对公司治理发挥多大的作用。在现行体制下，独立董事本身独立性不能有效确保，不能有效制约董事会和保护全体股东利益和公司整体利益。独立董事制度冲击了我国现有公司治理制度，特别是与监事会存在职能重叠，互相弱化并存，产生了一系列问题。

一、我国独立董事制度存在问题分析

中国公司设独立董事先是为了满足香港联交所的上市规则，尔后成为中国公司"境外上市"的普遍惯例，最后发展成一项对于全部上市公司和部分金融公司的法定要求。⑴我国引入独立董事制度可以说上是与国际惯例接轨，但其作为一个监督机制却没有发挥其应有的功能。

（一）独立董事的独立困境

1.任职不独立

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。而在上市公司独立董事提名实践中，董事会提名占绝大多数，大股东或实际控制人提名的比例次之，董事会专门委员提名、上级主管部门推荐以及公开招聘的比例较小。⑵董事会基本上成了大股东的人或信托人。这种"出身"而引发的怀疑很难消除,毕竟"这有些监守自盗的味道"⑶。

再者，《指导意见》规定，独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。该规定不合理。独立董事与公司股东、董事、经理等长期共事所建立亲密的私人关系，容易形成董事会成员间的利益共同体，使得独立董事的独立性大打折扣。

2.经济不独立

"如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们（内部董事和关联董事等），就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。"⑷《指导意见》规定，独立董事的薪酬由该上市公司予以给付。这就出现了一个有趣的激励现象。上市公司给予独立董事的薪酬越高，则独立董事便受到激励，于是更有动力与激情参与公司的经营管理活动，而越有动力参与公司的经营管理活动，独立董事便越难以保持独立性；而其越无法保持独立性，其对公司管理层施加的约束便越多，其薪酬的决定者又会反过来影响其薪酬。因此进入了一个欲独立而不得的怪圈。

（二）独立董事制度之畸形体态

独立董事与监事会的职能存在着重叠与冲突，其原因在于两者在监督功能方面异曲同工，这从现有立法上看尤为明显：《公司法》第54、55、119条规定了监事会、监事享有的职权，而根据我国现有的关于独立董事制度的有关规定，独立董事的职责包括：（1）重大关联交易应由独立董事认可后提交董事会讨论；独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以再股东大会召开前公开向股东征集投票权。⑸经比较，两种制度重叠、冲突严重。更为甚者，《指导意见》把对关联交易的审查、提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构等本应有监事会执行的职权都转移给了独立董事。⑹此外，根据《指导意见》，独立董事对重大关联交易又发表独立意见的权力，而证监会的《年度报告的内容与格式》中也有要求监事会就关联交易是否公平、有无损害上市公司利益发表意见的规定。⑺

二、独立董事制度存废之思考

如前文所述，欲将独立董事的监督职能融入现行治理框架中，既发挥独立董事的监督效用，又避免与监事会的冲突，是十分困难的。如果我国采用独立董事制度,则势必要重新界定监事会的权力范围,避免机构的重复设置,而这种做法在实践中的效果当然不如在原有基础上完善已有制度更加有效。⑻因此有学者提出，要从根本上避免独立董事与监事会制度叠床架层，减少监督资源的不必要浪费，应从制度上革除当前独立董事与监事会并存的格局，授权公司自由选择独立董事制度或者监事会制度。⑼

笔者十分赞同这个观点，应放手公司自由选择适合本公司的治理模式。但从《公司法》来看，我国已从立法层面上确定了上市公司的独立董事制度，上市公司设立独立董事已经是不可逆的了，但是上市公司为减少独立董事与监事会的冲突，可以只设立独立董事。而非上市公司则还未作此规定，因此在这些非上市公司中，应当授予其自由选择公司治理模式。

三、独立董事制度之改革

独立董事必须"保持他们的独立性并且避免导致质量低下的集体决定的'团队思想'"⑽，有效的董事会应当在独立董事和其他董事之间达到平衡，使得公司成本最低。鉴于前述独立董事存在之问题，独立董事制度有必要从以下几方面进行改革。

(一)确保独立董事独立地位

首先，从聘任上。在提名上可保留董事会、股东(单独或合并持有公司1%股份)的提名权，而在选举程序上，提名股东为控股股东时，对其所提名的独立董事的表决权加以限制，但在提名股东非控股股东时，仍允许其享有表决权。

其次，从薪酬上。要使独立董事较好的保持其独立性，其薪酬的确定及发放应不属于公司。因此可由证监会领头设立一个薪酬基金，专门给独立董事发放工资，并对公司有突出贡献的独立董事予以奖励。

再次，从其权限上。"只有权力相当，才能达到以权力制衡权力的目的。"⑾独立董事究其本质也是"董事"，也当然享有董事所享有的权利义务，其只是在制度设计上要求其具有独立性。应当赋予独立董事予抗衡其他董事的权利，这样才更能保证其独立性。

最后，从任职期限上。独立董事任期不宜过长，否则独立董事易与公司其他董事、经理形成比较亲密的私人关系，有影响其独立性之可能。独立董事任职期限应与其他董事任期相同，但不应当连选连任，而只任一届（或只能任一届，但在间隔一定年限后可以被重新提名），如此有利于保持独立董事之独立性。

(二)对独立董事进行相关培训及建立独立董事能力评估体系

独立董事在履行相关职责时固然要依靠其自身经验及"直觉"，但这是不够的，现在公司的治理越来越需要相关的专业知识，正如在公司治理、董事会和董事能力开发等方面有着丰富的国际经验，在业界享有极高声誉的美国资深公司治理专家鲍勃・加勒特教授所言："大多数董事会和托管人目前缺乏专业性。"⑿而且"一些人被选举为董事后几乎不需要经过任何入门指导或培训，更不用说接受系统的董事能力培训了……如果他们但真的是非执行董事（独立董事），就会强行挤进公司中自己擅长的某一领域，或者选择不做实质性工作，当然这些也是非正式的……"⒀因此，对于首次被任命为独立董事的人员由公司组织进行适当的培训，并在其任期内进行后续的培训，以保证独立董事具备基础的能力，以评估和监督公司的状况及其他使其可以更好的评估董事会及其他会议所听到的信息的能力等。⒁

(三)确保独立董事确实履行职责

因为独立董事身份存在其特殊性，其在公司实际工作时间并不长，无法及时、完整知悉公司有关信息。"独立董事大多依赖经理层向其提供信息，这些信息不可避免地存在虚假、误导、歪曲。而且，由于经理层出于自身利益，总是倾向于'报喜不报忧'。"⒂所以独立董事不具备很好的信息条件去履行职责。因此应当确保公司管理层按期将公司情况全面、坦诚及合理的告知独立董事，赋予独立董事质询管理人员的权利，并要求独立董事确实履行职责，同时应完善相应归责制度。⒃

(四)完善相应的激励及约束机制

独立董事的激励制度，一方面可由证监会予以奖励，另一方面可由公司给独立董事以期权⒄，如此可使得独立董事更有动力去工作。根据国外的经验，除了向独立董事提供现金和股票期权外，还向独立董事提供至少一种其他形式的非现金收益，主要是递延的报酬方案、退休方案、健康或人寿保险、慈善报酬计划和每日特别津贴。⒅

对独立董事的约束机制的健全，明确法律所规定的义务和责任是其中一个最重要的环节。倘使独立董事不能在监督和战略控制等方面履行自身的职责，则他们要对因此而造成的损失承担责任。⒆而证监会可以将严重违反公司法及公司章程的独立董事列入黑名单，禁止其再担任公司独立董事职务及其他高管职务。⒇

行文至此，可以发现，改变独立董事的思维和行为方式，从各方面确保其独立性，以便使独立董事能够适应他们所承担的角色和任务，并能够轻松接受公开的能力评估及检测，所有的这些都不是一朝一夕能够完成的。但是，笔者相信，在中国的现有实践经验之上的总结反思及借鉴，我国的公司治理模式将逐步完善，最终形成一套较为成熟的公司治理经验。

总之，任重而道远。

注释:

⑴方流芳：《独立董事在中国--假设和现实》，www.省略/paper/64283/，访问日期：2012年3月1日。

⑵刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第468页。

⑶刘钦、吴师法：《浅析我国独立董事"不独立"现状及其出路》，载《湖南涉外经济学院学报》，2007年9月第三期。

⑷殷少平：《关于独立董事制度的思考》,载2001年4月25日《中国证券报》第16版。

⑸赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社，2008年版，第319页

⑹见《指导意见》第5条第2项及第5项。

⑺符启林：《论文我国独立董事制度之完善》，载《政法评论》2002年卷。

⑻倪建林：《公司治理结构--法律与实践》，法律出版社，2000版。

⑼刘俊海：《公司法学》，中国人民大学出版社，2008年版，第464页。

⑽【英】英国独立董事协会：《董事会标准--改善你的董事会标准》（第三版），李兆熙等译，中国财政经济出版社，2004年版，第61页。

⑾马更新：《独立董事制度研究》，知识产权出版社，2004年版，第234页。

⑿【美】鲍勃・加勒特：《董事会绩效》，机械工业出版社，李亚译，2005年版，第87页。

⒀同上，第187页。

⒁对于独立董事的选择，应当有一套公认的才能评估标准，同时配套某种形式的考核通过程序，并在独立董事任职期内每年予以考核，对于考核合格者，由证监会授予"独立董事执照"。如此一来，独立董事之专业性应可以有效提升。

⒂顾功耘、罗培新：《论我国建立独立董事制度的几个法律问题》，载《中国法学》，2001年第6期。

⒃参见唐清泉、叶艳芬：《独立董事行权的有效性与实现途径--基于独立董事问卷调查的研究》，载《经济管理》，2006年11月。

⒄从独立董事独立性考虑，此期权应当有相应上限，这样才能利用期权达到有效地激励效果。

⒅参见段从清：《独立董事制度研究》，人民出版社，2004年版，第185-186页。

⒆参见李兮芝：《我国独立董事制度发展现状及其制约因素的研究》，载《经济论坛》，2009年5月第9期，第44页。

⒇但这并不妨碍实行违法行为的独立董事的民事责任或行政责任或刑事责任。但是相应的，独立董事制度的设计也应当包含相应的免责制度。若由于独立董事履行职责时尽到了忠实义务和注意义务，虽然给公司及股东造成了损失，独立董事也是可以免责的。因为，独立董事并不是其行为的受益者。

参考文献：

[1]方流芳.独立董事在中国--假设和现实.www.省略/paper/64283/.2012.

[2]李建伟.独立董事制度研究--从法学与管理学的双重角度.中国人民大学出版社.2004.

[3]刘俊海.现代公司法.法律出版社.2008.

[4]邓菊秋.独立董事制度研究.西南财经大学出版社.2004.

[5]殷少平.关于独立董事制度的思考.中国证券报.2001.

[6]王天习.公司治理与独立董事研究.中国法制出版社.2005.

[7]赵旭东.商法学.高等教育出版社.2008.

[8]符启林.论文我国独立董事制度之完善.政法评论.2002.

[9]朱慈蕴等.公司内部监督机构--不同模式在变革与交融中演进.法制出版社.2007.

[10]倪建林.公司治理结构--法律与实践.法律出版社.2000.

[11]【英】英国独立董事协会.董事会标准--改善你的董事会标准（第三版）.李兆熙等译.中国财政经济出版社.2004.

[12]马更新.独立董事制度研究.知识产权出版社.2004.

[13]【美】鲍勃・加勒特.董事会绩效.机械工业出版社.李亚译.2005.

[14]顾功耘、罗培新.论我国建立独立董事制度的几个法律问题.中国法学.2001.

[15]唐清泉、叶艳芬.独立董事行权的有效性与实现途径--基于独立董事问卷调查的研究.经济管理.2006.

[16]段从清.独立董事制度研究.人民出版社.2004.

作者简介：徐雄（1989.3-)，男，汉族，中国政法大学2011级经济法专业硕士研究生，研究方向为：企业与公司法学。