浅探自首认定中的若干问题

摘要：1997年刑法时对自首制度作了重大的修改。1998年，最高人民法院出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，该解释丰富和扩展了自首的内涵和外延。在自首扩大化的趋势下，出现了在认定自首上的一些疑难问题，司法实践中出现的形形的情况，导致在法律适用时，对相同的情况经常出现截然相反的做法。笔者试就自首制度中若干问题提出一些看法，以期对自首制度的理

论和法律适用作出些许探索。

关键词：自首；成立条件；若干问题

一、对“如实供述自己主要犯罪事实”的把握

主要的犯罪事实是指对认定犯罪嫌疑人行为的性质（有罪与无罪、此罪与彼罪）有决定意义和对其量刑有重大影响（法定刑升格、结果加重、胁从犯等法定减轻、免除处罚情节）。行为人在投案后，如对上述事实、情节故意不予交代

或故意虚构，则一般不予认定自首。 在一起拐卖儿童案中，行为人对自己物色、转送婴儿的事实供认不讳，但隐瞒了自己知晓收买、转运是为出卖的事实，狡辩说是为其姐抱养婴儿，而不知其姐是拐卖婴儿。但有证据证实，其姐告诉过她将婴儿拐卖到山东可以获利三万的事实。在司法实践中，象这样有意弯曲或隐瞒自己的行为并不少见。在本案中，行为人在交代主要犯罪事实时，隐瞒了自己主观明知的动机。这时能否认定被告人“如实交待主要犯罪事实”？笔者认为：被告人尽管如实交代基本犯罪事实，但其为了逃避刑罚有意隐瞒事实。给司法工作制造障碍，不符合“有利于侦破案件、分化瓦解犯罪势力、促使罪犯认罪服法”的立法精神。其交待的部分真实事实不是犯罪事实，当然不能认定为如实交待主要犯罪事实。

主要犯罪事实是指能够用证据证实的犯罪事实。有时当一个完整的事实构成较重的个罪，部分事实构成较轻的个罪，如果行为人只如实供述了构成轻罪的部分犯罪事实，隐瞒或虚构了另一部分事实，此时只能将证据能够证实的那部分事实认定为主要事实。比如行为人甲从广州购买拟到衡阳贩卖，乘车途中遇上乘警检查，甲主动交待了自己运输的事实，但刻意隐瞒了其贩卖的事实。因其贩卖的事实无法用证据来证实。因此，我们认为其主要犯罪事实就是运输的事实。应当就其运输罪认定自首。

其次，行为人投案后隐瞒犯罪事实中对量刑有重大影响的重要情节或虚构减轻自己刑事责任的情节，原则上不应认定其如实交代主要犯罪事实。比如，行为人交代了自己的犯罪行为，但虚构了自己是在同案犯的胁迫下实施犯罪的事实。这种情况下，行为人虽然自动投案，自愿将自己交由国家追究刑事责任，为国家节约了司法资源。但是应当注意，自首这一制度不仅基于节约司法资源刑事政策的考虑，还包含了犯罪分子人身危险性减少的预设（或假设）和实现一般预防和特殊预防刑罚目的的需要的考虑。行为人自动投案，为国家节约了司法资源，也表明其人身危险性有所减少，但其隐瞒犯罪事实中影响量刑的重要情节或添加可以减轻、免除自己刑事责任的情节，表明其对交代罪行是有很大的保留的，其人身危险性的减轻程度是有很有限的，故不予认定自首为宜，这样也表明了司法机关要求投案人如实交代的导向。当然，考虑到行为人自行投案，交代了一定的犯罪事实，量刑时应酌情从轻处罚。

行为人投案后交代了基本犯罪事实，即使其隐瞒了前科、累犯等从重量刑情节，但也应认定行为人如实交代犯罪事实，成立自首。因为累犯、前科虽然影响刑事责任的大小，但其本身不是犯罪事实，故不影响对自首情节的认定。

二、 行为人虽被网上通缉，但仅因形迹可疑被盘查后如实交待自己的犯罪事实，可否认定为自首。

被通缉嫌疑人的犯罪事实和姓名等基本情况虽然上了网，但如果外地的司法机关并不掌握被抓的行为人就是通缉犯的情况，因此等于没有掌握行为人被通缉的犯罪事实。如果此时行为人仅因形迹可疑被司法机关盘查，如实交待自己的犯罪事实，应认定为主动投案。

最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对刑法总则中关于自首的规定作了具体阐述：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。… 罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。笔者认为《解释》中所谓“司法机关”应为特指，而不应是泛指。只要盘查的司法机关还没掌握行为人的犯罪事实，此时行为人主动交待就应视为主动投案。因此笔者认为：行为人虽被网上通缉，但仅因形迹可疑被盘查后如实交待自己的犯罪事实，可视为自首。因为在大多数情况下，如果行为人拒不交待自己的真实身份，司法机关是没办法将行为人与网上的具体通辑对象联系起来的。将此类情形视为自首，有利于体现“惩办与宽大”的刑事政策。但在在处理时应与典型自首有所区别：对犯罪逃跑后在被通缉时自动归案自首的犯罪分子的从轻，是与其犯罪后逃跑不再自动投案处罚相比较而言的，而不能与犯罪后即投案自首等量齐观。

三、如实供述后又翻供的，翻供后在一审判决前又如实供述的，建议区分阶段认定自首

《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。笔者认为，此规定失之以宽，变相鼓励了犯罪嫌疑人翻供。因为在犯罪嫌疑人刚被抓获的时候，被告人在侦查阶段的讯问中，最初可能由于处于监管环境，内心恐惧，进而对法律产生敬畏感，或者在侦查人员的政策攻势及自身良知的召唤下，可能会对自己的犯罪事实供认不讳，但随着被告人对环境的适应，并逐步摸清侦查的意图，被告人出于对刑罚的一种本能趋避，其趋利避害的心理在逐渐加强，其态度由最初的悔罪变为不认罪，这种变化在庭审时发展到顶峰，但随着当庭证据的出示，被告人对司法机关掌握证据的程度有一个清晰的评判，如果被告人认为司法机关掌握的证据达到了确实充分的程度，这个时候被告人在大势已去的情形下可能再次如实供述，以取得对其有利的判决。笔者认为，此种情形下，被告人并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。

因此笔者建议，将《解释》中相应的条款修改为：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在移送审查前又能如实供述的，应当认定为自首”。因为只有在侦查阶段，犯罪嫌疑人才不可能知晓相关案情，只有此阶段的供述才有评判犯罪嫌疑人有无悔罪之心的的价值。（湘潭大学法学院2010级法律硕士；湖南；湘潭；411100）

参考文献：

［1］ 周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1989年版。

［2］ 赵秉志：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版。

［3］ 马克昌：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版。

［4］ 傅强、王忠毅：《非典型自首研究》，载《人民司法》，1999年第3期。

［5］ 周振想：《自首制度的理论和实践》，人民法院出版社1987年版。

［6］ 赵长胥主编：《新世纪刑法新观念研究》，人民法院出版社2001年版。