消防行政执法与消防行政赔偿的探讨

摘要：消防行政赔偿的提出在促进消防行政执法的同时，在执法实践中也存在很多的问题。本文阐述了消防行政执法的范围及违法执法的条件、消防行政赔偿的概念、范围及主体并通过对执法与赔偿关系的论述，及其在实施过程中的问题的探讨，为消防行政执法现状的改革提出一些建议，使其在新形势下更好的为祖国的经济建设保驾护航。

关键词：消防行政执法；赔偿法；消防行政赔偿

中图分类号：D631.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-03

一、前言

消防行政执法是公安消防机构为了国家和人民生命财产的安全，依照法规和职责权限在实施消防监督管理过程中，对具体的事件和对人所采取的执法行为，也是代表国家行使行政权利的具体表现，其目的是为了更好的促进我国的经济建设，保障全社会的消防安全。

消防行政赔偿是基于《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布和实施，是为促进公安消防监督机构及其工作人员依法行政而提出的，在以往的执法实践中发现，消防行政赔偿的确立对规范消防行政执法发挥重要作用的同时，也由于部分公安消防监督人员对消防行政赔偿和消防行政执法的范围、赔偿的主体资格的法律界定，尤其是如何正确处理消防行政执法与消防行政赔偿的关系等问题还存在着模糊不清的认识，致使消防行政赔偿在实施过程中存在很多问题，违背了当初立法的意愿。本文就此进行一些探讨。

二、消防行政执法的范围及违法执法的条件

消防行政执法是指公安消防监督机构依照消防法律、法规、技术规范和国家有关行政法规而进行的行政执法活动。消防行政执法行为是公安消防监督机构进行消防行政执法的主要的、具体的表现。明确了具体的消防行政行为也即确定了消防执法的范围。

1.行政许可行为：公安消防监督机构根据行政管理相对一方当事人的申请，经审核依法赋予其从事某种法律所禁止的事项的权利和资格的行为。如：化学危险品运输的许可，定点爆破的许可等。

2.行政处罚行为：公安消防监督机构对违反有关消防法律、法规的相对一方当事人所给予的一种惩戒或制裁。

3.行政强制执行行为：公安消防机构相对一方当事人不履行其法定义务时，公安消防监督机关以强制方法促使其履行的行为。如：强制排险、强制征用、强制警戒等。

4.行政复议行为：公安消防监督机构就其主管事项与相对一方当事人发生争议时，根据对方当事人的申请，由该机关的主管机关或上一级机关对引起争议的事项复查的行为。如：复议决定。

5.其它行为：主要包括检查行为，火灾原因的调查，火灾事故处理，火灾责任人的处理，违章建筑的整改等行为。

根据《中华人民共和国行政处罚法》及其它有关法规的规定，公安消防监督机构在履行消防执法行为中做出的具体行政行为，只要具备下列四条之一均构成违法：具体行政行为，尤其是行政处罚没有法定依据或主要证据不足的；适用法律、法规错误或者超过法律法规规定的处罚种类和幅度而擅自处罚；做出的处罚违反或不遵循行政处罚程序；超越职权或所做出的具体行政行为。

三、消防行政赔偿的概念、范围及主体

1.消防行政赔偿的概念

公安消防监督机构在执法工作实践中，对权力的行使主要是通过做出具体行政执法行为的方式体现出来，而具体行政执法行为的做出，往往会直接影响到当事人的权力即产生法律效力。如果公安消防监督机构违法行使职权或者权力行使不当，则所做出的具体行政执法行为必将会给当事人合法权益造成损害和损失。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国消防条例》及其实施细则的有关规定，消防行政执法中的侵权赔偿属于行政赔偿的范围。所以消防行政赔偿的含义应当是指公安消防监督机构和消防监督执法人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害和损失时，由公安消防监督机构代表国家负责予以赔偿的一种法律制度。

2.消防行政赔偿的范围

（1）公安消防监督机构和消防行政执法人员违法行使职权，给当事人合法权益造成了损害和损失的行为。在执法实践中，这种行为的种类很多，如违法实施罚款，责令停产停业，没收财物等行政处罚和违法对财产采取查封、扣押、冻结的行政强制措施等。这些行政行为一经做出，就有可能给当事人的合法权益造成损害，并因此会引起消防行政赔偿。

（2）公安消防监督机构和消防行政执法人员违法行使职权的行为已给当事人的合法权益造成了实际损害，即侵权行为与损害事实之间存在着直接的因果关系。如果是由于当事人自己的行为或是其它原因致使损害发生的，则公安消防监督机构不负赔偿责任。

（3）从主观方面看，国家赔偿法对行政侵权责任的规定，体现了行政责任原则。根据这一原则，不管公安消防监督机构和消防行政执法人员是否故意还是过失违法行使职权，只要给当事人的合法权益造成了实际损害的，均必须承担赔偿责任。

只要消防行政执法行为符合以上三点，那么，作为消防行政赔偿义务机关的公安消防监督机关就有履行消防行政赔偿义务。经过复议的消防行政案件，如果复议机关的复议决定加重损害的，则复议机关对加重损害的部分承担赔偿责任。

3.消防行政赔偿主体资格

所谓赔偿主体资格，讨论的实质就是公安消防监督机构、公安派出所、公安消防队能否作为具体违法行政行为侵权赔偿的主体问题，或者说消防部门能不能作为行政机关承担行政赔偿责任。

按照法律规定，行政行为侵权赔偿的主体资格必须是具有法律、法规授权管理行政事务的行政机关或单位方能构成。依据我国现有的法律、法规，公安消防监督机构具有行使消防监督管理权，但因其做出的具体行政行为有不同的表现形式，因而作为独立的行政行为侵权赔偿主体资格也有着不同的表现。

（1）依照法律法规授权独立做出的消防具体行政行为一旦违法，则做出决定的公安消防监督机构具有行政侵权赔偿主体资格。如在实施防火安全检查过程中，公安消防监督机构下发《火险隐患整改通知书》，责令危险单位或部门停产停业整改；按法规授权以公安消防监督机构名义做出的行政处罚决定等行为侵害了法人、单位和其他组织的合法权益，公安消防监督机构应当按照《国家赔偿法》独立承担行政行为侵权赔偿责任。

（2）受公安机关委托，以公安机关名义做出的消防具体行政行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，公安消防监督机构则不具有行政赔偿主体资格。在这种情况下，消防行政行为侵权赔偿责任应由委托的公安机关或由消防监督机构所在的公安机关独立承担。

（3）公安派出所受消防监督机构委托，以公安消防监督机关名义做出的消防具体行政行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，公安派出所不承担行政赔偿责任，侵权赔偿责任应由委托的公安消防监督机构承担。

（4）公安消防中队归属于县级以上的公安消防监督机关管理，法律没有授予公安消防中队具体的消防行政管理权力，赋予了抢险救援，排除险情，扑灭火灾的义务。因此，公安消防中队无行政赔偿主体资格。根据2001年7月22日最高人民法院的批复：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损失的，应当承担行政赔偿责任。如果公安消防中队无正当理由，没有及时履行抢险救援，排除险情，扑灭火灾的职责，造成公民、法人和其他组织的生命和财产遭受损失，公安消防中队的直接主管机关应承担赔偿责任。

此外，若个人故意或重大过失行为，消防监督机构在赔偿之后，有权责令有故意或重大过失的消防行政执法人员承担部分或全部的赔偿费用。这种把责任追究到具体执法人员的做法，目的是为了促使其提高工作责任心，严格依法办事，避免执法违法和减少工作失误。若个人行为与职权无关，公安消防监督机构不承担赔偿责任。若因行使职权的需要，造成公民、法人或其他组织合法权益重大损害的，应给予适当补偿。消防行政赔偿或补偿的费用均由其同级财政负担。

四、正确处理执法与赔偿的关系

目前，我国在以《中华人民共和国消防法》基础上，为促进经济发展和社会主义现代化建设，通过颁布一系列法律法规、技术规范和技术标准，初步形成了消防的法律体系，同时也标志着我国的消防工作走上了依法治火的轨道。因此，要求消防执法人员必须有法必依，执法必严，违法必究，正确处理执法与赔偿的关系。

1.规范消防执法程序，避免消防行政赔偿

消防执法是有系统的法定程序，不能随意执行。在一般的消防违法行为处罚中，大致要经过行政执法检查——责令限期整改——复查验收（不合格）——立案——调查——提出处罚意见——审批——告知（包括听证）——处罚——送达——执行等环节，由于完整的程序比较复杂，客观上就造成了许多“执行难”、程序执行不到底，执法程序错误，有的先处理后取证、先处罚后裁决、先裁决后审批；有的对不应当当场处罚的违法行为，进行了当场处罚；有的地方没有建立严格的审批制度，有的虽然建立，但形同虚设；有的不依法履行告知任务，使执法程序中断等等，这些现象导致执法程序缺乏刚性。而这些问题都很容易引起消防行政赔偿。

所以消防行政执法必须保证程序合法，即在公安消防具体行政行为做出时，必须遵循法律程序，即按照立案、裁决、执行、复议程序进行。如果严格按照法律规定需要到当事人一方达七次，尽管完整的程序执行上比较“繁琐”，但完整的程序无懈可击，同样也可避免事后不必要的赔偿。

2.以充分的事实为依据，做出正确的消防行政处罚

当前有的消防执法人员在执法过程中法律、法规运用不准确，随意性很大，消防法律文书中指出的违法行为与法律条款不相符；有的甚至不引用法律条款，执法行为的个人化较强，以言代法，只是采用口头的方式督促整改，并没有按照有关规定填写相关法律文书；还有的消防执法人员对消防行政执法的严肃性认识不够，以罚代拘、以罚代停、以罚代改的现象不同程度的存在，执法不严的现象较为突出。

因此，要求消防部门对违反消防法规案件的查处，必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，全面、客观地收集与案件有关的确凿的证据并进行周密的分析，严格推理，使做出的公安消防行政处罚裁决所认定的事实清楚；将法律文书认真填写，实事求是，这样才能经得起上级公安机关的复议审核，并经得起人民法院的审查和违章当事人的反驳与质证。这是消防部门做好行政监督管理工作的可靠基础。

3.努力提高执法人员的业务素质和执法水平

目前在我国，消防执法仅限于公安消防机构，按规定消防执法人员必须持证上岗，由于诸多因素，还有相当一部分人无证上岗。同时防火业务内容涉及面广，标准多，要求严，业务量大，进行业务理论和法律学习的时间少，致使在执法过程中不敢坚持自己的意见或意见不恰当，很难体现消防执法的严肃性。这种业务上的不熟练长此以往就会降低执法的力度，致使消防执法工作处于低效率运转。

人的因素至关重要，因为消防行政执法虽然是以公安消防监督机构的名义做出的，但具体的执行者仍是消防行政执法人员，同时消防法律体系不断健全和完善，能否做到有法必依、执法必严、违法必究，关键要看执法人员的政治素质，业务素质和法律知识水平如何。为此，公安消防机构要建立业务培训，考核制度，进一步落实持证上岗制度。应定期组织业务培训，使消防执法人员熟练掌握常用的现行消防法律和法规，全方位提高执法队伍的政治素质、法律素质、道德素质、心理素质、知识素质和能力素质，以适应新形势下的要求。

4.完善执法的监督机制，正确处理执法和服务的关系

现在，消防监督机构的法制人员难以发挥有效的监督制约作用，而行政执法过程中责任制又落实的不够，致使办事程序缺乏清晰度及必要的跟踪措施。对于目前消防执法没有一个公开内部操作规程，行政法规不好遵循，技术法规又难以遵循，造成内部操作上缺乏必要和有效的监督。再加上消防部队的一个很大的特点就是与地方的接触较为频繁，自然就会和地方建立一些工作和非工作关系，特别是对于建审和施工监督，由于各种厉害关系，执法人员不能很好的履行自己的职责，建审工作不够细，施工监督中标准不严等等，致使许多火灾隐患得不到及时整改，酿成灾难。而对于执法过错的责任追究制度，有的公安消防机构根本没有执行，有的虽然设置了专门的监察机构，但没有很好的发挥作用，对执法的错误行为不能及时发现；有的虽然发现了，但不愿打破情面，硬不下心肠追究责任，对执法人员起不到规范、惩戒和教育作用。

消防监督是为国家建设和人民财产安全提供保护的主要措施之一。对消防执法部门及执法活动实行强有力的监督，使之在一个健全的监督机制中开展执法活动，是保证严格执法的不可缺少的重要环节。加强党委、政府的监督；加强人大及其常委会的监督；加强检察机关的监督等等。通过实施监督，督促单位和个人实施消防安全行为，创造安全环境。

另外，执法的根本目的在于服务，执法只是手段。因此，既要防止只要服务不要监督，不敢采取严厉的措施，工作放不开手脚，又要防止只强调监督不讲服务的倾向。同时强化监督制约，增加公开执法的透明度，消除各种干扰，才是依法打击消防违法行为的基础和前提，公安消防机构及其工作人员才能够理直气壮的严肃公正执法，真正做到对法律负责，服务于民，让人民满意。

5.建立健全消防执法责任制

根据消防行政执法的性质、种类的不同，确定相应的责任，使消防监督机构及其每一个成员、每一种消防监督管理行为都做到责任、权利、义务、活动相适应。同时建立健全对执法违法的追究制度和执法过错的赔偿制度，完善消防执法的内外制约机制，有助于督促消防执法人员依法监督，秉公执法，忠实的履行好消防执法职责。

五、消防行政赔偿中存在的问题

国家赔偿制度的确立，为公安消防监督机构及其工作人员依法行政确立了程序上的约束机制，有利于消防行政执法的更加规范、完善，因此，较好的实施消防行政赔偿制度，可以为消防行政执法建立良好的信用，但是国家赔偿法自实施多年来，赔偿案件少，赔偿数额低，获赔困难已失去其当初立法的良好初衷。对于消防行政赔偿也不例外，在其实施过程中也存在很多缺陷，为适应WTO规则，确实做好“立、改、废”的工作，同样需要引起高度重视。

1.赔偿程序不合理，其确认原则往往成为当事人获赔的梗阻

国家赔偿法对司法赔偿的程序语意模糊：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出”，“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉”。根据有关机关的解释和普遍的实践，当事人要求司法赔偿的，必须先确认有关机关行为违法；未经确认，不得要求赔偿。而确认程序往往成为当事人获得赔偿的阻梗。在公、检、法、司分工负责的体制下，确认违法基本上是由违法的机关自身或者其上级进行。这种由侵害者先给受害者做结论违反了自然正义原则，让一个加害者自己做裁判、做法官，其结局可想而知，这种程序容易成为加害者拖延时间的法律藉口，影响受害者及时实现权益。

对于消防行政赔偿，确认其违法必须由其上一级机关确认，由于两者同在一个系统，工作上和生活中的各种关系，或有些领导怕影响自己政绩等等，这个过程中就可能会产生包庇和袒护。当事人常常不得不为“确认违法”、请求赔偿而延年累月、四方八面地上访、申诉，致使国家赔偿的慰抚作用无形中被消减。

因此，在赔偿程序上，首先，应设置的赔偿委员会，它应该是一个独立的权威机构。这样可以保证赔偿委员会做出公正的赔偿决定。其次，《国家赔偿法》应明确规定赔偿委员会的性质、权力、审理案件的程序。并且在审理案件的程序中应规定辩论程序、公开程序、上诉程序等，以确保赔偿委员会审理案件的公正性。

2.国家赔偿标准低，不值得提讼

《国家赔偿法》的赔偿标准是：直接的物质性损失赔偿的原则。这个标准只能保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人的损失。《国家赔偿法》在赔偿标准上存在着缺陷。第一，对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。其中，对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。第二，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权的，只赔偿物质损失，而不赔偿精神损失。

因此，《国家赔偿法》在赔偿标准上应进行修改。第一，侵犯人身自由的赔偿仅为“上年度职工日平均工资”，这等于是“以坐牢挣工资”，显然不公，应提高赔偿标准。第二，对财产造成损害的，不仅应赔偿直接损失，而且还要赔偿间接损失，赔偿当事人的可得利益。第三，应当增加精神损失的赔偿。使国家赔偿法起到其立法的初衷。

3.归责原则存在漏洞

国家赔偿的归责原则，就是确定以什么标准确认国家对其侵权行为承担赔偿责任，它是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题，也是确立国家赔偿责任的关键所在。国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。即国家赔偿的范围只限于行政机关或司法机关的违法行为。但国家侵权行为是样态繁多、性质各异的，其中除违法行为之外，还存在明显不当的行为。而赔偿法将行政机关或司法机关虽不违法，却明显不当的行为排除在外，显然不利于保护公民、法人的合法权益。

消防行政执法中，有些法律条文给予消防执法人员法定幅度内的自由裁量权，如果不能把握好度，滥用这些权力，这就造成了明显的不当行为，对当事人会造成利益上的损害。如果对消防行政机关及其工作人员滥用自由裁量权使公民造成损害而不赔，无疑会助长这种行为的泛滥并成为某些人谋利的工具。

那么什么样的归责原则比较合适？国外关于国家赔偿的归责原则，主要有过错责任原则、无过错责任原则和违法责任原则三种。《国家赔偿法》规定的单一的违法归责原则不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任原则作为辅归责原则。因此，我国《国家赔偿法》的归责原则应以违法原则为主，以结果责任原则为辅。这样对于明显的不当行为，只要结果造成损害的当事人也可以提讼。提高了国家赔偿法的可信度。

4.相对一方当事人不敢向公安消防机关提起赔偿诉讼

国家赔偿法规定，申请赔偿人须承担举证责任证明赔偿机关的行为是违法的，赔偿义务机关才对自己的行为进行审查并作确认。这是国家做出赔偿的必要前提。但面对强大执法机关由弱小的公民承担举证责任只能是限制公民获得赔偿的权利。相对公安消防机关，其相对当事人大多数是企业的法人或商店的老板，考虑到今后的生意，很少会有人向公安消防机关提讼，这样只能使强者更强，弱者更弱。因此，让强者承担举证责任，让弱者免除举证责任，以保证控辩双方有一个理性对话的氛围。确实真正体现出公平、公正的原则，解除当事人的后顾之忧。

六、结束语

随着全球化的加速发展，中国入世的槌音已在多哈敲响，中国已成功入世，受冲击最大的是政府而不是企业，消防监督作为政府的一项职能也必然面临冲击和挑战，这就需要建立起适应世贸规则的消防监督管理工作新体系和新机制。

《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布和实施，对于消防行政执法在一定程度上起到了促进作用，但前提是必须正确处理好两者的关系，解决赔偿法中存在的问题，达到其立法的初衷，消防行政执法是为国家的经济发展保驾护航，消防行政赔偿的完善目的也是为更好的进行消防行政执法，建立信用制度，适应WTO的原则，两者并不矛盾。

总之，消防部门必须正视和认清当前的消防执法现状，正确分析问题，解决问题，促进我国消防执法早日进入科学、规范、高效运作的时代，更好的为经济建设和改革开放提供有力的消防安全保障。

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