浅析新《劳动合同法》中“同工同酬”条款

摘要：在我国劳务派遣工的广泛使用，还有劳务派遣关系较之于一般用人单位与劳动者形成的劳动合同关系的特殊性，使得新《劳动合同法》关于“劳务派遣”的规定一直都受到特别的关注，尤其是“同工同酬”条款。为更好的保护劳务派遣工的合法权益，我们有必要清楚该法律规定的理论基础、进行透彻的解读，并从目前存在的问题出发提出更好地完善方案。

关键词：同工同酬，反歧视，劳务派遣

引言

“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这是自2013年7月1日起实施的新《劳动合同法》第六十三条第一款的内容。是我国在劳务派遣制度中进一步细化强调同工同酬原则。

一、劳务派遣制度“同工同酬”之理论基础

（一）劳动者反歧视原则

同工同酬原则本质上是劳动法上反歧视原则中的一项内容。各国对歧视含义的理解大致相同。英国《朗文法律词典》对“歧视”的解释为：对处于相同地位的个人或团体给予不同的待遇。[ L.B.科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年第一版，第135页。]笔者总结“歧视”为非基于公平分类，针对特定类别的人，予以不平等的对待。就业歧视是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。[ 喻术红：“就业歧视法律问题之比较研究”，载于《中国法学》2005年第1期。]

就业歧视人为地制造了人与人间的差异，形成不平等对待，这违反了人人平等的原则，破坏了劳动平等，损害了劳动者平等受待遇的权利。不利于保障人权，加剧贫富差距，不利于社会稳定和谐，阻碍社会经济的进步。天赋人权，人生而平等的价值观念早已深入人心，因此平等原则和禁止歧视原则作为人权基本原则，早在国际立法上得到确认。当前反歧视原则在各国立法上都有规定。

（二）“同工同酬”的概念分析

我国《劳动法》第46条规定：“同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟悉程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。”该规定亦表明，劳动者的工资分配应当遵循按劳分配原则。又言之，只要劳动者提供的劳动数量和劳动质量相同，就应当给予相同的劳动报酬。然而这一定义是模糊的，其中本来就包含着不确定的概念，对什么是“同种工作”，什么是“相同劳动量”和什么是“劳动报酬”并未作出解释。

（三）劳务派遣制度与同工同酬

劳务派遣制度是指为规范劳务派遣现象制定的制度，是不同于一般劳动合同和非全日制用工合同的第三种用工形式。劳务派遣是指劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同，而实际上为用工单位工作的形式。这一形式有利于用工单位降低用工成本、便于用工管理、规避用工风险。

劳务派遣工不同于用工单位正式的合同工，有个别名“临时工”，往往他们和正式工从事相同的工作，却不能享受相同的待遇，现实是不平等的工资、休假、社会保险、福利，这是不符合同工同酬原则的，这也引发了许多劳动纠纷，这就需要法律作出规范，要求用工单位贯彻落实同工同酬原则。有学者对此持不同观点，他认为要求劳务派遣用工实现同工同酬本身就是个“伪命题”，是个“不可能完成的任务”。[ 周国良：“关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考”，载于《中国劳动》2012年6月。]

二、劳务派遣制度同工同酬条款的立法背景

（一）劳务派遣制度的现实状况

据全总劳务派遣问题调查组考察表明，我国劳务派遣工的数量一直在不断增长，截止2011年，全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，约3700万人。第三产业普遍使用劳务派遣；国有企业使用劳务派遣工的数量最多，占国有企业职工总数的16.2%；其中劳务派遣又以农民工为主，他们大多从事一线岗位的工作。劳务派遣工的同工同酬问题突出，他们与正式工的收入差距少则30%，多则达四五倍，甚至更多，尤以电信、石油等行业，还有以其他的形式，比如年终奖、降温费等各种福利补贴。[ 全总劳务派遣问题课题组：“当前我国劳务派遣用工现状调查”，载于《中国劳动》2012年5月。]而劳务派遣工非但没有这些“福利补贴”，用工单位还没有为他们缴纳社会保险，使得他们的利益无法保障。

总之，当前劳务派遣滥用情况在我国十分严重。劳务派遣问题实质上是本应作为补充性用工形式的劳务派遣，却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式。在规模大、主流化与同工不同待遇之间，以同工不同酬为主要表现的同工不同待遇是更具有根本性的问题。因为同工不同待遇，才会诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本，从而导致劳务派遣的大规模和主流化。[ 王全兴、杨浩楠：“试论劳务派遣中的同工同酬――兼评2012年《劳动合同法修正案》”，载于《苏州大学学报》2012年3月。]反之说，没有劳务派遣工的同工不同酬，就不会劳务派遣工的大量滥用。

（二）旧《劳动合同法》的缺陷

2008年的《劳动合同法》第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。该条款没有规定“劳务派遣工与同类岗位用工单位的劳动者适用相同的劳动报酬计算方法。”笔者认为计算方法重于结果，因为结果是定然的，比较难有针对性，然而每个劳动者的工作时间不同，工作能力不同，所创造的价值也是不同的，因此，一个相同的计算劳动报酬的方法更为合理有效，对劳动者更为公平。并且没有对“同类岗位”作出解释。与之有关的还有第六十二条，规定了用工单位的义务，却没有明确说明是由劳务派遣单位还是由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费以及其他福利？仅仅规定劳务派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。[ 谢曾毅：“对《劳动合同法》若干不足的反思”，载于《法学杂志》2007年第6期。]

三、劳务派遣同工同酬制度的现实解读

要准确理解劳务派遣同工同酬制度，我们就需要从内容和实施两个角度全面的解读该法律规定，探究其立法意旨、具体含义还有司法裁判的困境。

（一）条款的内容解读

首先，第一句“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”表明了立法者的态度，同时也说明了，被派遣劳动者的确与用工单位的劳动者身份不同，但不能够因为身份不同而歧视，不公平对待。在此，尤指同工不同酬的现象。其次，第二句“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。”也有两层含义，第一层说明“同工同酬”是劳动法的一项基本原则，是劳动立法和劳动合同立法的指导思想和基本准则之一；另一层说二者工作的岗位是同类的，比如都是同一级警卫、都是安装手机的工人等相同或同类的工作岗位，他们的劳动报酬的计算方法应当是相同的。最后，第三句“用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这说明最先比较的必须是在同一用工单位，如果同一用工单位没有同类岗位的“正式工”，才可以参照用工单位所在地相同或者近似岗位劳动者的劳动报酬，需特别注意的是：参照的是近似岗位劳动者的而不是劳务派遣工的。除此外，笔者认为参照的不应当是固定的劳动报酬数额，而应当是与劳务派遣工所在用工单位相同或近似的计算劳动报酬的方式，再确定劳动报酬数额。

（二）条款的实施解读

新修改的条款比旧条款更加细化，相比较实施起来是增加了可实施性，但仍是有困难的，难以实施既有理论上的原因也有现实的原因。

理论上，从法律条文便可看出，其一，该法律规定从表象上看看似严苛，实质上还存在缺陷。不仅如前所诉，包含在内的法律概念模糊不清，而且相关立法部门也未做出恰当解释；而且与此相配套的一系列制度并没有建立，缺乏资格准入、行政许可、业务范围审查、业务变更报批等程序的良好实施。其二，证明责任不明确，该条款没有对用工单位和劳务派遣工的证明责任进行分配，如果仍坚持“谁主张谁举证”的话，对劳务派遣工来说要维护自己的权利显然是很困难的。

现实上，要落实贯彻同工同酬原则也是十分困难的。第一，我国目前呈现的是一般劳动力市场供大于求，却同时存在“民工荒”这样的一个就业形势，因此劳务派遣在我国需求还很大，故尽管同工不同酬，很多劳动者也自愿加入劳务派遣中。第二，企业的趋利性，社会责任意识浅薄，大多用人单位就是为了同工不同酬而采用劳务派遣工，他们想尽办法找法律的漏洞，规避用工风险。第三，不光是在企业，在一些行政事业单位、行政机关、事业单位等非经营性单位劳务派遣也是不断增加。[ 郑尚元：“不当劳务派遣及其管制”，载于《法学家》2008年第2期。]部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成“国有”劳动派遣机构，这些机构大多与行政机构有着千丝万缕的关系，甚至，行政机构从中提取相应的利润。[ 郑尚元：“我国劳动派遣现状与劳动者权益保护――兼谈《劳动合同法》（草案）中‘劳动派遣’之立法规制”，载于《国家行政学院学报》2007年第2期。]这样的本该维护公平，坚持法治秩序的国家公立机关也为自己利益而去损害劳动者的合法权益，往往遭遇这种，劳务派遣工“有冤无处可诉，有诉无人敢受，有受难以取胜”。

四、劳务派遣同工同酬制度的进一步构建与完善

（一）立法

在立法上，国家立法机关，应当对劳务派遣制度的规定再进行完善。第一，对“同类岗位”、还有“工资收入”的范围认定确定化，对哪些工作可以使用劳务派遣应进行明确限定，不只是笼统的“临时性、辅和替代性”工作；第二，对“同工同酬”的认定也该有法定条件；第三，对滥用劳务派遣、违反劳务派遣制度的企业制定严格的责任，让劳务派遣不再是用工单位规避劳动风险的选择。第四，明确发生劳动纠纷时，劳务派遣工、劳务派遣单位和用工单位间的证明责任，减轻劳务派遣工的证明责任；真正实现对弱者的保护。

（二）执法

在执法上，首先，劳务派遣登记机关须严格审查认定劳务派遣单位，将不符合条件的企业挡在门外；其次，现我国从事劳动执法检查的机构主要为各级政府的劳动行政主管部门，对已经符合条件的劳务派遣单位，劳动行政主管部门应主动履行自己的职责，定期检查监督劳务派遣单位；再次，还可以暗访劳务派遣工的实际收入状况，对侵害劳务派遣工的单位严格执法，及时保护劳务派遣工的合法权益。

（三）司法

在司法上，由于立法没有对同工同酬作出具体的，可操作性规定，当同工同酬纠纷演变为争议时，能动解释这一条款的责任就落在了裁判机构身上。[ 柯菲菲、蒋彦龙、蒋天成：“劳务派遣工主张同工同酬的裁判困境分析”，载于《中国劳动》2011年12月。]在司法实践中，不同法院、法官对“同工同酬”的举证责任分配不同，则用工单位和劳务派遣工举证的便易程度就不同。从便于、推广和更好的保护劳务派遣工的角度考虑，还有作为处于弱势的劳动者，用工单位举证具有的先天优势，因此法官应适当加重用工单位的举证责任，减轻劳务派遣工的举证责任，劳务派遣工仅需提供初步的证据证明其同工不同酬即可。这样才能鼓励劳务派遣工积极维护自己的合法权益，实现真正的公平正义。

结语

虽然此次《劳动合同法》对劳务派遣制没有突破性变化，但整体是在进步改善，更加倾向于保护劳务派遣工，要实现真正劳务派遣工的“同工同酬”，我国还有一段艰难的路要走。■

参考文献

【1】L.B.科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年第一版。

【2】喻术红：《就业歧视法律问题之比较研究》，载于《中国法学》2005年第1期。

【3】周国良：《关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考》，载于《中国劳动》2012年6月。

【4】全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载于《中国劳动》2012年5月。

【5】王全兴、杨浩楠：《试论劳务派遣中的同工同酬――兼评2012年》，载于《苏州大学学报》2012年3月。

【6】谢曾毅：《对若干不足的反思》，载于《法学杂志》2007年第6期。

【7】郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，载于《法学家》2008年第2期。

【8】郑尚元：《我国劳动派遣现状与劳动者权益保护――兼谈《劳动合同法》（草案）中‘劳动派遣’之立法规制》，载于《国家行政学院学报》2007年第2期。

【9】 柯菲菲、蒋彦龙、蒋天成：《劳务派遣工主张同工同酬的裁判困境分析》，载于《中国劳动》2011年12月。

【10】冯彦君：《同工同酬原则的困惑与反思》，载于《法商研究》2011年第2期。

【11】涂永前：《劳务派遣制被滥用的缘由及法律规制》，载于《政法论坛》2013年第1期。

李媛，女，江西南昌，1992.12.30，本科，经济法