女职工“三期”劳动权益保护研究

【摘要】在劳动力市场中，女性是典型的因性别特征而处于弱势的群体。对于用人单位来说，女职工“三期”特殊权益保护的部分成本归于其直接承担，附加在用工成本上，必然导致逐利的弱化。对于女职工来说，此期间更是承载着工作与生育的双重压力。劳动关系双方极易在此期间引发相关劳动争议。从保障劳动力再生产，维持劳动关系长期和谐的角度出发，迫切需要对“三期”女职工尽到保护义务，并形成有效的女职工维权机制，以化解争议，减少纠纷。

【关键词】女职工；“三期”；劳动权；劳动争议；权益保护

中图分类号：D412文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)05-025-02

女职工是指劳动者群体中的女性群体，作为通常认识中体力、精力均处于弱势的群体，在日趋激烈的劳动力市场竞争中，她们相对于男性处于劣势且权益易受侵害。“三期”女职工由于处于特殊时期，其劳动的权益保护不仅是当下社会问题，更牵涉到众多法律问题。企业只有承担相应的法律和社会责任，才能树立企业健康的社会形象，为了经营的当下效益，在贯彻女职工权益保障时打折扣是短视且不明智的。

尽管《劳动法》和《劳动合同法》从倾斜保护劳动者的角度，《就业促进法》从保护平等就业权的角度，《宪法》从维护性别实质平等权角度，《妇女权益保障法》从保护女职工正当权益出发，对用人单位与女职工在劳动合同履行中的各个方面均进行了规定。近期颁布的《女职工特殊劳动保护条例》也适时对女职工劳动保护法规中原则性条款进行了更新和细化，增强了实务可操作性。实践中，仍有企业不依法办事，更有女职工不知以何种方式恰当维权，“三期”作为女职工劳动争议易发和多发的时期，引发的争议具有一定特点和代表性。

一、“三期”引发劳动合同履行争议

出于对女性劳动者的特殊保护，即便是劳动合同到期，进入“三期”也是续延劳动合同的法定情形，这一规定符合立法倾斜保护的精神。然而，在无法到期终止的情况下，劳动合同解除争议一直是劳动关系双方当事人矛盾集聚区域，女职工怀孕往往成为单位调岗调薪和立即行使解除权的“导火索”。单位通常认为女职工一旦怀孕，其工作效率势必会受到一定程度的影响且其休产假、哺乳假期间会给单位徒增额外的经济成本。处于用工成本的考量，单位往往选择忽视甚至无视劳动法规对处于“三期”女职工的特别保护中关于限制用人单位行使单方解除权和不得降低“三期”女职工工资待遇的规定。

（一）“三期”劳动合同解除的争议分析

劳动合同解除分为劳动者提前通知解除，双方协商一致解除、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条过失性解除以及依据第四十条、第四十一条规定非过失性解除。“三期”劳动合同解除与怀孕情形相结合要区分三种不同情形。

第一种情形是辞职或协商解除后发现怀孕；第二种情形是单位以员工过失性解除后发现怀孕；第三种情形是单位以员工的非过失性解除后发现怀孕。前两种情形不论怀孕事实是否发生在解除行为发生前，均不影响解除行为成立。也就是说，劳动者存在第三十九条所列六项过失和协商结束劳动关系的情形是没有特殊解雇保护的。但是，根据《劳动合同法》第四十条第四项规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。单位以员工的非过失性解除后发现解除行为发生前员工已经怀孕，在审判实务中，属于非法解除情形，此时的劳动关系可以依据女职工的申请得到恢复，或者单位要承担相应赔偿金。即法律限制性的保护“三期”女职工因第四十条，第四十一条规定的非过失性解除。保护“三期”女职工在不存在主客观过错的情形下被辞退是因为“三期”期间失业不仅会给其家庭带来经济收入方面的影响，不利于家庭的稳定以及婴儿的健康成长，而且也不利于劳动力再生产以及维护社会的和谐稳定。

虽然限制“三期”解雇权的条款对女职工来说是一种保护，如果女职工不属于过失或协商解除的类型，通过经济性裁员等措施单位均无法终止与其在“三期”期间的劳动关系。但目前的劳动合同解除情形仅为一种推论，并未从女职工的角度给予更多更详细的规定，实践中容易引发争议，出台相关的实施细则比框架性的规定更能使女职工受益。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同中以怀孕为解除条款的约定是无效的。但是在实践中，这种特殊保护反而引发了一些单位为规避法律的强制性规定的性别歧视。其单位在劳资市场中的优势地位，通过不合理的附加条件变相侵犯女职工的合法权益。例如，以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准；将怀孕约定为劳务派遣的退回条件；在招聘或者入职时间接告知员工在合同期内不得生育；通过以施加企业文化、剥夺晋升空间等形成压力和影响。此类方式既侵犯了女性的生育权，也不符合《就业促进法》和反性别歧视的相关规定。

（二）“三期”劳动合同变更的争议分析

相对于解除劳动合同的直接举动，“三期”内调岗调薪的操作比较常见。处于孕期和哺乳期女职工的工作地点、工作岗位和工资待遇易发生变动。有因单位的客观情况发生变化所致，也有针对性的人为调动，更有甚者以这种提供相对恶劣劳动条件的做法试图达到逼迫女职工离职的目的。

此类争议的焦点在于女职工在孕期、哺乳期内拒绝调动工作地点或岗位是否可以作为劳动合同的解除条件。如果劳动合同约定根据业务需要，可以调动工作岗位和地点，而单位此阶段安排女职工至距离家庭住址较远的地区工作，确对女职工生育及照顾未满周岁的婴儿产生不便，女职工以此提出协商于理有据。在协商处理期间，单位通过视为旷工达到严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，同样也是不符合法律规定的。

相关法律规定，女职工不能适应原劳动，有医疗机构的证明，单位应当予以减轻劳动量或安排其他能够适应的工作。只有在确因需要情况下，可与单位协商一致进行适当的工作内容调整，还须符合禁忌从事的劳动范围，且不能降低工资待遇。《女职工特殊劳动保护办法》的出台，明确了用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低工资，予以辞退等生育保护责任。所谓的调岗、调薪涉及到劳动合同内容的变更，而对劳动合同进行变更必须通过双方协商一致，以书面形式予以变更，单位贸然行事可能将需承担一定的不利后果。