独立担保欺诈例外法律问题的研究

独立担保因其付款义务的不可撤销性和绝对性而在国际经济交往中发挥着高效而强大的债权保障功能,但因其本身固有的制度缺陷,也为受益人的欺诈索赔留下极大的缺口。为了弥补这一制度缺失,有必要为担保人的无条件付款责任引入“欺诈例外”抗辩权。同时,由于担保人行使欺诈例外抗辩权存在较大的风险,因此,更有效的反欺诈索赔措施应是由申请人向法院申请止付令。

在传统的从属性担保中,受益人的索赔往往存在多方面的掣肘。首先,受益人必须证实基础合同的债务人在基础合同中违约(如不清偿到期债务);其次,担保人拥有多方面的抗辩权,包括先诉抗辩权(在一般担保中)、未经担保人同意的基础合同修改以及基础合同债务人基于基础合同所拥有的各种抗辩权等。而基础合同债务人违约的证实及担保人抗辩权的行使,往往使受益人深陷耗时费力的追偿泥泞之中。为了摆脱缠绕受益人的追偿锁链的束缚,自20世纪70年代以来,在经济自由化、全球化及经济交往电子化浪潮的推动下,以“效率优先”为运作理念、以单据化为其索赔依据的独立担保在国际经济交往中得到了广泛的采用。这就是现代型的独立担保对传统的从属性担保最严厉的挑战和最重要的创新。

在独立担保实践的推动下,自20世纪90年代以来,相关的国际惯例和条约相继产生,其中最具影响力的即有1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995年联合国主持签署的《独立保函与备用信用证公约》和1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》{1}。

独立担保是指担保人应申请人(基础合同的债务人)的请求,向受益人(基础合同的债权人)作出的,表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时,立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。在国际担保实践中,独立担保的形式通常包括见索即付保函、备用信用证及具有类似法律效果的其他担保文书。在独立担保中,担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任,只要受益人提交了符合保函规定的单据(有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书),担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任,并不是基于申请人在基础合同中的实际违约,而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此,担保人无权以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款{2}。换言之,基础合同的效力、修改、履行情况,以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利(如抵押权)或解除某些责任人的责任(如解除其他担保人的责任)等均不影响独立保函的效力和履行,担保人仍应依保函的约定承担担保责任。而在传统的从属性担保中,基础合同无效、被修改或已履行,以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任,都将成为担保人解除担保责任的法定抗辩理由{3}。

一、独立担保的制度缺陷

从上述独立担保的运作原理可知,独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的,而不是从属于基础合同债务人的。只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据,担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务。正是独立性担保在制度构建上所体现的担保人付款责任的绝对性、无条件性和单据化特征,使其在简化了受益人索赔环节的同时,也为受益人提供了极其便利的欺诈索赔之机。

根据独立保函的绝对性和无条件性特征,担保人只能根据独立保函的条款作出是否给予付款的决定,只要受益人提示了与保函规定相符的单据,担保人的付款责任就是绝对和无条件的。担保人付款责任的这种绝对性和无条件性是指受益人在请求付款时除了提交保函所要求的单据外,不需要满足其他任何条件{4}。即在受益人提出索赔要求时,担保人既不能援引基础合同及其履行情况作为拒绝付款或免除责任的抗辩理由,也不能援引担保委托合同(担保申请人委托担保人向受益人提供债权担保所订立的合同)及其履行情况作为同样的抗辩理由。换言之,担保人既不能以调查申请人是否在基础合同中确实违约为由,也无权以申请人违反委托合同(如未支付担保费)为由拒绝或拖延付款。因此,即使申请人并未违反基础合同或申请人的违约完全是因受益人的原因引起的,受益人也很容易通过提示内容虚假的单据满足独立保函的付款条件,实现其欺诈索赔的目的。可见,基于独立保函的绝对性和无条件性特征,独立担保人在出具保函后即随时面临着受益人欺诈索赔的风险。

根据独立保函的单据化特征,担保人在承担担保责任方面,遵守的是单据的表面相符原则,即只要担保人对受益人所提示的单据进行合理谨慎的审查,认为其与保函的规定完全相符(“单证相符”),单据之间在表面上完全一致(“单单相符”),即可向受益人付款,无需对基础合同的实际履行情况进行任何调查或确认。

从独立担保制度构建的初衷看,其付款责任的绝对性和无条件性特征,使受益人得以在提交与保函规定相一致的单据后即可立即获得担保人的付款,无需等待担保人对基础合同的履行情况进行调查和对申请人是否确实违约进行核实;独立担保的单据化特征,则使担保人只需处理其所熟悉的单据业务,无需进行其并不熟悉的基础合同履行情况的调查和核实。但是,正是独立担保的这些特征,为受益人留下了进行欺诈索赔的制度空间。因此,各国法律,尤其是担保制度较完善的国家的法律和国际公约、国际惯例都在承认独立担保的绝对性和无条件性担保功能的同时,根据诚实信用原则,将欺诈索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由(欺诈例外抗辩),以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权的制度缺陷,滥用独立保函所赋予的索赔权利,谋求不正当的利益。

然而,在独立担保的反欺诈实践中,受益人的欺诈究竟是仅限于受益人在独立担保合同中的欺诈,还是应包括其在基础合同中的欺诈?欺诈例外抗辩是由申请人还是由担保人提出?如何认定是否存在欺诈?等等,都是理论界和实务界长期争议,且迄今尚难形成定论的问题。

二、行使欺诈例外抗辩权的法律依据

如前所述,独立担保具有无条件性、绝对性等非从属性特征,即只要受益人提示了与独立保函相符的单据,担保人的付款责任就是不可推卸和绝对的。但是,独立担保人决不是自动取款机,面对受益人的欺诈索赔,独立担保人仍有一定的能动性——行使欺诈例外抗辩权,即独立担保人可根据自己的判断,认定受益人的索赔具有欺诈性,并据以拒绝付款,或根据申请人申请法院的止付令拒绝付款。

在英、荷、德、奥、法等国的司法实践中,法院普遍认为,只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显的欺诈,担保人即可行使欺诈例外抗辩权,免除承担付款责任{5}。但在认定受益人欺诈索赔时,各国的侧重点则有所不同,如英国、加拿大等国主要强调欺诈证据必须清楚、明确,并不考虑欺诈的严重性;而美国、澳大利亚等国则强调欺诈的主观故意和严重不公平程度等较抽象的因素{6}。

此外,联合国的《独立保函与备用信用证公约》(下称《公约》)(第19条第2款)也规定,如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据;或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由;或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据,则担保人可根据诚实信用原则,行使欺诈例外抗辩权,拒绝向受益人付款。

为了进一步明确欺诈索赔的认定标准,《公约》第19条第2款进一步规定了可被认为“无任何

根据”的索赔的几种情况:(1)作为出具独立保函目的的意外事件或风险毫无疑问地没有发生;(2)法院或仲裁庭已宣布保函申请人的基本义务无效,除非独立保函表明这类意外属于承保的风险范围之内;(3)独立保函所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行;(4)受益人的故意不当行为显然妨碍了申请人基本义务的履行。据此,在受益人依保函提出索赔时,只要有明确的证据(通常由申请人提出)表明存在上述情形,担保人即可认定受益人的索赔存在欺诈,并拒绝支付担保款项。 三、受益人欺诈索赔的认定

在国际担保实践中,对于受益人的欺诈索赔,有的国家进一步将其细分为欺诈和滥用权利两种形式:欺诈主要强调的是受益人明知申请人没有违约仍向担保人提出索赔要求;滥用权利则指虽然存在申请人违约的事实,但申请人的违约完全是因为受益人的行为所引起的(如贷款人未提供贷款),受益人仍向担保人提出索赔。但更多的国家则不对其严加区分,而是强调受益人恶意行使索赔权利的事实的存在,即受益人在明知基础合同债务人(申请人)已严格履行合同义务,或因受益人表示其不履行合同义务,或因其违约行为而使申请人拒绝履行合同义务或无法履行合同义务等情况下,仍以基础合同债务人违约或不履行合同义务为理由,提示与保函表面相符,但内容不实或伪造的单据,向独立担保人提出索赔要求,意图造成担保人或申请人的损害以谋取不正当利益的行为。

虽然欺诈(或权利滥用)作为担保人承担付款责任的例外,已为许多国家法律及相关的国际条约所普遍认可。[1]但是,对于欺诈例外的适用范围和适用强度,则在不同国家的法律、条约和惯例之间存在一定的差异。一般认为,担保人援引欺诈例外免除付款责任的权利应受到严格的限制,否则独立担保正常功能的发挥必将受到严重的减损{6}。即只有当受益人提示的单据的内容存在明显的虚假,如根本不存在申请人违约的事实,或申请人的违约明显地是因受益人的行为所引起的,受益人只是滥用了形式上合法的索赔权,其索赔行为才构成欺诈或权利滥用。申请人(或担保人)才可行使欺诈例外抗辩权,以阻止受益人实现付款请求权。换言之,担保人只有以“清楚明了”和“确凿可靠”的证据证明受益人根据基础合同根本不存在向申请人主张付款的任何权利,才可认定受益人的索赔存在明显的欺诈,并可据以拒付。相反,如果受益人的欺诈或权利滥用不是显而易见的,而是存在争议的,则申请人或担保人均不得行使该抗辩权,而只能仍由担保人依独立保函给予付款,再由申请人通过法律途径向受益人行使追偿权,请求返还因受益人的欺诈或滥用权利而使自己遭受的损失(担保人依保函向受益人付款后,申请人应向担保人补偿的金额){7}。

在具体的独立担保国际实践中,独立担保人或担保申请人通常可基于以下情况认定受益人的索赔存在欺诈,并据以行使欺诈例外抗辩权。

1.特定情况下的基础合同解除或无效

如前所述,欺诈例外的抗辩应受到严格的限制,以免减损独立担保函正常功能的发挥。因此基础合同的解除或被认定为无效,并不能当然地认定受益人的索赔行为具有欺诈性。索赔欺诈性的认定应结合合同被解除或被认定为无效的原因加以综合考虑。

就合同的解除而言,如果受益人单方面提出解除合同,且合同的解除并不是申请人的原因造成的;或虽然解除合同是由申请人提出的,但该合同的解除完全是因为受益人的根本违约或受益人的其他不当行为或由于合同本身所认可的不可抗力所引起的;或合同的解除是双方合意的结果,且因合同的解除而免除了申请人的义务或双方已就解除合同的后果进行了清理,则受益人的索赔行为应可认定为具有欺诈性。

就合同无效而言,根据合同法原理,基础合同当事人可以合同的订立存在错误、欺诈或胁迫为理由,请求法院或仲裁机构撤销该合同或认定其为无效。因此,如果申请人能够证明导致该合同无效或被撤销的原因在于受益人的欺诈、胁迫等行为所引起的,则可认定受益人的索赔具有欺诈性。此外,如果基础合同是一项违法交易,如走私、贩毒等,即使受益人提交的单据及申请人违约的事实都是真实的,担保人也可根据“违法合同自始无效”原则,以基础合同违法因而无效为理由,认定受益人的索赔存在欺诈,并拒绝向受益人付款{8}。

2.基础合同已履行或未届履行期

如果基础合同债务人能够确切地证明其已完全履行了基础合同的义务,即可相应地认定受益人向担保人提出索赔的行为具有欺诈性。在此,关键在于申请人应提出确凿的证据来证明其确实履行了基础合同的义务。但是,申请人单方面的证明材料往往很难被认定为充分的证据,通常还应有来自受益 人的、表明申请人已履行合同义务的证据材料,如受益人出具的关于收到申请人还款的收据或声明,或由受益人指定的或其他独立的鉴定人出具的相关证明,才可认定受益人的索赔存在欺诈。

与基础合同履行有关的另一欺诈例外抗辩理由是基础合同未届履行期。尽管从理论上说,在独立保函生效之后,受益人即可依保函条款向担保人提出索赔要求,但如果申请人能明确地证明基础合同的履行期未到,则可认定受益人的索赔存在欺诈。但是,尽管基础合同的履行期尚未届至,如果受益人能明确地证明申请人存在预期违约(如申请人的履约能力或信用存在严重缺陷或其行为显示其将无法履行合同的重要义务),则不能认定受益人的索赔存在欺诈。

3.受益人的违约

虽然申请人在基础合同中违约,但如果申请人能明确地证明其违约事件的发生是受益人的违约行为或其他不当行为所引起的,则可认定受益人的索赔存在欺诈。

4.索赔要求与基础合同无关

独立担保合同的特点突出表现在其生效后与基础合同的相互独立性,但这只是就担保人与受益人的关系而言。若就受益人与申请人的关系而言,受益人的索赔根据仍在于申请人在基础合同关系中的违约,即受益人只能在保函所担保的基础合同范围内提出索赔要求。因此如果受益人所提出的索赔要求是与担保合同所依据的基础合同完全无关的其他损失,则可认定受益人的索赔存在欺诈。

5.提示伪造或不实单据

受益人提示单据的欺诈表现在形式和内容两个方面。由于独立担保人的付款根据是受益人提交了与保函表面相符的全部单据,因此,如果受益人提交的单据显而易见是伪造的,担保人即可径直拒绝付款,或申请法院命令阻止受益人提取该款项(通常发生在担保人付款后)。即使受益人提交的单据与保函表面相符,担保人难以行使拒付抗辩权,如果申请人能够明确地证明该单据所描述或所要证明的事实根本不存在或完全虚假,也可以受益人的索赔存在欺诈为理由申请法院止付令,阻止担保人向受益人付款{9}。

四、法院止付令对反欺诈索赔的特殊有效性

从上述分析可知,欺诈索赔既表现为受益人在担保合同中的欺诈(提示了伪造的单据),也表现为受益人(基础合同的债权人)在基础合同中的欺诈 (缺乏行使索赔权的正当理由或提示内容虚假的单据),即不存在保护受益人在基础合同中的正当权益的事实根据。因此,行使欺诈例外抗辩权的当事人可以是担保人,也可以是担保申请人。

通常情况下,在单据欺诈的场合(受益人在独立保函中的欺诈,提示了伪造的单据),如果单据伪造对担保人来说是显而易见的,就担保人与申请人的委托关系而言,担保人即负有拒绝对受益人付款的义务。如果担保人违反这一义务,将丧失依担保委托合同向申请人要求偿付的权利。但根据独立担保的性质和特征,对于受益人在基础合同中的欺诈(如提示内容虚假的单据),担保人并不承担调查、核实义务,否则,必然导致独立担保失去其无条件性和绝对性的高效率债权担保功能。因此,对于受益人符合保函规定的索赔(提示了与保函相符的单据,尽管单据的内容未必真实),担保人的责任仅在于把受益人的索赔单据传递给申请人,使申请人有机会在受益人欺诈索赔时向法院申请止付令。只有在收到法院的止付令后,担保人才有义务拒绝向受益人付款。换言

之,根据独立保函,担保人并不承担认定受益人是否在基础合同中欺诈的义务,也不能仅根据申请人的一面之辞而认定受益人在基础合同中欺诈,并据以拒绝向受益人付款,而应以来自法院的止付令作为其拒绝向受益人付款的唯一根据;否则,一旦错误拒付,担保人不仅应就其错误拒付给受益人造成的损害承担违约责任,而且其在国际金融界的声誉也将受到严重影响。 从上述分析可知,在独立担保中,除单据欺诈之外,担保人并不承担认定受益人的索赔是否存在欺诈的责任;因此,尽管各国法律和条约赋予了担保人行使欺诈例外抗辩的权利,但基于“自我保护”考虑,担保人往往并不积极行使这一抗辩权,而更愿意在收到与保函相符的单据后向受益人付款(即使受益人的索赔存在欺诈),把受益人欺诈索赔所造成的损失转嫁给申请人(根据担保委托合同或反担保函,在担保人向受益人付款后,申请人应向担保人作出补偿)。因此,为了保护申请人的合法权益,在发生上述受益人欺诈索赔,而担保人又怠于行使欺诈例外抗辩权时,根据联合国《公约》第19条规定,申请人可向法院申请止付令(临时禁令),以阻止担保人向受益人付款。独立担保的国际实践也表明,申请人只有通过向法院申请止付令,才能有效阻止担保人向受益人付款或阻止受益人取得担保人支付的款项。因为担保人可以拒绝执行申请人的指示,却无法抗拒执行法院的止付令。因此,在受益人提出索赔后,担保人应承担的一项职责就是及时向申请人传递索赔书和单据,以便申请人在收到索赔单据后作出是否向法院申请止付令的决定。只要申请人有充分和明确的证据证明受益人有极大的可能在其提示的单据中存在明显的不真实或伪造,或受益人的索赔要求和单据不符合独立保函所规定的付款理由,或受益人的索赔要求没有任何根据,法院即可发出止付令,阻止担保人向受益人付款(包括命令担保人扣留保函款额,或冻结已支付给受益人的保函款项)。

在各国的民事诉讼程序中,临时禁令通常发生在诉讼初期,是法院根据原告的申请,为了阻止被告行使某种有争议的权利而签发的命令。临时禁令可能随着主程序的进一步深入,被告的权利得到完全的肯定或否定而被撤销或成为永久性的法院命令。在独立担保履行中,由于担保人付款义务的及时性、无条件性、绝对性和不可撤销性,法院的介入必然破坏独立担保的立即无条件付款等特征;因此,当申请人申请法院阻止担保人付款或阻止受益人获得该担保款项时,法院往往会采取非常谨慎的态度。通常,只有在受益人的欺诈非常明显,且若不止付令,将无法阻止一项不可弥补的损失发生等紧急情况下,法院才会一项止付令。因此,在各国法院临时止付令的实践中,法院通常都会召集申请人、担保人及受益人参加庭审,核对证据,而且在作出是否发出止付令决定时,法院还会充分考量以下诸因素:是否已经发生了受益人提出索赔的事实根据(如基础合同债务人违约);受益人的索赔是否具有明显的欺诈性(由申请人提出确切的初步证据);如果法院不签发该项禁令,是否会给申请人的合法权益(或称胜诉利益)造成无法弥补的损失等。经过对以上因素的谨慎权衡和判断,法院才会作出一项阻止向受益人付款或阻止受益人提取该担保款项的临时命令{10}。同时,为了避免因错误发出临时禁令而给受益人造成损失,法院在发出命令之前,可要求申请者提供适当的保证,同时向担保人和受益人送达申请书副本,使受益人有机会提出必要的申辩,以确保临时禁令的具有程序上的公正性。

小结

综上,无论是申请法院阻止担保人付款,还是申请法院阻止受益人取得该项付款(在担保人已付款的场合),申请人都必须成功地证实受益人的索赔行为存在欺诈。在独立保函的履行过程中,担保人通常并不承担对受益人的索赔是否存在欺诈作出判断并据此作出是否拒付的决定的责任,而只承担尽适当的注意将受益人的索赔单据传递给申请人的责任。至于受益人的索赔是否存在欺诈,则由申请人作出判断,并据此作出是否向法院申请止付令的决定。因此,担保人通常只根据法院的止付令而不是申请人的单方面陈述或担保人自己的判断对受益人的索赔拒付。只有这样,才能确保担保人的独立地位,既保证受益人在提示与保函一致的单据时即有权要求付款,又可防止受益人滥用担保权利,采用欺诈的手段获取不当的担保利益,而欺诈的认定又采用严格的司法程序,以免减损独立担保的无条件性、及时性和不可撤销性等独立性付款功能。因此,如果因为申请人未能在适当的时间内取得法院的止付令,因而未能及时阻止担保人付款,即使申请人事后取得该止付令或在诉讼程序中证明受益人存在欺诈,担保人也不必就其付款行为而给申请人造成的损失向申请人承担责任。申请人在此可以采取的补救手段只能是在受益人实际提取该款项之前,申请法院阻止受益人取得该款项的临时禁令。如果该禁令也未能及时阻止受益人取得担保款项,申请人则只能通过完成其对受益人的欺诈诉讼,并在取得胜诉判决后,获得相应的赔偿{11}。

虽然在受益人欺诈索赔时,通常都由申请人申请法院止付令,以阻止担保人付款。但是,如果受益人的欺诈索赔是与申请人合谋进行的,即申请人与受益人共同实施欺诈索赔行为,以骗取担保人的付款,则申请人必然不会向法院申请止付令,这时只能由担保人主动向法院申请止付令,以取得可以拒绝向受益人付款的具有强制力的法律根据。

总之,独立担保是在快节奏的现代经济交往中产生的,是顺应信息经济需要的必然产物,但由于独立担保自身存在着无法克服的制度缺陷,使欺诈索赔成了与独立担保孪生存在、挥之不去的阴影,同时,也是欺诈索赔得以存在的土壤,使独立担保在推进过程中阻力重重。因此,强化欺诈例外抗辩制度,并使其成为防止受益人欺诈索赔的利器,应是未来完善独立担保制度的首要内容。因噎废食、一味抵制独立担保的运用,只能在激烈的国际竞争中使自己处于日益不利的地位,当属不可取的、不明智选择。