论竞争法执行中的和解制度

竞争法的政策目标具有多样性，如控制经济分化、保障政治民主，保护竞争者、保护中小企业，保护消费者，推进区域市场一体化，保护竞争机制本身等等。这些目标的实现不仅依赖于竞争法立法的完善性，同时也依赖于对竞争法的贯彻执行，没有有力的执行，实体的法律不过是一纸空文。

和解制度由来已久，但是把和解制度运用到竞争法的执行程序中来却是近几十年的事情，并且这种运用经历了从被企业拒绝适用，到现在越来越多的受到各国政府和企业的欢迎与支持的历史变迁。在竞争法的实施过程中，和解制度的提出与运用无疑对实现竞争法的政策目标起到了促进作用，各国纷纷采纳和解制度也成为一种国际趋势，基于各种原因的考虑，笔者建议我国也应当在竞争法的执行程序中采纳和解制度。

一、竞争法执行中和解制度的产生原因

（一）竞争法法律规范的不确定性

一方面，在经济领域中，制定有关市场之法律的动机均产生于现实的需求，且这种需求已经达到了十分迫切的状态，由立法议案的提出到相关的法律制定完成予以颁布，再到最后的实施，这期间往往需要10--20年的时间，甚至更长时间，这就使得法律天生的具有滞后性。

与此同时，更为棘手的是：具有滞后性的法律对提出议案时急需解决的部分问题仍未涉及，造成立法空白，或虽有涉及但规定模糊，存在不确定的法律概念，这都使得执法者在进行违法判断时难免陷入漫无标准的困惑。

另一方面，例如单就反垄断法而言，"反垄断法调整复杂的经济关系，涉及市场中的广大范围和诸多因素，这就决定了反垄断法的复杂性。"⑴竞争法中所包含的其他法律也是如此，因而想以文字的形式制定出准确反映经济生活全貌的法律规范是根本不可能的。

（二）竞争法执行的低效益性

造成竞争法实施效益低下的原因是多方面的，主要有以下四种：

1.实体法法律规则不确定。实体法法律规则的不确定必然导致法律适用上的困境。而且，面对着不断变化者的市场竞争，这种不确定性必然会被放大，从而导致执行的低效益性。

2．执行程序繁杂。竞争法领域内的反不正当竞争和反垄断等从来都远非一个单纯的法律问题。在行政控制模式下，这些状态的判断不是专业的执法机构所能胜任的。执法机构若是试图证明对象的违法性，则需要大量的数据支持，进行有关的、大量的调查是一定的，之后还要结合得到的数据对被提起的案件进行审查，最终得出是否违法的结论并做出相应的处罚。我国没有规定司法实施机制，例如我国《反垄断法》规定的调查程序，主要是反垄断法执法机构执行反垄断法的程序，不涉及私人诉讼和公权主体提起的诉讼程序。

3.执行成本过大。正如一些学者所说："反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易。"⑵竞争法领域内的其他法律的实施也是如此，调查不仅需要大量的人力与物力的支持，同时，竞争法的执法周期通常也是漫长的，往往要以年计算，例如，从美国情况看，通常重大反托拉斯案件诉讼，从到最后判决所需时间不少于三年，且经常超过五年。⑶⑷而从结果上来看，不论是否达到反不正当竞争或反垄断之目的，执法机构本身均不能从中获利。

4.执行结果不确定。排除司法控制模式不讲外，⑸在行政控制模式下，行政执法机关经过多番调查，很可能仍然证明不了相对人的违法性，大费周折；也可能证明了违法性，但行为已经实施完毕，没有太大的现实意义了，最多通过巨额罚款来震慑相对人以使其丧失再犯动机。

（三）执行的法律效果不确定。

在行政控制模式下，立案、调查结束后，相关执法机构会整合调查得到的数据，按照竞争实体法的相关规定，做出最终决定。若能证明相对人的行为具有违法性，通常课以巨额的财产处罚；若证据不充分，则只能做出相对人无违反竞争法行为的判断，并以此结案。

在上述第一种结果发生时，由于调查已经消耗了大量的时光，因而立案之初所存在的违反竞争法的行为可能已经实施完毕，此时的行政处罚不能再起到阻止违法、维护其他企业与消费者合法权益的效果，仅仅只能产生一种威震效用，以预防相对人再犯。单单就这种情况而言，行政执法机构为调查而消耗的巨大人力、物力似乎就显得效益颇低。

与此同时，在面对财大气粗、为本国经济增长卓有贡献的大企业时，执法者却又感不忍下手。并且，禁止与惩罚相结合的执法模式，极易造成企业与政府相对抗，对以后政策的执行造成了无形的阻力。

在第二种结果发生时，即便相对企业事实上真的实施了违反竞争法的行为，由于该行为的高度隐蔽性和公共信息的不对称，都极易致使行政执法机关的调查功亏一篑，这种情况是十分多见的。

各国为了改变上述局面，不仅在立法上实现了本身违法原则向合理原则的过渡，更在竞争法的实施上寻求创新。出于避免直接冲突和减少执法成本等多重考虑，越来越多的国家开始重视竞争法执行程序中的和解制度，并把该制度吸收到本国的法律执行中来。和解制度不仅排除了实体规则的精确适用，从而避免了法律规则的不确定性所带来的危害，同时也缓和了企业同执法机构之间的对立。

二、和解制度在各国(地区)竞争法执行中的实践形式

（一）美国的同意判决与同意命令

在美国，反垄断案件处理呈现多种结果，但最普遍的形式是和解。⑹例如轰轰烈烈的微软案最终就是以和解了结的。美国是实行双轨制的国家，既采用行政控制模式，也采用司法控制模式。美国的主要反垄断执法机关是司法部与联邦贸易委员会，同意判决与同意命令则是分属二者的和解程序。

1.同意判决（Consent Decree）

同意判决的运用只适用于由司法部向法院提起的反托拉斯民事诉讼，被告可与司法部达成协议，请求终止审判。和解程序具有较强的灵活性，可在审判前、审判中或审判后进行，并不必受法律规定约束。⑺

2.同意命令(Consent Order)

联邦贸易委员会的法定执法方式是终止令，但出于和解制度的某些优点，很多案件在正式裁决之前就已经通过和解程序即"同意命令"的方式结案了。一旦调查结束，联邦贸易委员会便给当事人提供一个类似于司法部同意判决程序的和解机会，不必承认行为违法，当事人即可就终止令中的条款与其协商，同意令一经签署，即具有与联邦贸易委员会最后命令（final order）同样效力。⑻

（二）欧共体的和解结案

经过调查，欧共体在执法实践中会采用两种方式结案，即正式结案和非正式结案。和解结案从属于非正式结案程序之中，非正式结案还包括通过行政函件、通过集体豁免条例对某些限制竞争协议给予自动豁免。⑼企业被指控违法后，如果自动修改了协议或者停止了协议的履行，使自身的经营行为不再触犯欧共体法律，则委员会可以终止查处程序结案。该和解程序绝大多数发生在案件的初查阶段。

（三）我国台湾地区的行政和解

我国台湾地区"公平交易法"并无和解制度的具体规定，但行政诉讼一直是垄断诉讼的存在形式⑽，因此，"行政程序法"第136条⑾关于行政和解的规定便可适用于反垄断执法领域。公平交易委员会在处理诸多案件时都以行政和解结案，例如英特尔案、三阳机车案、汤姆笙授权公司案以及引人注目的微软案等，通过多年的实践在这个领域中积累了大量宝贵经验。后来，在2000年9月召开的第463次委员会会议上通过了《缔结行政和解契约处理原则》（以下简称《原则》）以配合行政程序法的进一步实施。该《原则》就反垄断行政和解作了详细规定。

从实践上看，反垄断法实施中的和解制度并非某一国家或地区的特产，而是经济发展到一定阶段催生出来的产物，该种做法在某些国家或地区先行出现，是因为这些国家或地区的经济市场比较发达，它们的经济发展程度领先于其它国家或地区，任何法律上层建筑的出现都是由特定社会的经济基础决定的。随着经济全球化进程的加快，在很多国家和地区都能看到此类执法的身影，基于体制的差异，执法程序中的和解制度在名称、内容和制度化的程度方面不尽相同，但究其产生原因及作用原理在本质上是基本一致的。各个国家、地区在执行竞争法的过程中，应当基于具体的社会环境、经济基础建立适合自身经济市场需要的和解制度，但随着经济全球化的加速，并以推进该进程为目标，执行程序中和解的制度设计必然会全球趋同化，只是时间的长短不能确定罢了。

三、中国竞争法执行程序中的和解制度

（一）存在形式

就中国的竞争法而言，和解制度主要体现在《反垄断法》中的"经营者承诺"。《反垄断法》第45条第一款规定："对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。"笔者认为此款的规定优于台湾《原则》的相关规定，依照《原则》的规定，公平交易委员会适用和解的前提是"经依职权调查仍不能确定者"，这样规定之不妥主要体现在两方面：其一，将立案调查仍设为前置程序，没有发挥和解制度节省人力、物力的优势；其二，已经调查不清以致不能确定对象违法时，企业就不应当再承担相应的法律责任，此时再适用和解制度未免对被调查者过显不公。

《反垄断法》第45条第二款规定：" 反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。"这也就是说，"终止调查"的前提是"中止调查"，而后者的前提是"经营者履行承诺"。没有监督的承诺无疑会是一纸空文，该条的第三款进而规定了反垄断执法机构应当恢复调查的三种情形。

（二）主要缺陷

针对我国现行法竞争法法律规范中关于和解制度的相关规定，总结出我国执行和解制度主要存在以下不足：

1.没有设置针对利害关系第三人及公共与利益的保护措施。结合各国竞争法执法实践而言，无论是在行政控制模式下还是在司法控制模式下，竞争法案件的处理都会对第三人及社会公共利益产生重大影响，因而一些国家或地区都会设置一些具体措施以保障利害关系人的合法权益。例如，台湾《原则》中设定了第三方利益维护，大致规定如下：进行行政和解契约协商程序之前，应衡酌公共利益之维护及利害关系人因和解契约成立可能遭受之损害；和解协商中，公平利益委员会可征询利害关系人意见，或要求相对人与厉害关系人达成民事和解协议；和解协议的履行将侵害第三人权利时，应经第三方书面同意后方能生效。欧盟规定让利害关系人在确定的期间内"提交意见"。美国赋予第三人"参与权"，建立利害关系人的参与机制等等。

2.在《反不正当竞争法》等法律中没有设置和解制度。如前所述，和解制度目前主要运用于《反垄断法》的执行程序中，在其它竞争法中基本没有涉及，以后的立法可以结合法律本身的实际需要而考虑将和解制度纳入其中。

（三）反垄断法实施中和解制度的限制与保障

和解制度的基础假设是双方当事人法律地位平等，但就反垄断法执行来看，执法机关与企业存在地位上的不对等，为减轻公权对市场主体的强制色彩，实现主体间的制约与平衡，应使平衡贯穿和解权益体系构建始终。执行中使用和解无疑会降低现有惩罚措施的威慑力，从而产生鼓励违法的可能，因而有必要对其适用范围进行限制。综上，和解制度的适用需谨慎。

1.和解范围的限制。从美国实践看，刑事诉讼中同意判决与同意命令的适用空间非常之小，固定价格、串通投标、市场分割等核心卡特尔，因危害性十分明显，一直受到"本身违法原则"的拘束。由于这些行为对公共利益的损害或危害是巨大的，这些损害通过和解很难得以恢复，若也允许对其讨价还价则与法律精神相悖，因而，和解的适用范围应将本身违法的垄断行为排除在外。

2.权益体系的平衡。首先，应当建构作为权益结构基础的和解权与拒绝和解权。赋予公权力机关和解权，赋予企业具有对抗性的拒绝和解权，以此来对"不对等"的权益体系产生一定的制衡。其次，基于提出和解的主体不同，赋予执法者和解启动权，赋予企业和解申请权。再次，为执法者设置公开义务，赋予企业、其他利害关系人及社会公众陈述意见权。反垄断案件往往涉及第三人权益和社会公共利益，很多国家或地区都有将和解协议的具体内容、和解步骤以及最终结果以特定方式公开一段期限的法律规定，以接受公众监督、评论，该义务由执法机关承担。与公开义务相对应的是陈述意见权，享有该权利的主体不应只限于企业，还应将其他利害关系人及社会公众包括在内，以保证其他公众也可以公共利益为由抗辩和解程序的进行。最后，企业应当履行约定义务，执法机关享有监督权，若企业事后不履约或未按约定履约，执法机关得以行使重新调查权。

3.执法体制的保障。一方面，适度威慑是执法顺利的保障。很多国家纷纷在竞争法中规定了不同的法律责任形式，从美国的刑事制裁、欧共体的行政罚款，到我国的刑事制裁与行政罚款并施，无不意在威慑调整对象。执行和解势必削弱了法律的威慑性，威慑不足，则企业不会有主动合作的自觉性，但威慑过度，则又会使企业畏手畏脚，有碍经济发展。故，适度的威慑力是促使企业选择实施合法行为而非违法行为、选择合作而非对抗的有力保障。另一方面，和解应当富有动态与弹性。和解制度天生具有"温和性"，之所以在执法中设立和解程序就是为了克服适用实体法时的刻板性、严格性。由于法律没有为和解制度制定具体且繁杂的条条框框，而是赋予执法机关较大的自由裁量权，这就使得执行和解具有天然回应性，可以根据案件的特殊性、市场的具体性做到"具体案件具体处理"。相同的违反竞争法的行为可能因为实施主体的不同、实施的阶段不同或影响范围等的不同而签订的和解契约不同，体现出了和解制度的操作灵活性。

注释：

⑴沈敏荣：《法律的不确定性--反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第15页。

⑵李国海：《反垄断法中的慎刑原则--简论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第一期。

⑶尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第470页。

⑷这个例子是从司法控制模式下举证的，在行政控制模式下行政执法机构的执行时间也相当漫长，因为执行过程涉及的不只是单纯的法律问题，例如可能还需要会计事务所的协助等。

⑸因为在司法控制模式下，有的排斥行政权力的作用，有的将行政权力置于司法约束之下，前者如德国的反不正当竞争法，后者如美国反托拉斯法。在前者情况下，由提起私人诉讼的原告方收集相关证据，费用支出自行负责，此处不作考虑；在后者情况下，数据收集义务仍由提讼的行政执法机关承担，因而类似于行政控制模式下行政执法机关的相关工作。

⑹【美】W.K.维斯库斯、J. M. 弗农、J. E.哈林顿：《反垄断与规制经济学》，陈甬军等译，机械工业出版社2004年版，第40页。

⑺菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析：难点与案例》（第五版，英文版），中信出版社2003年版，第63页。

⑻尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第463页。

⑼王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第296页。

⑽尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第465页。

⑾《行政程序法》第36条规定："行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。"

参考文献：

【1】Phillip Areeda & Louis Kaplow :< Antitrust Analysis: Problems, Texts, and Cases> (Fifth Edition), CITIC Publishing House,2003.

【2】刘孔中：《公平交易法》，元照出版公司2003年版。

【3】苏永钦：《经济发的挑战》，清华大学出版社2005年版。

【4】【美】查理德·A.波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版。

【5】【美】W.K.维斯库斯、J. M. 弗农、J. E.哈林顿：《反垄断与规制经济学》，陈甬军等译，机械工业出版社2004年版。

【6】尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版。

【7】沈敏荣：《法律的不确定性--反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版。

【8】李国海：《反垄断法中的慎刑原则--简论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第一期。

【9】王健：《威慑理念下的反垄断法系刑事制裁制度》，载《法商研究》2006年第1期。

【10】【荷兰】伍特·威尔思《欧洲共同体竞争法中的罚款处罚》，李国海译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第五卷），中国方正出版社1999年版。

【11】徐世英：《反垄断法在日本实现"本土化"的启示》，在《法商研究》1999年第4期。

作者简介：赵明（1989-），男，汉族，安徽界首人，安徽大学法学院2010级经济法专业硕士研究生，研究方向为财税金融法、公司法。葛蓝（1988-），女，汉族，江苏徐州人，安徽大学法学院2010级经济法专业硕士研究生，研究方向为证券法、财税金融法。