论制作\出售假冒他人署名作品行为的侵权性质

一、制作、出售假冒他人署名作品的行为定性

制作、出售假冒他人署名的作品，包含了两类行为：第一，制作假冒他人署名作品；第二，出售假冒他人署名作品。第二种行为是帮助侵权行为，按共同侵权处理。第一种行为是直接侵权，需要讨论的应该是第一种行为的侵权性质。

一般认为，对于第一种行为，即制作假冒他人署名作品，包括三种情形：第一，以临摹、誊印等方法复制他人（一般是知名作者）的作品，然后署上原作者的姓名用于销售的行为；第二，将第三人的姓名取来署上某知名作者的姓名，假冒知名作者的作品出售的行为；第三，在自己创作的作品上属某知名作者的姓名进行出售的行为。①

如前所述，制作和出售指两种行为，仅制作假冒他人署名的作品也可单独构成侵权行为。

因此，制作假冒他人署名作品的行为，仅指行为人在非原作者作品上属原作者姓名的行为。

二、学界对于此种行为的侵权性质认定

对于制作假冒他人署名作品的行为所侵犯的权利，学界主要有两种观点。

第一种观点，认为其侵犯著作权之署名权。理由主要是：第一，从权利禁止的角度理解，署名权不允许他人冒自己之名发表或发行作品。如郑成思教授认为，"按照世界知识产权组织对伯尔尼公约的解释，署名包含正反两方面的意思，从正面讲，作者有权（以任何善意方式）在自己的作品上署名，以表明自己的作者身份。从反面讲，作者有权禁止在并非自己的作品上属自己的名字。②"第二，假冒他人署名作品行为会影响名家声誉，这种行为理应纳入著作权法调整范围；第三，我国《著作权法》第四十八条规定："有下列侵权行为的，……，(八)制作、出售假冒他人署名的作品的"，而这一行为只能归于侵犯署名权之中；第四，法律事务中出现过的案例（如吴冠中诉朵云轩案），以侵犯著作权为由得到判决。

第二种观点，认为冒名行为侵犯了原作者之民法姓名权。理由主要是："现行《著作权法》第二条明文规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，根据本法享有著作权。可见，著作权系作品之权，而非作者之权。也就是说，著作权因作品的创作完成而自动产生，没有作品的存在也就无所谓著作权的存在。③""冒名之作品是由冒名者而非被冒名者创作的，因此，冒名不构成侵犯署名权。④"

传统的大部分学者较为认同前者，而年轻学者多赞成第二种观点。诸多其他的观点，如侵犯作者名誉权、商标权、构成反不正当竞争等，因仅符合部分要件，以偏概全，本文不予讨论。

三、署名权的性质和其与民法姓名权的区别

要讨论制作假冒他人署名作品的行为侵犯原作者何种权利，首先必须明确署名权和姓名权的概念、特征，以及二者的区别。

（一）署名权的概念

署名权为著作人身权，不可转让。署名权的主体为作者，即创作作品的人。署名权的客体是作者姓名，是著作权主体的人身要素。著作人身权，实质上是作者身份权。民事主体具有主体资格，也具有著作权主体资格。经过创作行为，著作权产生，著作权原始主体与著作权客体（即作者姓名与作品）同时产生。作者作为原始著作权人，其人身要素有所增加，即增加了作者姓名。作为完全著作权人，可以支配两个对象，即作者姓名和作品。署名权的客体为作者姓名，其他著作财产权的客体为作品。作者姓名与作品为著作权中不同权利客体，有着明确的区分，同时也有着密切的联系。第一，二者之间是一对多的关系，单数作者姓名对应多数作品，或者说，作者姓名代表了同一署名的作品整体；第二，权利主体同一，反映出的作者品味和作品情操同一。第三，蕴含的价值相同。作品的财产价值（有型）组成了作者姓名所代表的作者的人身利益（无形），二者属等价关系。

作者姓名的产生源于作品的产生，同时产生，即使作者未署名，作者姓名也产生。但作者姓名的具体表现形式不定，具体名称不定，仅与作者相联系，抽象指代作者本人。当作者在作品上署名（严格来说，称为"在作品上署名"并不确切，作品之上无法署名，应指在作品的载体上署名）之后，作者姓名的具体表现形式得到确定，作者对此部分确定的名字得请求法律保护。但这仅是部分确定，而且可以更改，但无论其具体表现形式如何，作者姓名与作者间一一对应的关系不变。因此，作者姓名是抽象的概念，是作者在著作权法上的人身要素，是著作权原始主体的组成要素之一，是标识作者身份的客观存在。

因此，署名权也可以定义为：根据著作权法规定，作者因创作作品而享有的表明作品上作者身份的专属性权利。

（二）署名权的特征以及与姓名权的区别

署名权的特征，相对于著作财产权而言，为著作人身权与著作财产权之区别，根本在于是否具有专属性；相对于民法姓名权而言，本质区别即身份权与人格权之关系。姓名权为法律主体--人生来即被法律赋予之权利，不应人的客观条件不同而不同，体现了民法上的人格平等。署名权为身份权，人通过后天的创作行为取得作者身份，产生作者姓名与作品，取得原始著作权，获得作品上的身份标识。作者身份的产生因人而异，根据事实行为获得具体权利，无劳动无权利。这体现了著作权法上的激励原则，更体现了当代民法上的平等原则，即机会获得之平等。

另外，二者的重要区别在于适用的法域不同，此点值得强调。其实，姓名权为民法之具体人身权，署名权为著作人身权，也属具体人身权，二者在本质属性上相同。若著作权法未规定著作人身权，则相关情形应适用民法姓名权。可以说，署名权是姓名权在著作权法上的运用。法律从一般人格权中客体之人身，抽离出具体客体之姓名，再抽离出作品领域客体之作者姓名，即姓名权从一般人格权中具体化而来，署名权又从姓名权中进一步具体化而来。权利的不断具体化、细化的过程，正体现了法律的进化过程，反映了当代法学理论和法律实践的要求。

四、假冒署名行为侵犯了原作者的署名权

根据上文分析，假冒署名行为侵犯了原作者的署名权。首先，认为行为人创作作品后属某原作者之名，此作品非原作者之作品，原作者无著作权，主张著作署名权便成了无水之源，无本之木的说法不能成立。第一，原作者主张的是自己所有的著作署名权，客体是自己的作者姓名，与假冒行为人是否拥有假冒作品的著作权没有关系，认为无作品无著作权实际上混淆了不同权利主体所拥有的不同权利；第二，原作者的署名权客体是原作者的作者姓名，属于著作权主体的人身要素，专属于原作者，只能收到原作者的支配。按照权利不及于他人人身的现代民法原则，原作者也不可能支配假冒行为人的作者姓名，不可能行使假冒行为人的署名权。所谓假冒作品之署名权属于假冒作者而非原作者，原作者无此权，这是当然之义。原作者行使的是自己的署名权，也只能行使自己的署名权，支配自己的作者姓名。这本来就是两种完全不同的署名权，这种说法偷换了概念。只有对署名权客体的模糊不清才会导致学者们对原作者和假冒行为人各自享有的署名权的混淆；第三，"著作权系作品之权，非作者之权"的说法违反了权利产生的逻辑顺序。权利主体与客体是一组对应概念，二者相互依存，彼此以对方为存在的前提与基础。二者同时产生，同时消灭。没有无主体的客体，也没有去客体的主体。没有主体，客体无依附的对象，权利无实现的方式，利益无归属者；没有客体，主体无支配的对象，权利无实现的可能，赋予主体行为资格没有意义；第四，即使是假冒行为人创作了假冒作品，在行使自己的署名权的同时不得侵犯在先权利，即原作者之署名权。若侵犯，原作者自然可以主张保护其署名权。"冒名之作品是由冒名者而非被冒名者创作的，因此，冒名不构成侵犯署名权"的说法不正确。

其次，学界认为假冒他人署名的行为侵犯署名权的观点，结论正确但理由不充分。第一，从权利禁止的角度而言，署名权不允许他人冒自己之名发表或发行作品，这是署名权的内容，而不是为何该假冒行为侵犯署名权而非姓名权的直接理由。对于署名权的权利内容需要进行分析，而不能以结论代替理由，再推导出所谓的结论；第二，影响名家声誉的行为应当受到著作权法调整，此点尚有待商榷，更何况此行为是否影响名家的声誉、影响非名家声誉的行为如何规制、为何一定要通过署名权保护，这些问题都有待进一步探讨；第三，法律解释和司法判例，这在论证理论问题时是难以作为主要依据。

制作假冒他人署名作品的行为之所以侵害了原作者的署名权而非姓名权，根本原因在于该行为侵害的对象是特殊主体作者而非一般民法主体，侵害的权利客体为作者姓名而非一般姓名权之客体姓名。行为人制作假冒他人署名作品，利用的是作者姓名所对应作品的财产价值，而与一般姓名所表现出的人格利益无关，也与其所代表的社会名誉无关。即使被假冒作者社会声誉高尚或者低下，也并不必然影响其作品之财产利益。假冒署名侵犯的主体十分明确，即是通过创作行为取得作者身份之原始著作权主体而非一般民法主体。在司法实务中，为了达到行为之经济利益，假冒签名者假冒的对象更为明确，为名家之作品，属的是名家之名。名家即那些已经通过创作行为取得了作者身份之人，并且他们的作品得到了市场的认可，他们的作者姓名得到了相关作品界的关注，制作假冒他们签名的作品能够获得与原作相同的"市场价"，获得此种非法利益正是假冒行为人之目的所在。显然，名家并非与生俱来，经过名家长期创作奋斗后的作者姓名与一般姓名含义大不相同，所对应利益也截然不同，受冒名行为侵犯的权利客体显然无法用一般民法姓名包容，而只能是署名权客体之作者姓名。权利按照客体不同进行分类，各权利客体皆不同。署名权客体之作者姓名受到侵害，则只能是署名权受到侵犯侵犯，权利人只能通过主张署名权得到法律保护。

总之，对于原作者作者姓名的侵害行为应当纳入著作权法中署名权的保护范围。如符合侵权行为的构成要件，假冒他人作品署名的行为侵犯了原作者的署名权。

五、结论

概言之，制作、出售假冒他人署名作品的行为，指行为人实施了妨碍原作者表明身份的权利之行为。署名权主体为作者，客体为作者姓名，作者得支配其作者姓名，得为表明作者身份之行为。原作者表明作者身份的权利受到侵害，即原作者署名权受到侵害，自然可以得到法律救济。假冒署名者若为作者，享有自己的署名权，得支配自己之作者姓名，但权利行使时不得妨害在先权利，此处为原作者署名权。制作、出售假冒他人署名作品的行为，是假冒作品作者不当行使自己的署名权所致，侵犯了被假冒作者的署名权。

注释：

① 参见沈杨：《假冒他人署名作何解释》，载《知识产权》2002年第2期。

②郑成思著：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第380页。

③参见沈杨：《假冒他人署名作何解释》，载《知识产权》2002年第2期。

④参见刘忠良、马建权：《冒名问题研究》，载《法制与社会》2007年第1期。

作者简介：张阳，男，学校：华东政法大学，年级：硕士研究生一年级，学院：研究生教育学院，学历：法学硕士研究生在读，专业：知识产权法，研究方向：著作权法。