论我国律师民事责任制度的完善

导 言

1996年颁布的《中华人民共和国律师法》（以下简称"《律师法》"）首次以立法形式在我国确认了律师的民事责任。2007年修订的《律师法》（以下简称"新《律师法》"）第54条再次明确规定："律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。"

律师民事责任制度是律师制度中不可缺少的部分，是一国律师制度完善与否的重要标志。律师民事责任制度的建立和完善，对于当事人权利的保障、律师职能的体现、法律精神的彰显均有确保功能，对于健全律师法律制度体系、推动律师业的繁荣和发展有不容忽视的意义。然而，新《律师法》规定的律师民事责任制度过于简单、原则，许多内容没有涉及，无法全面调整和规范律师的行为以及相应的权利、义务、责任关系，这不仅不利于维护受害人权益，也不利于监督和约束律师行为。本文基于民法的基础理论，着眼于律师的特殊身份，通过对新《律师法》第54条的分析，对我国律师民事责任制度的完善问题提出自己的观点。

一、律师民事责任的概念及构成要件

律师的民事责任，又称律师的专家责任，是指具有法律专业知识，并且依法取得律师资格的执业律师，在执业过程中向委托人或社会公众提供法律服务时，因过错损害其委托人或第三人权益所应承担的民事责任。其具有以下特征：

首先，律师民事责任的责任主体与行为主体相分离。根据民法"自己责任"原则，各人要对自己行为的后果承担责任。但在律师民事责任中情况却比较特殊，即责任主体是律师事务所，而行为主体是执业律师个人。依照《律师法》的规定，与委托人签订协议的是律师事务所，协议约定的是委托人与律师事务所之间的权利义务关系。律师事务所在签订委托协议后，按照国家规定的收费标准或与当事人协商收费。律师事务所接受委托后，指派所属的执业律师为委托人提供法律服务。律师运用自己的专业知识开展诉讼、法律咨询等各项服务，律师个人是执业活动的行为主体。当发生损害时，委托人不能向有过错的律师个人求偿，只能要求律师事务所承担责任，律师事务所是律师民事责任的承担者。可见，律师民事责任的责任主体与行为主体不是同一的。

其次，律师民事责任产生于律师执业过程中。基于委托合同而产生的委托关系是律师与当事人法律关系的核心，律师的义务主要是勤勉谨慎地办理受托事务，律师的过错也主要表现为执业过程中的行为。所谓执业，是指律师为了完成受托事务而进行的必要行为，对此可以从以下几点加以理解：首先，行为主体是以律师身份和名义执行业务的执业律师。如果行为人没有取得律师执业证，只是律师事务所的一般工作人员或者为社会提供法律服务的其他人员，他们的过错造成损害后果的，不构成律师执业损害赔偿。其次，行为发生于执业过程中。"执业"的范围不仅包括诉讼法律事务，也包括非诉讼法律事务；不仅包括刑事、刑事辩护业务，也包括民事和行政业务。最后，必须是执业行为或者与执行业务相关联的行为。与执业无关的行为，虽然发生在执业过程中，也可能产生民事责任，但并非本文意义上的责任，比如对他人进行侮辱诽谤、人身伤害等，该行为与执业无关，故仅为一般的民事责任。

再次，律师民事责任是一种过错责任。与过错责任相对应的是无过错责任和公平责任。过错是一个主客观相统一的概念，它要求行为人的心理状态具有可非难性，并以一定的行为表现于外部。律师民事责任实行过错责任原则，当律师因过错损害相对人的权益，则应该承担相应的责任。以违约责任为例，《合同法》第406条规定，"有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。"过错是律师承担责任的必备条件，如果律师既非故意，又非过失，则不会涉及责任问题。实际生活中，律师因过错而给相对人造成损害的情形比较复杂，因此如何确定律师的过错是一个需要慎重对待的问题。

最后，律师民事责任具有专家责任的性质。所谓专家和专门职业，有四个特征：其一，工作性质属于高度的专门性，其中心不是体力而是精神的、判断的工作；其二，重视高度的职业道德和与顾客的信赖关系；其三，大多要求一定的资格，并由专家集团维持一定的业务水平；其四，具有较高的社会地位。①对专家责任进行特别研究的国家都将律师视为专家的典型，律师执业民事责任不可避免地带有专家责任的特征。第一，就其主体而言，律师执业资格的取得有严格的条件。在我国，申请执业证书必须通过全国统一的资格考试，并且在律师事务所实习满一年。第二，律师与委托人对法律知识、信息的掌握程度不对等。"这并不是缔约能力的不对等，而是专业知识和评估能力的不对等。"②律师为精通法律事务的专家，在专业知识方面比委托人具有更大的优势，律师须以高度的注意和谨慎从事委托事项，在发生损害时不得以"专业知识不足"为由要求免责。第三，委托人对律师存在高度信赖。委托人通常都是法律上的外行，不得不将有关事务交给律师进行判断，并且高度信赖律师的专业能力和道德水准。信赖关系的存在要求律师行业有严格的内部自律机制和高尚的职业道德，在执业活动中本着忠于委托人利益的原则进行裁量。

二、对我国现行律师民事责任立法的评析

新《律师法》第54条的规定为追究律师赔偿责任的案件提供了法律依据。然而，作为律师民事责任的载体，该条款显得过于单薄，在理论上和实践中也暴露出诸多问题：

1、用语不够严谨规范。《律师法》规定律师赔偿责任的条件是律师"违法执业"或"过错"给当事人造成损失，该规定将两个并不是同一位阶的概念相提并论，不仅不利于认定责任要件，甚至有人据此认为在某些情况下，律师民事责任应该适用无过错责任原则。③

2、责任范围狭窄，形式单一。律师因过错造成的后果包括财产损害、非财产损害或者是无损失的违约，而新《律师法》规定的仅仅是财产损失赔偿，责任形式为单纯的经济补偿。由于法律规定的局限，对于实践中发生的其他损害，当事人往往难以得到有效救济。

3、配套制度欠缺。为了配合律师民事责任制度的实施，不少国家通过立法形式建立了相应的配套制度。遗憾的是，新《律师法》在这方面还存在以下问题：

（1）程序的制度资源缺乏。现有法律法规没有律师执业责任赔偿制度程序的规定，律师管理部门或依一般行政程序进行裁决，或自行创立裁决程序，直接影响裁决的效力。

（2）举证责任分配问题。裁决所认定的事实应当是双方通过举证、质证而认定的法律事实，以事实为根据在某种意义上就是以证据为根据，所以强化当事人的举证责任是程序建设的重要内容。

（3）裁决与诉讼之间的关系。一是对律师民事责任裁决的性质如何认定；二是对裁决不服能否提起复议和。

（4）裁决之后赔偿金的来源保障问题。

三、完善我国律师民事责任制度的几点建议

（一）完善新《律师法》中的相关规定

具体包括律师民事责任的构成要件、责任主体、请求权人、责任范围等。

1、责任要件：明确规定"过错"是律师承担民事责任最基本的条件，其他要件则根据责任的类型加以确定。

2、责任主体：明确律师事务所才是律师民事责任的主体，律师事务所向当事人承担责任后，可以根据情况向有故意或重大过失的律师追偿。

3、请求权人：明确请求权人是委托合同当事人，第三人在因信赖律师出具的对社会公众产生实质影响的法律意见书而遭受利益损失时，也可以作为请求权人。

4、责任范围和形式：律师事务所应该对律师过错导致的一切实际损害承担责任，责任形式不限于经济赔偿，还包括其他非财产形式。

5、赔偿责任的限制：对律师承担民事损害赔偿责任的数额进行限制，可以不受委托合同酬金的限制，当然应当控制在以律师酬金为基础的一定范围内。

（二）建立我国律师执业责任风险分担、分散机制

1、建立执业责任风险准备金

各个律师事务所可以从本律师事务所的财产中提取一定比例的金额，作为律师民事责任的风险准备金，以应对将来可能出现的本所律师由于过错而对外承担的经济赔偿等民事责任风险，以维护律师事务所的正常运作。当然，这只是在各个律师事务所在"单兵作战"情况下实施的"个体计划"，因此，律师事务所应根据自身的实际情况，采取最适合自身的方案，建立执业风险准备金。

2、建立执业责任赔偿基金

由律师协会从律师每年的会费中提取一定比例或数额作为基金，并且同时应将提取缴付律师执业责任赔偿基金作为律师事务所年检、注册的必备条件，实行"统一提取、分级管理、集中使用、专款专用"的原则。或者借鉴香港的律师责任基金保障制度，我们可以设立一个专门的律师赔偿基金有限公司，基金来源主要由律师及其律师事务所提供。由该公司对基金进行管理、维护和经营。当律师因过错导致当事人或第三人损失时，由公司审查是否属于律师的责任。若属于，则由公司向当事人或第三人支付一定金额进行赔偿。该公司赔偿后，可以以被保障律师名义进行申诉、抗辩或和解。但未经该公司同意前，被保障律师不得就申诉而承认法律责任或做出和解，也不得进行任何招致与申诉有关的诉讼费用或开支增加的行为。否则，公司将对被保障律师因这些行为导致增加的额外费用不予赔偿。

3、建立律师执业责任保险制度

这主要有两种做法：一是从律师执业收费中拿出一定比例或数额投保，即由律师事务所向保险公司投保，一旦律师在执业活动中由于过错造成当事人损害的，经当事人提出索赔要求，由律师事务所申请保险公司代为赔偿。二是统一由全国律协与保险公司签订律师执业责任保险合同，由全国律协与保险公司签订以律师事务所为被保险人的全行业律师执业责任保险协议，也可由省、自治区、直辖市律师协会与保险公司签订保险协议。

鉴于我国律师业发展不平衡的状况，应当允许两种方式并存。由各律所够买保险适用于律师业不发达、各律所业务量极度不平衡的地区。各律所可以根据自己的案源、年收入情况分别与保险公司就保险费、最高保险限额进行协商，而不宜做出统一规定。后一种方法适用于律师业比较繁荣、各律所之间收入相差不太悬殊的地区。由律协统一购买保险可以简化手续、提高效率。

当然从发展趋势来看，应当大力推介由律师协会同一投保的做法，由各地方的地、市级律师协会作为投保人，以其会员即本市或本地的全体执业律师为被保险人，投保"律师执业责任险"险种，经费来自律师协会上缴的会费，并且将是否投保律师执业责任保险作为律师执业注册必备的先决条件。

4、与当事人事先约定风险承担、责任归属与赔偿限额

依据合同自由原则，根据执业律师与委托当事人之间的具体事项，由律师事务所以律师收费为基数，事先与委托人事先约定双方可以接受的赔偿数额，把损害赔偿限制在可以预见的范围内。

（三）建立律师民事责任纠纷的非诉讼解决程序

律师与当事人之间发生的民事责任纠纷属于民事责任的一种，当然可以适用民事诉讼程序加以解决。但是，律师的执业过程是一项专业性极强的活动，是否有过错难以核实，加之律师与人之间法律纠纷的数量与日剧增，为了减轻法院的压力，不少学者呼吁建立律师民事纠纷的诉讼外解决机制。④事实上，这一做法在其他国家的法规中也有规定，如日本《律师道德》第30条规定，"律师与委托人之纠纷，应尽可能争取在所属律师会的争议调停委员会解决。⑤我国《律师法》也赋予了律师协会调解纠纷的权利，由于缺乏具体制度，这一条文没有可操作性。本文对建立律师民事责任纠纷的非诉讼解决程序粗略提出如下设想：

1、在司法行政部门或者律师协会下设立律师民事责任裁决委员会，委员会成员由律师协会人员、司法行政部门人员和专家学者按一定的比例组成，委员会的人数应为单数，下设办公室作为常设机构负责接待当事人的投诉和咨询。

2、律师与委托人之间的民事纠纷，双方可以先行协商和解，协商未果的，可以申请委员会裁决。未经该委员会先行处理的，不得直接向人民法院。

3、委员会接到申请以后，对符合受理条件的案件先行调解，调解不成时，再根据事实和法律做出裁决。裁决程序要坚持比诉讼程序更加便捷、经济的原则。

4、法律确保裁决书的执行效力。律师民事责任裁决委员会的先行处理是必经的前置程序，当事人不服的，可以在法定期间内（比如1个月内）向法院提讼，或者根据协议申请仲裁。在法定期间内，当事人不提讼或申请仲裁的，律师民事责任裁决委员会的裁决便发生法律效力，可以申请予以强制执行。

（四）建立和完善我国律师民事责任风险防范的长效机制

对律师民事责任的风险要防患于未然，将这种风险控制在最小限度内是可能的，也是十分必要的。

产生律师不当执业的主要因素有三：一是律师业务能力不够；二是职业道德水准不高；三是执业风险意识不强。

事实上，从国内外律师赔偿案例的分析看出，因业务能力不够引发的是少数，而绝大多数是职业道德水准不高，风险意识不强导致的，⑥因此，加强律师队伍建设是防范赔偿风险的前提，笔者认为应当做好以下几项工作：

（1）强化律师职业道德和执业纪律教育，严格执行律师惩戒规则。

（2）加强律师事务所管理：①加强立案审批制度；②强化主任指派律师责任制度；③加强大要案、疑难案件集体讨论制度；④认真执行每年律师审查注册呈报管理制度；⑤规范归案审查制度。

（3）坚持对律师进行继续教育，进行有针对性的培训，不接受培训的律师不予注册。

（4）经常性地通报、评析律师执业赔偿事件，提高律师执业风险意识。

注释：

①【日】能见善久:《论专家的民事责任-其理论架构的建议》，梁慧星译，载梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

②John L. Powell & Q.C. ,Profcssional and Client: The Duty of Care，Wrongs and Remedies in the Twenty-first Century，edited by Peter Birks，Clarendon Press，Oxford，1996，P64.

③参见青锋：《中国律师制度论纲》，中国法制出版社1997年版，第563-564页。

④参见李桂英：《律师执业赔偿制度的几个问题》，载《中国法学》2000年第2期；周信庭：《关于律师赔偿的几个问题》，载《律师世界》1996年第4期。

⑤茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究资料汇编》法律出版社1992年版，第531页。

⑥李本森：《〈律师法〉修改的困境与出路》，载《中国律师》2004年第11期，第85页。

作者简介：鞠启，男，华东政法大学研究生教育院，司法鉴定专业，研究生一年级，硕士研究生。