不同法律文化下法律制度之比较

一、法律文化释义

《比较法律文化》 一书中介绍了两位学者的有关法律文化的概念。一位是梅里曼所认为的"法律传统"，与埃尔曼笔下的"法律文化"不谋而合，即"关于法律的性质、 关于法律在社会与政治体中的地位、关于法律制度的专有组织和运行，以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善及教授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念。"另一位是弗里德曼认为的，在一个充分发达的法律制度中文化因素指的是"共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。"弗里德曼对"法律文化"的理解主要是指"公众对法律制度的知识、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。"

埃尔曼本人也认为， "法律文化也可以起到这样一个纽带作用。法律制度中的执行者与运用者（以及受害者的态度）的信念、情感与法律制度起作用的方式有密切的关系。一般民众关于法律机构运转的适当方式的想法可能是极其模糊的，而且一般说来比起对于政治信条与制度的舆论来要缺乏激情。无论如何，一些进行政治分析的常用手段，诸如民意测验、政治态度调查等，极少用于为法律领域提供充分的资料。但是，在某些社会 （例如美国及其他国家），那种认为"无法不治"的本能情感却可以十分强烈。对于具体法律机构的喜欢或厌恶总是与培养出这种法律制度的传统和文化相联系。"从埃尔曼所介绍的两个法律文化概念以及他自己对法律法文化的分析来看， 他们将法律文化看作是一种凝结在法律制度中的文化因素。

二、不同法律文化下法律制度之比较

1、法律渊源之比较

法律渊源，多将其归结于一种材料的综合，在本文中也并不例外，其基础建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯，司法机构或其他先要人物所做的判决，成文法律，正义原则，以及某些法律方面的权威性著作。

在埃尔曼的《比较法律文化》一书中提到这样的一种观点，"他们愿意在那些似能最好的服务于自己的利益与价值的渊源范围内寻求智慧和正义"。这样的一种论述，说明了在本土的文化中，选择何种渊源来确定正义的标准，也是依靠利益来进行选择的。那样，我们不得不问这样的一个问题，是我们发现了法律还是创造了法律？在笔者看来，如果按照埃尔曼的逻辑来看，我们应当是发现了法律，因为规则是存在于习惯的，习惯到习惯法的过程，使政权或是社团选择的过程，发现某些更利于社会的发展，集团利益的实现，从而上升到法的程度，在这一点，至少我认为无可厚非。

2、法律目的之比较

从权利与义务，法治以及合法化三个方面来进行分析，首先给予肯定的是无论在何地，法律既可以将一种新的规范置于一种文化之中，又可以通过次序的重新组合而加强和复兴旧的规范，之都以法律有这样的待遇，那只是因为法律内在的目的代表一种价值的取向，在不同的国家，由于其文化的不同，在法律的目的也有所体现。诚如美国法学家庞德的言论"在法律史中似乎是没有正义的法律与依照法律的正义之间的持续不断的来回运动。"这样的认知并不是否定法律目的的合乎正义性，而是法律规则的确定常常比正确的确定来的更为重要。

各个国家对于权利义务的规定，是基于有利于本国政权而作出的选择。即使是公法的刑法也表现得很明显，法无明文不为罪是刑法的基本原则，从法的稳定性而言，这一点应当被严格的遵守，但是在社会主义国家，例如前苏联，对于危害国家的惩罚各国都很不吝于随时发现一种危害行为随时定罪，其实是基于对政权的保护，这样的法律在制定时就包含了对政权文化的倾向。而不同的是在英美国家，对于这"法无明文不为罪"一点显得坚持很多，其深层原因不是政权不在乎国家政权的稳定，而是其判例法的传统，先例的权威在英美国家显得尤为重要，陪审团的存在也要求法院的对每个人的公平公正，毕竟作为陪审团的一名，对于政权的稳定不会考虑很多，更多的是要考量实际的公平。

3、在各国法律职业工作者的选拔和任用之比较

以最典型的法官的地位以及任命过程为例，皆充斥着一个国家或者说一个法域的文化积淀，并且对有关社会形态和政权政党对法律职业者的地位，对法庭的价值，以及在解决纠纷时法律手段的选择的影响都是相当明显的。以英国和法国两个国家为例为例，英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。前者进行抽象思维，而后者则进行着具体个案思维，即就"权利与义务"关系的一种思维。由于英国法的非体系性特征，英国法官并不寻求大学的指导，取得大学的学位从未被认为是在英国操持法律职业的必要条件。而在法国以理性为基础的司法需要求助于"法学家"，法官和律师应该通过研究而知道什么样的实体法适合于有效地实现正义。因而可以说，英国是"法官法"，而法国是"法学家的法"。有的国家在法官任命的时候，执政党要考虑的是让法官作为自己的咽喉，至少是统治的工具，这样选任出来的法官，在本身就对正当具有依附性，因为他的任命很大一部分就是为了来支持这个政党，以三权分立作为典型的社会的划分的话。司法权本身的独立性不能得到保障，将会导致社会对法官的不信任或是说对法律的不信任，就像书中所说的一样，"法官如果都是属于某个党派，那么法院也就没有存在在司法界的理由，可以直接以行政来统治。"

西方国家充斥着一种律师自由职业的喜好远远要大于我们国家，在中国，"官本位"的思想导致学习法律专业是想要追求法官何在职位上的升迁，然而，在西方国家追求一种自由，不希望被政治遏制住喉舌，因而选择自由职业的律师作为追求，和政治和立场无关，而只受职业伦理道德的约束。

三、我国法律制度完善之借鉴

法律文化的发展"并非是单向和线性的，而是多向和复杂的，在法律趋同的背后存在趋异的潜流，在法律全球化的同时存在着法律民族主义的反叛，在现代主义的法律潮流中存在着法律原教旨主义的吁求。"而我们能做的，就是在求同存异的基础上进行"法律文化融合"。

一方面法律可以是理性建构，因而是可以进行法律移植的，特别是当改革由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策，或仅能提供不充分的手段的时候，一群法律精英或者一个权力集团在分析、比较和借鉴地基础上从域外引进法律制度进行"移花接木"式可能取得完全或者部分的成功。这时，新的立法所精心设计的冲击可以打破传统，使法律制度从一个族类走向另一个族类；

另一方面，我们也应当看到相反的一面，在新的环境中，一项外国的设计常常被加以彻底地改变，结果与其意图相反，输入国的法律制度实质上继续依照其先前的传统发挥作用，对于外国法律的借鉴和发展应当充分融合本国国情才能起到应有的作用，达到他山之石，可以攻玉的目的的效果，否则只能借其形，非其神，这不是法律移植的目的。

参考文献：

[1][美]埃尔曼：《比较法律文化》，，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社2002年版

[2]高鸿钧：《法律移植与法律文化》，清华大学出版社，2006年12月

作者简介：张晓楠（1988.9-），女，河北石家庄，河北经贸大学，研究方向：民事权利。