试论公司设立无效制度

【摘要】 公司设立无效制度主要见于大陆法系国家,《征求意见稿》也对此进行了借鉴,但始终难以脱离民法的理念,未体现商法特有的精神。

【关键词】 设立无效;发起人;民事行为无效

一、“公司设立无效”的称谓

公司设立是公司发起人为达到成立公司的目的而依法所实施的一系列法律行为的总称。公司设立无效并未否定公司法人成立后所从事的活动及其法人人格,只是解决其存续问题,使其进入清算程序,进而退出市场。《征求意见稿》又规定了因公司设立无效不能履行合同的,发起人要承担连带赔偿责任,使“公司设立无效”的称谓容易让人误解为对公司人格的否认,也易与民法上法律行为无效混淆。

二、原告资格

我国的资本制度本质上是法定资本制,容易出现设立行为上的瑕疵,导致公司人格存在瑕疵,不利于保障交易的安全,公司设立无效制度为弥补此类缺陷提供了一种救济方式。有学者认为该制度主要是为了保护股东个人的利益,非保护债权人的利益,债权人无需成为诉讼主体。笔者认为对于设立行为存在的缺陷,股东、董事可能存在责任,可采取退出和辞职的方式来挽救损失,且股东、董事及监事是否具有足够的动力去提讼值得商榷。

三、设立无效的原因

公司设立无效使公司的各种利益关系处于不确定的状态。特别是股份公司,由于股东分散,常涉及到重大的社会公共利益。大陆法系国家对于公司设立无效的原因,主要有公司的发起人违反主体资格的要求、公司设立人不符合法定人数的要求、公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法、发起人未召集创立大会或创立大会决议公司设立无效、公司设立的目的违法或违背社会公共利益等。《征求意见稿》第六条具体列举了五条原因,基本是照搬了民法理论上的无效规定,但民法和商法的基本原则和理念不同。民法强调公平、等价有偿,商法注重维护市场的正常运行,交易安全和效益,进而延伸出有限责任、外观主义等特殊制度,公司运行的法律关系复杂,宽泛地认定无效,有违交易安全的基本原则。即使是商事合同,也不能如民事合同轻易地宣告无效,更何况是公司设立。

第(一)项中法律法规的强制性规定将公司设立无效的原因无限扩大;“合法形式掩盖非法目的”不仅难证明,因进行非法活动的公司其法人人格就存在疑问,还可能引起法律适用问题;不同类型的“公司资本”对于衡量公司承担债务能力的重要性不同,一概认定设立无效有失偏颇;“特定事业”的含义并不明确,一般超过经营范围的的具体行为并不当然无效,更不至于严重到当然公司设立无效,且可以通过变更工商登记进行补救;若是特许经营事项,该事项也不一定是该公司的主业,或者只是某一项内容没有经主管部门批准等,这些都纳入公司设立无效原因过于宽泛,且实际中一般也不会因此有股东等提起无效诉讼,规定可能被闲置。若公司设立无效的原因仅是由于某一发起人时,发起人可以退出,没必要上升到设立无效。很多国家规定在提起公司设立无效诉讼或行政管理部门决定撤销公司之前,先对公司设立行为中的缺陷进行补救,使公司继续存在,尽量减少损失。

四、法律后果

第六条第三款规定人民法院关于公司设立无效的判决对第三人发生效力,但无溯及力,即判决生效后,其他主体不得重新主张公司设立无效或有效,且判决不影响判决之前的各种法律关系。大陆法系国家也多数如此规定,但《征求意见稿》并未明确公司设立无效能否免除公司原有股东的出资义务。对于设立条件未满足这种状态的持续,不仅发起人,其他股东亦有责任。《征求意见稿》对发起人承担连带责任的规定未考虑到股东的变更,且发起人承担连带责任仅限于未履行完毕的合同,第八条第二款规定全体发起人只对公司财产“不能清偿的部分”承担连带责任。《征求意见稿》将清算组成员仅限于了公司发起人、股东,此类限制实属无必要,使得《公司法》规定不一致,也与公司无效诉讼的主体也不一致。特别是股份有限公司中,《公司法》规定的清算组可能根本不包括发起人、股东。若发起人和股东未进行清算,债权人可否按照《公司法》的规定要求人们法院指定人员进行清算。《征求意见稿》规定若发起人未及时清理债权债务办理注销登记可能承担连带责任,若是由于股东的原因未及时清理,责任的承担又处于不明确。且清算是个复杂的过程,很难说明是因为某个成员的原因而导致不能顺利进行。

参考文献

[1]楚静.公司设立无效及其治理――兼谈新《公司法》的不足与完善[J].南方论刊.2007(5)