试论上市公司内部监督制度

一、我国上市公司内部监督制度现状及缺陷

（一）现状

我国在《公司法》中规定了监事及监事会作为我国公司的内部监督机制。虽然在现阶段，监事会对经营管理层即董事会和经理起了一定的制衡作用，但是由于立法过于简单，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，因此，我国公司尤其是上市公司的监事会工作仍存在诸多不尽人意之处。事实上，在许多公司中，监督权大部分掌握在决策层中。期望其切实行使监督权力颇有些勉为其难。此外，受知识、阅历所限，有些监事不能很好地履行职责。

近年来，我国许多专家、学者在独立董事制度方面，从学术上进行了积极的探讨，监管机构也了一些文件，对独立董事的设立作出了要求。同时，许多上市公司已进行了可贵的实践。但从总体上说，我国公司独立董事制度刚刚起步，未上升到法律的层面，还存在许多不完善之处。独立董事在公司治理中并未发挥真正有效的作用。

（二）缺陷原因分析

具体而言，导致我国公司监事会监督不力的原因，主要有以下几方面：

1、体制上的原因。我国目前规模较大的公司尤其是上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业，股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，监事会往往成为安排非从事经营人员的机构。这些公司的监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。有些公司的监事会主席和监事长期从事政工管理或行政管理工作，不具备基本的财务知识，这样，他们的审计财务报告走过场现象也就在所难免了。

2、监事和监事会缺乏必要的独立性。首先，监事与公司的经营管理者大多来自同一单位，仍残存一种上下级关系，如职工监事、党委书记监事等，使之不敢大胆地监督。其次，监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥。监事会不得不依从董事会或经理的安排，经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见的怪现象。最后，监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。

3、监事或监事会的职权不全。我国《公司法》给了监事会监督的权力，却把怎么监督留给公司章程去解决。在我国现代公司普遍存在“一股独大”现象的情况下，由股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制，是一个极大的问题，这也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权，如临时股东大会的召集权就是一例。

4、监事会和经营管理层的信息不对称。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员手中，监事会所得到的是经营管理层所提供的甚至是筛选后才提供的信息，因此也无法进行有效的监督。

5、监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国公司普遍缺乏一种监事业绩的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施，“监”与“不监”并无多大区别。

二、独立董事制度的引入和评析

（一）独立董事制度在我国的实践

在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中，是否包含一定数量的独立董事及独立董事在公司治理中的作用发挥得如何，并且对此提出越来越高的要求。因此，公司只要想迈进国际证券、金融市场融资，它们就不得不迎合这一要求。而且经济的全球化进程是不可逆转的，我国上市公司与境外企业或机构发生交易时，在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以在我国上市公司和拟上市公司中建立独立董事制度乃是大势所趋。

独立董事制度发端于美国。所谓独立董事，也称外部董事、非执行董事，是指那些除了董事身份和董事会中的角色之外，不在公司内承担其他职务，不参加公司的日常经营管理，与公司、股东无产权关系或关联商务关系的董事。近几年证券市场发展过程中暴露出来的一系列问题，使我国许多著名的经济学、法学专家、学者建议、呼吁应借鉴国外公司治理方面的成功经验，在国内上市公司中逐步建立、健全独立董事制度。在其他上市公司中，独立董事也日益增多，独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向，独立董事群体正在迅速形成。

我国独立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美独立董事制度本身就不是很完善，而我国引入时间尚短，实践经验不足，未形成一套较完整的理论，更未把英美独立董事制度与我国实际结合起来从根本上进行改造，相关的一些行政规章的规定也就较不完善了。更何况我国大多数上市公司设立独立董事也是求其形而非求其质。因此，我国独立董事制度并未能真正发挥应有的监督作用。

（二）独立董事制度的积极作用

总体上讲，支持或基本上肯定独立董事制度的观点是多数的，独立董事制度在美国公司治理中，发挥了一定的积极作用，主要体现在：首先独立董事多为各方面的专家、学者，能为公司的发展提供建议，对董事会的决策提供参考意见，能为公司提供多方面的知识和信息，因而提升公司的社会形象。其次，独立董事具有独立性，能比较客观地监督公司的业务，对公司的管理可以不顾情面提出问题和尖锐的批评，从而也避免了内部董事改正错误不力的现象。此外，独立董事在更换管理人员方面也发挥了一定的作用。

（三）我国引入独立董事制度应当解决的几个问题

1、独立董事的职能定位问题

我国《公司法》规定在公司内部存在一个常设的专门监督机构――监事会，或者1至2名监事。因此，在引入独立董事时，要注意两个监督机制间的职权划分与协调，以免形成“大家都管、大家都不管”的局面。独立董事的监督应在法律层面，在董事会内部，对董事会决策的合法性、公正性以及战略、人事、薪酬等重大问题的决策进行监督；而监事会应在公司内部的治理层面，重点在财务方面予以审计监督。

具体而言，独立董事的职能应主要定位于以下三个方面：

第一、保护中小股东的合法权益，对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质性的意义，也应是独立董事的基本职能。

第二、就公司的发展战略，关键人员的任免和聘用，内部董事、高级管理人员的业绩，薪酬等重大事项发表独立意见。

第三、为公司带来多样化的思维，向董事会提供专门化的信息、知识等方面的支持，提高董事会决策的科学性。

2、独立董事的独立性问题

首先，应解决任期问题，独立董事的任期会影响其独立性。经过一段时间的共事，同化是一种正常而普遍的现象。独立董事与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊，会使他们不再独立或不够独立，因此对独立董事任期的限制是必要的。

其次，应解决报酬与激励问题。如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。由谁来确定独立董事的报酬，报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响其独立性。

最后，应解决信息获取渠道问题。要保证独立董事在发表意见时实质上的独立，那么其所掌握的信息就不应当仅仅是经理人员所提供的，还应当通过与中小股东进行充分的沟通和其他渠道获取所需信息。在与中小股东的沟通上，我认为可以采取设立独立董事信箱或让独立董事在股东大会上接受中小股东的质询与投诉等办法。

3、独立董事的提名，选举产生问题

独立董事候选人由谁提名，如何选举产生，决定他们将代表谁的利益。解决这个问题我认为有两种方法：其一，在选举投票时，控股股东应回避表决；其二，可引入国外的累加表决制。所谓累加表决制，是指在公司的股东大会上，实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力，选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举办法。这种表决制度，可以比较有效地保障中小股东的利益。

4、独立董事的义务和责任问题

独立董事的义务和责任是关键。因此，有必要从法律上对独立董事的义务和责任作出明确而全面的规定。在现阶段，至少应当规定，独立董事应当审慎地对重大关联交易进行审核，如果独立董事没有适当地履行义务，签字同意的关联交易对公司和中小股东不利，对因此造成公司和中小股东的损失，独立董事应当承担连带赔偿的民事责任。

三、监事会制度的完善

如前所述，立法的缺陷和公司本身的不重视，造成我国公司监事会制度流于形式。为有效发挥监事会的监督职能，协调其与独立董事的关系，有必要在立法上完善这一专门监督机构的构成和运行机制。我认为可以从以下几个方面来进行：

（一）完善任命机制，建立健全资格认证制度

在任命机制方面，我国《公司法》规定较粗略，未在具体程序和投票方法上细化。我认为，为了保证监事会正常发挥作用，也该强调其独立性，尤其是在我国上市公司的控股股份基本上为国家股或国有法人股的情况下，监事会成员独立于董事会和经理，对保护国有资产的安全和增值方面具有决定意义。因此，应该在监事的提名上做出明确规定，以避免由董事会或经理提名监事的情形出现。职工监事的提名和选举，自当归于职工代表大会，而股东监事的提名则应归于持有一定股权的股东或一定人数的股东集合。同时，监事会也应承担部分保护中小股东利益的责任。

在资格认定制度方面，我国《公司法》仅对担任监事的资格作了限制，却没有对积极资格提出要求，以致出现众多不懂会计报表为何物的党委书记监事、工会主席监事、行将退休行政官员监事等。为保证监事能胜任主要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作，至少应当要求监事必须具备法律、财务、会计或宏观经济等某一方面专业知识，其中至少有一人具有公认的会计师或审计师资格。此外，我国《公司法》仅规定公司经理、董事和财务负责人以及国家公务员不得兼任监事。我认为这些限制是不够的，至少还应包括上述人员的近亲属或具有其他重大利害关系的人。我国未对兼任多个公司监事的最高限额进行规定，为了保证监事有充裕的时间履行职责，对此也应该做出相关限制。

（二）合理分配监事会成员组成比例

每一监事都代表着各自选任主体的利益，除前述采用累加投票制保证监事会有中小股东代表外，在公司股份按不同利益划分为多种类别（如优先股和普通股）时，不妨允许每类股份的股东选出一定比例的监事。鉴于公司章程由股东大会制定，容易造成监事会中职工代表比例过低，不能充分保护职工利益，因此，有必要对这一比例做出明确规定，为1/3的比例应该是合理和可行的。

（三）设立监事会主席，完善议事和表决程序

我国《公司法》无监事会主席的规定，仅规定了应推选召集人。召集人，顾名思义，仅负责召集会议，至多再有权主持会议。换言之，监事会在履行职责时没有负责人，这显然是不妥的。虽然在实际生活中，股份公司通常设监事会主席一职，但我认为应在立法上做出规定，并且应当由专职人员担任。此外，为了防止监事会表决时平票僵持的局面出现，可以规定监事会主席享有第二表决权，在必要时行使。

在议事机制、表决程序方面，我国《公司法》未作任何具体规定，全部交由公司章程解决，这显然不利于强化监事会的监督权和责任。在董事会中心主义已成定局的现代公司里，我们应强化监事会的权力并从程序上保障其实现权力，使监事会的权力对董事会的擅自行使权力形成制衡力量。我认为可以参考《公司法》中对董事会议事机制和程序的规定，并借鉴外国公司立法的规定，和国内一些上市公司监事会运作机制的成功经验，在立法上明确监事会的议事机制、表决程序，如监事会如何召集、如何表决、决议通过的原则、一年召开多少次会议等事项。

（四）扩大并强化监事会职权

可以从以下几个方面着手：

1、完善财务检查权。财务检查权是我国监事会的核心职权，现行《公司法》也规定为监事会的职权之一，但立法上过于原则化，缺乏可操作性。为了实现监事会对公司财务的有效监督，首先，董事会或经理应当及时将会计月报、年报等财务报表送交监事会查验。其次，监事会或监事可在平时不定期地检查公司财务会计资料。再次，对于中期、年度会计报告及重大交易、投资项目等会计报告，必须经监事会审查并签署同意意见方为合格，否则，视为有瑕疵。最后，《公司法》应明确规定有关人员阻挠、妨碍监事会行使会计检查权时如何排除妨碍并加以处罚等，从而确保会计检查权条款有足够实行性。

2、扩大职务监察权。我国《公司法》第一百二十六条第二款规定监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督”，我认为这项权利过于狭窄，应当加以扩大：首先，监督的对象不应限于公司董事、经理，还应包括其他高级管理人员；其次，监督的内容不应限于违反法律、法规或公司章程的行为，还应包括违反股东大会合法决议的行为，因为股东大会合法决议的效力等同于公司章程，经营者有遵守并落实的义务。

3、明确损害行为纠正请求权。我国《公司法》规定了当董事和经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事或经理予以纠正，却没有规定纠正的措施。我认为应明确规定为停止侵害、赔偿损失。

4、确定监事会成员列席董事会会议的法律效力。既然《公司法》把列席董事会会议作为监事会的一项法定权利，那么就应当确定董事会会议有无监事会成员参加所通过的决议是否具有不同的法律效力。我认为，虽然监事会成员列席董事会议时无表决权，但如果没有监事会成员列席并署名的董事会决议，应当视为有瑕疵或不具有法律效力。此外，在设有独立监事的公司里，应当要求必须至少有一名独立监事列席。

5、赋予监事会临时股东大会召集权。我国《公司法》规定监事会可以提议召开临时股东大会，但如果董事会怠于或不同意召开时，监事会则束手无策，此项权力也就形同虚设。笔者认为应当赋予监事会临时股东大会直接召集权。

6、赋予监事会特定条件下的公司代表权。根据我国《公司法》的规定，董事长是公司法定代表人，在一般事务中，自无疑问。但在某些情况下，如公司与董事长交易（如果这种交易是被允许的）时或董事长、董事及经理的行为侵害了公司利益，需要以公司名义提讼时，或者集有一定股份的股东要求以公司名义对董事、经理提讼时，则应当赋予监事会公司代表权才比较适当，并应以监事会主席或监事长为代表人。

（五）全面设计监事的义务和责任

鉴于我国《公司法》对监事的义务和责任的规定过于粗略，不足以防止监事滥用权利或怠于履行职责，我认为对监事的义务和责任做一全面设计是必要的。

1、监事的义务

（1）注意义务。注意义务，是一个有一定专长的经营管理者对其所经营、管理的事务所应履行的技能义务，是衡量其是否称职的一个客观的标准。为了防止监事怠于行使权力，形成无效监督，应当明确规定监事在行使权利时，应与董事一样，尽善良管理人的“注意义务”。这是我们对监事义务设计时要考虑的首要义务。注意义务主要是指行使监事权的过程中，必须以公司利益为行为标准，不得有疏忽大意或重大过失，以适当的方式并尽力合理的注意履行自己的职责。至于注意义务的标准，我认为对于普通监事和一般事项只应要求尽“一般注意”即一个普通能力的人在同样情形下可以注意到的事项，监事也必须注意到，但对于有专业能力的监事在进行本专业事项监督如具有会计师资格的监事在检查公司财务时，则应当要求其尽“特别注意义务”，即一个相等能力专业人员可以注意到的事项，该监事必须注意到，否则，就是怠于行使职权，应追究他的责任。

（2）亲自履行义务。监事会的成员本身不多，在对任职资格有严格要求的情况下，如果允许监事委托其他监事或其他人代为履行职责，显然不利于发挥监事会的监督作用。所以说监事会成员必须亲自履行监督职责，不得擅自让与他人。

（3）禁止兼职义务。为了保证有效地行使监督权，监事就必须处于一种超然、独立的地位，与经营管理成员不得相互兼职，除董事、经理不得兼任监事外，其他高级管理人员也不应兼任。

（4）举报的义务。监事的职权之一是监督董事、经理是否有违反法律、法规的行为，因此当董事、经理有违法行为时，监事负有向有关部门举报或报告的义务，尤其对于独立监事来说，更应当充当社会公共监督人的角色。如董事、经理为公司利益所进行的偷税行为，监事应当及时向税务机关或检察院举报。

2、监事的民事责任

监事虽然并不直接参与公司的经营管理，但其处于公司经营的监督地位，是公司合法、正常经营的保障，故而其责任重大。若监事怠于行使监督权，致使公司或第三人遭受损害时，应承担赔偿责任。笔者认为应当对监事的民事责任进行全面设计，主要包括以下两方面：

其一、监事对公司的责任。在设计监事对公司的责任时，我认为应当明确这么几个问题：首先，责任的承担依据。监事之所以应对公司承担民事赔偿责任，是因为监事怠于行使监督职权，未尽善良管理人的注意义务，致使公司遭受损害；其次，责任的连带性。监事的职责在于监督，其监督行为依赖于董事、经理的经营管理行为而发生，属于第二位次的。监事对公司的损害行为基本上是一种消极的不作为，以致该损害结果发生的积极行为一般为董事、经理的不当或不法经营管理行为，因此，监事的责任应该是一种连带责任，与董事、经理的责任具有连带性。再次，责任的免除。在以下两种情况下，应当免除监事的责任，其一、股东大会对监事审核的财务会计报表或其他重大事项予以承认；其二、根据民法的规定，公司对监事所负责任的损害赔偿请求权已过诉讼时效期限；最后，责任的追究。当监事对公司负有损害赔偿责任时，公司可以通过股东大会形成决议，委托董事长、董事或其他人为公司的代表，对监事提讼。

其二、监事对第三人的责任。第三人主要是指公司股东和社会公众。根据我国《公司法》第一百二十二条的规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告的，公司负责人和直接责任人员须承担行政责任或刑事责任，而无相关民事责任的规定。这时，当受损害的第三人要求民事损害赔偿时则无法可依，不能贯彻民法上的损害补偿原则，不利于保障交易之安全和督促监事切实履行善良管理人所应负的注意义务，是立法的一大漏洞。所以我认为应当明确规定监事未尽其职责而对第三人造成损害时，应当负民事赔偿责任。当然，这种责任在一般情况下也是一种与董事、经理的连带赔偿责任。

（作者单位：济南市法律援助中心）