试论公司担保制度

【摘要】2 005年10月修订后的公司法第十六条明确规定了公司对外担保的问题，确定了公司完全的对外担保能力， 体现了公司自治的立法理念，这被学界认为是顺应世界立法潮流、尊重公司意思自治的重大立法进步。与此同时，，公司法允许公司章程对公司的担保能力进行自我限制， 保护债权人与中小股东的利益。但公司法的担保制度仍然存在问题，需要在实践中进一步完善。

【关键字】 公司；担保；股东大会；董事会；公司自治

【正文】

《中华人民共和国公司法》修订后于在2006年1月1日开始实施。这次公司法修改范围十分广泛， 对公司法的许多制度做出了明确的

规定，公司担保制度就是其中之一。由于旧《公司法》对公司担保制度的规定不甚明确，以至于在实践中出现了较大的争议，而新《公司法》则明确规定了公司的担保制度，公司对外担保的效力问题可谓尘埃落定。

一、公司担保权利能力的理论争议

旧《公司法》第60条第三款明确规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”除此之外，并未专门规定公司的担保制度。而长期以来，理论界对于公司能否对外提供担保， 存在三种不同的理论：

第一， 禁止说。持此观点的学者认为， 公司法禁止公司对第三人提供担保， 原因在于我国公司法强调资本维持原则， 禁止公司提供担保有利于公司资本稳定， 保护股东和债权人利益。

第二， 完全担保能力说。持此观点的学者认为， 对外担保权是公司作为民事主体具有的权利能力。公司法不应对公司担保能力做任何限制。公司具有对外担保的完全能力。

第三， 有限担保能力说。持此观点的学者认为公司具有有限的担保能力。我国旧《公司法》第60条第3款并不全面禁止公司的担保行为， 而是区别两种情况分别对待： 即公司不得为本公司股东和其他个人提供担保。至于除本公司股东和其他个人之外的其他法人， 公司仍然可以对其提供担保。

上述三种不同的理论， 禁止说的立足点在于公司股东和债权人的保护， 但完全禁止了公司作为民事主体的担保权利， 遭到了大多数学者的反对；完全担保能力说的立足点在于私法自治精神的维护、并认为担保权利为公司作为民事主体的当然权利，《公司法》不应对公司的担保权利进行限制；而有限担保能力说则倾向于在两者之间找到平衡点，认为公司具有有限的担保权利， 即一方面禁止了公司的对股东及个人担保权利，，另一方面又允许公司为不是股东的法人提供担保。

二、新《公司法》对公司担保问题的突破

2006年开始实施的新《公司法》，明确认可了公司具有担保能力， 规范了公司为他人提供担保的程序， 体现了利益平衡与风险控制相结合的立法思路。

首先，新《公司法》明确了公司可以根据需要依法为他人提供担保。

新《公司法》顺应了时代潮流，取消了公司不得以公司资产为本公司股东及其他个人担保的禁止性规定。新《公司法》第16条第1款规定：“ 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章

程的规定，董事会或者股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第2款规定：“公司为公司的股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”公司在对外担保的对象选择上有了更大的自由。既可以为本公司股东或者实际控制人提供担保，也可以为公司股东或者实际控制人以外的其他自然人、法人和其他组织提供担保。

其次，新《公司法》对公司的对外担保行为给予了程序上的规范。

三、对新《公司法》第16条的理解

首先，新《公司法》明确了担保决策的主体。新《公司法》第16条第1款规定：“ 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，董事会或者股东大会决议。”这就明确的告诉了我们，担保决策的主体应当是股东大会或者董事会。经过股东大会或者董事会同意或者追认的担保，应当认定是有效的。

其次，新《公司法》明确了担保对象的适用问题。依新公司法的规定，公司担保对象主要包括两类：一类是公司的股东或实际控制人，另一类是除公司股东和实际控制人之外的其他企业或个人。其中对于实际控制人的理解，本文认为，首先依据新公司法的意思自治的原则，公司有权在其章程中规定实际控制人范围；其次当公司章程没有规定时，应将公司实际控制人的关联公司包括在公司“实际控制人”的范围之内，从而适用更加严格的决议程序。

最后，新《公司法》明确了有关决策程序的问题。新公司法采用了“ 利害股东回避制度”。公司为公司股东或实际控制人提供担保实行表决时，与该事项有利益关系的股东，包括被担保的股东和被担保人控制的股东必须回避，不得参加该担保事项的表决。实行该制度可以防止大股东在表决上的“一股独大”的现象，增加了法律条文的可适用性。

四、新《公司法》存在的不足

（一）公司担保相应程序立法不甚合理

例如公众公司中， 股东大会召集难度大， 程序烦琐复杂， 集体决策成本高， 决策缓慢， 对千变万化的市场行情适应能力差。公众股份公司的股东分散，大多数股东为证券市场上的投机股东， 对公司的经

营和议决权的行使并不关心， 股东大会本身完全形式化、空洞化。面对大多数上市公司控制股东一股独大、一股独利的现实， 面对股东大会成了大股东会、董事会由大股东把持的现实， 规定仍缺乏相关程序以阻碍公司担保的弊端， 特别是仍缺乏对中小股东利益的保护措施。

（二）关于公司担保责任的规定还不完善

在我国公司治理措施不到位， 董事、经理不尽注意义务对外担保致公司遭受严重损失， 大股东控制公司股东会、董事会对外担保致公司遭受严重损失，董事长或经理未经股东会或董事会决议通过、擅自

对外担保致公司遭受严重损失现象较为普遍， 如何承担责任， 现阶段就显得更为迫切。

（三）关于公司法人治理结构的规定还不完善

新《公司法》没有从控制股东与担保公司之间利益平衡的角度来规范公司法人治理结构，这就无法解决公司控制股东一股独大、 一股独利所造成的从属公司不当关联担保的弊端问题。

五、结语

新《公司法》弥补了我国法律公司担保制度的空缺， 在总则部分专条规定了公司担保制度。一方面， 新《公司法》完全肯定公司对外担保的权利能力， 体现了我国法制与国际接轨， 朝着市场经济方向发展的趋势；另一方面， 新《公司法》也允许公司章程对公司担保能力进行自我限制， 维护债权人及中小股东的利益。从总体上分析，新《公司法》的公司担保制度在一定程度上弥补了旧《公司法》在公司担保制度方面的不足，是立法上的重大进步。

与此同时，它仍然存在着一些需要明确的地方。希望通过司法工作人员的不懈努力出台相关司法解释，实现新《公司法》的立法精神从而进一步增加公司担保制度的现实可操作性。

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