比较法向何处去

【摘要】无形法到成形法，为法律进化过程，那么比较法到底从哪里来，未来的走向又是什么？本文主要探讨比较法学的未来适用方向问题。

【关键词】比较法 法系 法律思维

一、法律体系

法系的分类与比较一直都是比较法学者引以为傲的据点。在比较法学者看来，致力于宏观构架的比较才能称之为真正的比较，那些规则、条文、具体的法律都必须构建在这个构架之下。“比较法学者可以，尤其是在研究的初期阶段，运用法系作为一种概念性的、理论性的工具勾画出外国法的核心内容，以及通过类比法系这种制度阐明外国法的一些具体特点以及核心原则”可以看出法系划分比较在比较法学中的地位了。他们称之为系谱比较。虽然后来胡撒在文章中一法系为例对这一宏观构架给予了批判，但也并未给出一个明确的比较内容或者比较方式。笔者对于系谱比较这种方式有诸多疑虑。威格摩尔在《世界法系概览》里提到：“作为本书作者，我深信世界上确实存在着大约16个法系。它们分别是：埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、中华法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、海事法系、日本法系、伊斯兰法系、凯尔特法系、德国法系、斯拉夫法系、教会法系、大陆法系和英美法系”系谱比较的分类标准是什么？又是如何得出？怎么样去区分哪些是独立的法系，哪些又可以归类为一类法系。这里面的界定标准有无一个非常明确的主体。如果没有，而是根据每个区域的文化、历史、制度演进来做划分从而归类成为某一种法系，这里面存在一个逻辑的悖论，那就是如果我们通过系谱比较可预先得知外国法的大体构建以及核心内容，而我们在系谱比较之前又是研究过当地的具体文化、历史以及其他等等从而划分出法系种类，此种逻辑的推论从时间上来看已然无法区分也无从证明到底是从宏观研究到微观，还是从微观比较分类宏观。现存世界上公认的大陆法系和英美法系是为主流法系，那以前的十六种法系剩余的其他都已然消失了吗？这种消失的标准又是如何确定的？中华法系是否存在或者是否消亡迄今都无人能给出准确的回答。

二、法律思维

皮埃尔.勒一直都非常强调法律思维的重要性。他常常提及要对法律内在结构有一个深刻的认识，而不仅仅是对一些规则、条文的肤浅的理解。“如果不止停留在对条文以及概念性的理解这个层面，根据法律思维（legal mentalites）来建立一个更深入的理解，就会得出一个结论，尽管在欧盟这个大整体之下，法律体系相互是紧密联系，但是并没有融合”足见他对legal mentalites 的看重性。他认为因为有了两种不同的大体思维，所以有了两种认识论的轨迹。我有了一个可能好笑的疑问，那么我具有的legal mentalites 是否是在他说的这些legal mentalites里面呢？陷入了一种往复循环的疑问中，如果我们的legal mentalites 是属于其中的一种，那么pierre legrand的标准是什么？这个标准正确吗？能真实的反映吗？他常常提及法律不能单独存在，我们不能单独理解条文来理解法律。那他的这种对我们的理解又是从何而来，难道他得出这种结论是因为对比较法学科有一个非常深刻，以及非常庞大的全面的理解了吗？他所谓的理解是否是对我们的真正的理解，那要对比较法有个全面深刻的理解谁又能做到呢？他觉得因为没有人做得到，所以法律体系是无法融合的。但是为什么一定要每个细节都要了解得到才能融合呢？这个标准又是谁提及的呢？我不敢再往下思考，如此一来，应该没有结果，徒增疑惑烦恼。

这种反复的“恶性论证”是不那么有意义的，正如“子非鱼，焉知到鱼之乐。”但另方面“子非我，安知我不知鱼之乐？”几乎大部分的比较法学者都批判过Pierre legrand，他似乎成为了众矢之的，但是似乎也没有谁能将这众矢之的驳倒。

三、比较法向何处去

大部分学者认为是可以建立一个“世界法”，因为各个法律体系在逐渐的融合，而这种融合的最后结果便是会建立一个所谓的“世界法”。

法律体系在融合吗？我们需要融合吗？

什么叫融合，是一种什么样的状态？是需要两大法系最终集合为一种体系吗？无论你在何处，世界就总有一种唯一的确定的纠纷解决机制出现。如此想来，我们需要多么庞大的法律架构。而如此，要消耗和花费的成本能不能预期得到呢？

不管比较法的用处何在，不管是比较差异性还是比照相似性，他都作为必须的存在，是法学的一部分，作为一种自然的存在。何须探讨与争论要不要融合？能不能融合？走不走向世界呢？

参考文献：

[1]Jaakko husa ，”the false dichotomy between theory and practice ：lessons from comparative law”

[2]威格摩尔.何勤华，李秀清，郭光东译.世界法系概览[M].上海人民出版社，2004.

[3]Pierre legrand，“European legal system are not converging”