对比较法功能比较的认识

摘 要：比较法作为一项方法，在我们的生活学习各个方面、各个领域中都能够用的到，而作为法学方法论中的比较法，可以让我们更加深入的了解与学习法学。法学之中中西方法律互相学习借鉴都是建立在比较之后，所以学会比较法对于法学理论和实践均有较大意义。本文会从概念入手，通过具体典型的案例来分析进行法学方法论中的比较法功能比较的具体应用，使我们更加了解与运用此种方法。

关键词：法学方法论；比较法

比较法作为一项方法，在我们的生活学习各个方面、各个领域中都能够用的到，而作为法学方法论中的比较法，可以让我们更加深入的了解与学习法学。

一、法学比较相关的概念

（一）比较。比较就是确定事物同异关系的思维过程和方法。根据一定的标准把彼此有某种联系的事物加以对照，从而确定其相同与相异之点，便可以对事物做出初步的分类。但只有对各个事物的内部矛盾的各个方面进行比较后，才能把握事物间的内在联系，进而认识到事物的本质。

由于事物有量的规定性和质的规定性，因此，事物的比较可以分为量的比较和质的比较两种。

（二）可比性。可比性即事物之间可以比较的某种联系。尽管事物之间是具有普遍联系的，但是，我们并不会认为事物之间均可以比较，即不具有可比性。由于事物具有量的规定性和质的规定性。因此，事物的比较就包括量的比较和质的比较两种维度。从量的比较上来看，可比性取决于两个事物是否在同一个量度标准下进行比较。例如我们国家每个高中生都会经历的高考，不同省市地区有着不同的试题，所以不同地区的高考分数就没有可比性，有时河北理科二本线为540分，而这分数对于教育相对落后的一些地区就是重本分数了。而从质的比较上来看，可比性取决于人的认识目的。一般来讲，同一属概念下的种概念的比较才是有意义的，才具有可比性。举个例子来说，人和花草树木就不具有可比性，但是研究猿猴和人之间的关系，就很有比较意义。

二、功能比较

（一）功能比较必要性。我们知道，法律的结构包括：法律体系-法律部门-规范性文件-法律规范-法律概念。因此，法律结构的类似性要求两个可比较的法律制度在法律传统、法律部分的划分、法律文件的结构和法律概念上存在着相似性。但是这种相似性只是存在于具有相同的法律传统或者有相互继受关系的法律制度之间。

但是，法律的可比性取决于法律比较的目的，而法律比较的目的无外乎两个，一是认识论上的意义，即认识法律文化的多样性，提高对法律科学性的认识；二是法律在实践中的意义，即为了本国的立法和司法实务等服务。在实践中，后者的重要性往往大于前者。因此，在法律比较中，绝大多数的比较不是通过所谓的体系性思考，而是通过问题性思考。法律的可比性的基础是法律面对的问题，而不是法律所使用的概念体系。就是法律实务中，我们法律人更多要去考虑的是如何解决问题，需要借鉴外国相关制度、规定等时，仅是从概念和术语等概念体系内容去找的话，往往是没有任何收获。此时，就需要看看外国是运用什么制度、规定等来解决这个问题的，从而起到借鉴的作用。

（二）功能比较优越性。首先，不同法律结构、法律体系的法律可以进行比较。在规范比较之下，相同或者相似的法律结构、法律体系是比较的前提。[1]而在功能比较之下，不同法律结构、法律体系的法律或制度可以进行比较。

其次，不同的法律概念、术语、法律技术、法律程序的法律仍然可以进行比较。例如，英国和法国虽然只是相隔一个狭长的海峡，但是，这两个国家在法律上确是完全不同的。一个是属于英美法系，一个是属于大陆法系。尽管如此，两个国家的法律还是可以进行比较的。法国一位著名的比较法学家勒内.达维对两国的法律进行过实质上的比较。他举例子说：根据甲国的法律，特定争议可以由实体性规则加以解决，而依乙国法律，诉讼是敞开的，但其结果决定于法院的自由裁量。法律规则的概念在大陆法国家和普通法国家也有所不同。这两种考虑使比较成为难事但并非没有比较的可能。这种情况导致比较法学者在许多情况下采用“功能方法”。[2]

再次，不同意识形态的法律之间可以进行比较。功能比较解决了不同意识形态之间法律的比较问题。一般来讲，“正统的社会主义法律学说的立足点是：在社会主义社会里法的功能同资本主义社会里法的功能完全不同”[3]，但是，茨威格特认为，尽管在经济领域资本主义制度和社会主义制度大相径庭，但是在一些其他的领域还是可以比较的，虽然可能在名称上会有些不一样。

最后，从比较法方法论的体系上讲，功能比较很大程度的丰富了比较法的方法论，使得比较法的风格和体系变得更加灵活多样，可操作性强。总之，这种比较法下的功能比较法，使比较法有了很大的进步。正是功能比较在大陆法与普通法之间架起了桥梁，并在盗立于资本主义与社会主义法之间的壁垒上打开了一个突破口。[4]

三、功能比较应用

在法律比较中，绝大多数的比较不是通过所谓的体系性思考，而是通过问题性思考，法律的可比性的基础是法律面对的问题，而不是法律所使用的概念体系。功能性思考就是以问题为主导来思考，举个例子来说明这类情况，需要运用功能比较：

关于如何保护土地或不动产的受让人，避免由于不知道第三人在该土地或不动产上享有权利而蒙受损害，同时保护市场交易安全的问题上，各个法系、国家可能有着不同的制度、规定。大陆法系中一般采用的土地登记制度，即由行政官署进行土地或不动产的产权登记。并同时规定登记具有公信力。这样，即使登记的内容与真实权利状况不符，受让人的权利仍然受到保护，这就是不动产登记的公示公信原则。大陆法系中，是通过政府的介入来保障登记的公信力。而且规定，发生冲突时，以登记簿为准，也避免和减少了很多不必要的纠纷。而英美法系国家则通过产权保险制度来解决这一问题。即由产权保险公司提供保险，由于产权保险公司占有所有的证件资料，使得产权保险公司的记录具有了公信力。当发现产权报告中记录不实或是有权利瑕疵漏记等现象，投保人可以要求保险公司消除纠纷，若纠纷并无解决，投保人就可以向保险公司主张赔偿损失。而在我国古代，人们的智慧也得以体现，为了保证房地产产权的可靠性，人们习惯上将房地产从建造后每次交易的房契粘接在一起，称之为“联契”。“联契”上记录了每次交易的过程，其目的也是为了保证产权的公信力，让每一次交易都可视化，有据可循，有公示公信的效果。由此可见，为了解决不动产交易的公示公信问题，大陆法系国家采用行政主导的不动产登记模式；英美法系国家采用商业主导的产权保险模式；而我国古代则采用“联契”的民间习惯。这些不同模式，都成功解决了问题，有异曲同工之效。解决问题的思考模式下，即功能主义之下，处于不同法律体系的法律就具有了可比性。

从上面这个例子中功能比较的应用，我们也可以看出法律比较中功能比较的重要地位。

四、总结

总之，相对于规范比较而言，功能比较是一个有益的突破，当然将功能看作是唯一正确可行的比较方法，也是不可行的。比较法的生命在于解决国家的各种社会问题和法律问题，功能比较的主旨是找到解决具体问题的最佳途径，不完全考虑具体的规范。但是，从某一方面来说，功能比较在比较法方法论中应当时占有主导地位。通过学习比较法，尤其这中的功能比较法，使得我们在遇到难题时，需学习不同地区、国家、法系等的法律制度时，可以更好的相互借鉴，融会贯通。

（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1] 董春华.论比较法中的功能比较[J].东方论坛，2007，01：112-118.

[2] 勒内.达维著，播华仿、高鸿钧、贺卫方译.英国法与法国法――种实质性比较[M].北京：清华大学出版社.2002.

[3] 茨威格特.克茨著，潘汉典等译.比较法总论[M].北京：法律出版社.2003.

[4] 大木雅夫著，范愉译.比较法[M].北京：法律出版社.1999.