小议共犯与正犯的差别

一、我国刑法学理论关于正犯与共犯的讨论

我国对于正犯与共犯问题并没有单独的讨论，而是在共同犯罪理论体系中为确定刑事责任的分担和适用刑罚而引入正犯的概念。关于正犯与共犯区分标准的问题上，国内通说是“主客观统一说”。如马克昌教授认为，以实行犯罪的意思，直接实行犯罪构成客观要件的行为的，是实行犯；以帮助人犯罪的意思，实施犯罪构成客观要件之外的行为的，是帮助犯。笔者认为该理论其实更倾向去主观主义的立场，与大陆法系国家的意思说相似。从主管说中引申出意思说是以行为人在实施犯罪时的主观心理状态来区分正犯与共犯，行为人如果在自己完成犯罪的意思支配下实施行为就是正犯，如在参加他人犯罪的意思支配下实施行为就是共犯。但是这种理论有其明显的局限性，比如，在买凶杀人的场合，杀人者所持意思就是参加他人犯罪，但如果把其定为共犯，则是十分荒谬的。此外，陈兴良教授认为，区分正犯与共犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准。主观上具有实行构成要件行为的故意，客观上具有该当构成要件的行为，就应当认为是正犯，否则就是共犯。针对这一理论，有些学者认为与形式客观说在结论上并无不同。如行为人在客观上实施刑法分则规定的犯罪构成客观方面的行为，但主观上却认为自己所实施的并非犯罪构成客观方面的行为，按照形式的客观说，行为人是正犯，而按我国通说，尽管行为人主观上认为自己并非在实施实行行为，但这种认识属于对自己行为的性质与刑法规范评价的不一致的错误，对行为人也应认定为正犯。因此，可以直接采用形式的客观说，而没有必要强调主客观相统一原则。笔者认为，形式客观说单纯强调行为的客观意义，认为直接实施了犯罪构成要件的实行行为者既是正犯，而完全忽略行为人主观意图，是不够严谨的，在有些共同正犯的场合会造成错误的评判。对此将在下文予以论述。在共同犯罪领域，我国刑法更多采用主观主义立场，将实行行为与正犯之间的关系理解得过于简单化，认为实行行为与正犯虽在观念上有差异，但在外延上二者重合。二者之间的关系首先应从实行行为概念着手，实行行为应是蕴含于具体犯罪构成的具有法益侵害现实危险性的行为。实行行为如同构成要件一样,当个案发生时,法官在认定主观方面之后,则可评价行为符合该罪之犯罪构成而成立个罪。因此，实行行为起了一种观念指导的作用。在我国共犯体系下，由于法条对教唆犯、组织犯概念有明确的规定，因而对于行为者有教唆犯、组织犯与否需要加以认定。而对于实行犯与帮助犯二者的界限，没有明确的法条规定。当我们采取形式客观说时，容易导致正犯概念过于狭窄，不能为主犯的认定提供依据。因此，应当在共同犯罪领域确立实行行为的指导作用，用行为支配论来认定正犯，从而再进一步确定主犯。关于共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，引起了激烈的争论。我国学者一般是在谈到共同犯罪时才涉及共同正犯的问题。如简单共同正犯是指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为，可以看出我国是将共同正犯作为共犯来对待的。但“在这种共犯罪形式中每一个共同犯罪人都是实行犯”，这就说明也不否认共同正犯具有正犯的性质，只是更倾向于共犯。我国对共同犯罪的处罚不是以正犯为标准，而是通过进一步分析各个犯罪人在共同犯罪中的作用，分别以主犯、从犯、胁从犯进行处理。

二、大陆法系国家区分正犯与共犯的理论

大陆法系国家区分正犯与共犯的学说主要有主观说、客观说以及行为支配论。

（一）主观说

主观说。认为一切先行行为对犯罪结果的发生均有影响力，故其价值等同。所以，只能依靠行为人主观直观方面的因素（诸如动机、目的、意思）来区别正犯与共犯。该学说又分为意思说与利益说：1、意思说该理论认为持有实现自己犯罪的意思而实施行为者是正犯；持有参加他人犯罪意思而实施行为者为共犯。主观意思说在早期也曾为德国法学家所青睐，甚至一度成为德国刑事裁判的依据，但是，认真推敲起来，也有其局限，比如在当前的一些集团犯罪和黑社会性质组织的犯罪以及犯罪的模式来看，无论是运输还是对他人实施暴力，执行者都是在犯罪组织内部，地位较低的人员，组织者授意，有他们去实施犯罪行为，那么行为者的主观生所持的就是代为他人实施犯罪的意思，按主观说的观点，就只能够成共犯。这样的结果无疑使不合理的。2、利益说。利益说认为为实现自身利益而为犯罪行为者为正犯，为实现他人利益而为犯罪行为者为共犯。利益说同样没有跳出主观说固有的缺陷，片面的强调以行为者的主观方面的意思活动来作为区分正犯与共犯的标准，而完全忽视犯罪行为在客观的表现形式，往往会造成荒谬的结论，如，雇凶杀人的场合，杀人者就是为雇主的利益去实施犯罪，但是按照利益说的观点，他就会被评价为共犯。

（二）客观说

客观说通过评价行为在客观上的意义，来区分正犯和共犯。又分为形式的客观说和实质的客观说。1、形式的客观说认为直接实施符合构成要件的实行行为者是正犯，除此之外的行为加功者都是共犯。形式客观说改变了主观说强调单纯以犯罪行为人主观意思活动来认定正犯的局限性，以更易于把握和评价的犯罪客观行为标准来划分正犯与共犯，这种理论更加严谨，有利于更加准确的认定正犯，防止法官恣意进行审判，在这一点上，无疑是一大进步。但是这种理论也有其不足之处，比如在共同犯罪的场合，如果实行犯是两人以上的话，那就有必要对各个行为人所实施行为的价值进行规范的评价，比如，甲身体弱多病，想要徒手杀掉散打冠军乙便去找丙帮忙，丙身体强健，将乙控制后让甲将乙打死。在这个案例中，甲实施的是故意杀人罪构成要件中的实行行为。但是，甲之所以能够成功完全是依靠丙的帮助行为，如果对丙的帮助行为进行规范的评价的话，该行为的对造成犯罪结果的作用力不小于甲完成的犯罪构成要件内的行为。如果将丙认定为共犯的话明显有失公正。2、实质的客观说认为对结果来说相当于原因者为正犯，相当于条件者为共犯。实质的客观说根据判断先前行为对犯罪结果起到的作用力的标准不同，可以分为必要说和同时说：（1）必要说。认为行为人的行为是结果发生的必不可少的原因时，其为正犯；如该行为并非造成结果必不可少的原因，仅为一种条件时，那么行为人为共犯。考虑到了先前行为对犯罪结果的作用力，这一点有效的填补了形式的客观说在这一方面的缺陷，但是在该理论仍然不是很理想。一方面必要说所强调的某一行为是结果发生的“必不可少的原因”，这个标准本身就具有模糊性。操作起来有很大的困难，不易区分共同正犯和帮助犯，容易造成司法官员恣意裁判;另一方面是该理论仍然无法适用在间接正犯的场合。（2）同时说。以某一犯罪在进行中所处的阶段不同为标准，认为犯罪行为在遂行之时共同的起作用者是对结果造成原因的正犯，在犯罪行为遂行之前或者之后参与者是对结果制造成单纯条件的共犯。同时说在某种程度上克服了必要说在认定先前行为是造成犯罪结果的原因还是条件上的模糊性，给将某一行为先前行为评价为结果的原因还是条件提供了一个具体的标准，但是这种标准是否合理就有待商榷了。比如，甲向乙提供炸药20公斤，乙单独前往某机场进行恐怖袭击。如果按照同时说的观点，甲则被评价为共犯，这样的决定明显不能让人满意。另外，同时说还是无法解决间接正犯的问题。

（三）行为支配论

所谓行为支配即在某一事实的的发展和变化过程中，处于能够主导其进展的地位。同时既然是对行为的支配，这就表明是由主观和客观的两方面要素构成的，因此行为支配论与主管说和客观说片面强调主管要素或客观要素不同，而是真正做到了主客观性统一，进而以是否达到了行为支配的标准来区分正犯与共犯。根据行为支配理论，对行为进行支配的就是正犯，而没有支配事实，只是引起或者促进犯罪行为的就是共犯。行为支配论又分为：1、目的行为支配论该理论认为，具有构成要件的实现意思，并使用了与实现意思相适合的手段和方法，使行为者具有目的的行为支配就是正犯；如果没有这样的支配，只是单纯的支援正犯的行为支配或者刺激犯罪意思的人是共犯。但是笔者认为，使用该理论区分正犯与共犯的效果也并不理想，很多参与犯罪的从犯也具有实现犯罪意图的目的，如果只是看其行为是否达到了支配的标准，又缺少统一的，具体的衡量尺度。在实践中难以操作。2、客观目的的行为支配论客观目的行为论是建立在目的行为论基础之上的。主张行为支配是指将涵盖于故意中之构成要件该当性的事象经过握于手中，亦指行为人所意识的构成要件实行上的统治可能性。可见，客观目的的行为支配论以大陆法系三阶层的犯罪构成中的该当性作为客观尺度评价行为是否达到支配的标准。该理论在弥补目的行为支配论的缺陷上无疑是具有进步意义的。3、规范的行为支配论规范行为支配论主张行为支配既处于优势的地位上，对某一行为的变化或行进过的程进行操纵的主导的状态。如果达到了这样的支配状态即可构成正犯，否则为共犯。该理论又分为：（1）实行支配，即能够直接掌控事态的发展变化，亲自、直接实现构成要件内容的行为支配。这是单独正犯的标志。（2）意思支配，是指在犯罪进行过程中处于优越的地位，通过操纵或者利用他人的被迫或者陷入主观意思错误的人，以及不知情的人等有生命的工具，按照自己的意图来进行某一犯罪的行为支配。这是间接正犯正犯性的标志。（3）机能的支配。即根据共同的决议，以协力的形式，进行对实现全部犯罪来说不可缺少的行为支配。这是共同正犯正犯性的标志。应该说，行为支配论是当前大陆法系在区分正犯与共犯方面最严谨的理论，受到了很多学者的青睐，当然也有人予以批评。但是这并不妨碍我们在实践中利用行为支配论做出自己分析，并不断的补充完善它。结语在文章开篇已经提到，我国学者普遍认为正犯即实行犯，是在共同犯罪中实行行为的实施者。因此我国对于正犯的研究也放在共同犯罪的理论之中。而在日、德等大陆法系国家，正犯是指由自己来充足犯罪构成要件要素者，与共犯是一个相对的概念。说明我国和其他大陆法系国家对于正犯的定义在其内涵上并无差异，但是外延却有所不同。这主要是由于我们在引入正犯这一概念时并没有深入分析国外理论中正犯所归属的理论框架，故有些断章取义。在我国《刑法》中对与共犯的规定兼采用了作用分类法（将共犯分为主犯、从犯、胁从犯）和分工分类法（将共犯分为正犯与共犯，共犯是狭义的概念，包括组织、帮助犯和教唆犯）因此，共犯包括了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。而大陆法系国家采用的是分工分类法，与我国对共同犯罪的称谓不同，他们称之为“犯罪的参加形态”其含义也不尽相同，他们将犯罪参加者的形态划分为正犯与共犯，共犯仅仅是指依附于正犯的行为，成立共同犯罪的人，包括帮助犯和教唆犯。所以，在大陆法系国家正犯是与共犯相对的概念。因此我们尽然已经在刑法学理论中引入了正犯的概念，就要了解正犯在大陆法系国家所处理论框架，这样才能对正犯与共犯的划分，有一个系统的认识。

作者：范寅峰 单位：西北政法大学司法官教育院