双性儿童性别确定的法律问题探究

[摘要]双性儿童经父母知情同意被实施性别再造手术是当前医学界的普遍做法，但性别再造手术并不符合儿童最大利益原则。父母的知情同意权也与双性儿童自己的宪法基本权利相冲突。法律应承认男女二元性别体系外的第三种性别，双性儿童的性别确定应待其长大后自己决定。

[关键词]双性儿童；性别再造手术；知情同意权；宪法基本权利；第三种性别

[中图分类号]C913.5　[文献标识码]A

一、问题的提起

本文所指双性儿童，是指在医学上看来出生时由于外生殖器异常、染色体异常或荷尔蒙水平异常等原因，导致具有男、女两性的生物性别特征的儿童，也称性别模糊儿童。2008年11月江津12岁性别模糊儿童做手术成为女孩的新闻报道，引起人们对性别模糊儿童的关注。在我国由于药物因素、环境因素引起的儿童出生性别模糊日趋常见。仅浙江省每年就有约800名儿童性别模糊。而世界人口中1.7－4％的人是双性人，或者说不是完全的男人也不是完全的女人。

在医学界看来，双性人是不正常或不可接受的，对双性儿童应尽早进行性别再造手术，通常是外生殖器切除／再造手术，包括切除儿童的和阴囊或者和的部分或全部、重造或者阴道口，复杂的还包括塑造“有功能的”阴道、修补“受损害的”、摘除内在生殖器等。在过去的四十多年里，性别模糊儿童一出生即被建议进行性别再造手术是美国医学界通行的医疗惯例。

在性别模糊应当进行性别再造手术的传统医学观念下，从法律的角度看，父母享有亲权，本着“子女最大利益原则”，行使知情同意权，为性别模糊儿童到底做成男孩还是女孩做出决定。我国法律并没有禁止在父母的知情同意下对双性儿童的性别再造手术。但双性人真的是不正常的吗?性别再造手术真的符合“子女的最大利益”吗?父母是否有权利替子女做出决定?本文质疑性别再造手术的必要性，检讨父母对子女性别再造手术知情同意权的合法性，引入双性儿童自己宪法权利观点，提出社会及法律将认可第三种性别、是否接受性别再造手术成为确定的男性或女性应等双性儿童长大成人后自己决定的预景。

二、性别再造手术与父母知情同意权之历史与检讨

(一)儿童最大利益原则与性别再造手术

儿童权利保护的“儿童最大利益原则”，最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后，在若干国际公约和区域性条约中这一原则又多次得到重申。在英美法系和大陆法系的国家立法中也都有规定和体现。

在对未成年子女的医疗中，父母行使知情同意权也应以子女最大利益为原则。对于双性儿童，自医学发展到能通过手术重塑人的性器官以来，医学界提出并被社会所认同的观点与通行的做法是：双性人是不正常的，应对双性儿童实施性别再造手术将其确定为看起来正常的男性或女性，毁灭“不正常”的证据，这被看作符合儿童的最大利益。美国医界对双性人的“治疗”开始于1930年代，医生相信荷尔蒙治疗和外科手术能使一个双性成年人重构成一个“正常的”男性或女性。到1950年代，医生们在新生儿出生时就能够判断大多数的双性状况而马上进行手术，以消除双性儿童身体外在的差别。

然而，有生物学家主张，虽然某些双性状态可能会伴有某种疾病需要医疗干预，双性人状态自身并不是疾病，只是社会心理问题，生殖器再造手术在医学上并不是必要的。医生建议手术只是为了通过手术使双性的外在特征消失，使儿童及其家人不再对儿童的性别质疑，使双性儿童不再受到精神上心理上的伤害。而事实上手术会给他们带来更多的困惑。

近年来，美国的一些双性人社会团体如“北美双性人协会”提供了对小时候被强迫做性别再造手术的男性或女性的调查结果，他们／她们大多数人经历手术后共同的感受是：对性别感到焦虑与烦躁，没有的能力，没有生育能力，外生殖器留有疤痕，心理创伤及面临与双性人治疗有关的诸多其他社会问题和个人问题。这些证据证明双性儿童事实上受到了性别再造手术的伤害。因此，北美双性人协会建议医生和父母避免对婴儿和儿童进行伤害性的或不必要的性别再造手术。旧金山市人权委员会也公布了他们对双性人的性别再造医疗的调查结果，建议任何医学上非必需的程序应“等到患者本人能具有知情同意的能力时再进行”。

(二)双性儿童性别再造手术父母知情同意权之检讨

知情同意，是指患者在取得医生提供其医疗决定所必需的足够信息的基础上作出医疗同意。知情同意原则是医疗法律中的重要原则，它的立法目的在于保护患者的身体完整权及自己决定权。对于儿童的治疗，由于很小的儿童没有能力理解治疗的性质，法律允许父母本着“儿童最大利益原则”为子女行使知情同意权。通常医生、法院都会尊重父母关于治疗是否符合子女最大利益的判断以保护家庭隐私权。在美国，如果父母的决定并不符合子女的最大利益，医生可以到法院，由法院决定如何保护儿童。

而对于双性儿童，现在医生和父母都同意性别再造手术是适当的，因此父母的知情同意权还从未被到法院。但法律学者质疑父母的同意从来不是在真正的知情下作出的，原因包括医生并没有告知完全的信息、医生对手术紧急性的错误判断、双性儿童外生殖器本身具有的神秘与诡异的气氛、医生没有对性别再造手术的长期效果进行研究与披露等等。因此，有学者建议应提高父母知情同意的标准，医生应更多更深入地研究手术后果，更全面地解释手术的益处与不利，使知情同意应更有意义。批评者认为此建议没有认识到儿童的宪法权利处于危险境地，父母没有权利为儿童的性别做出决定，而且医界在自己不承担法律责任的前提下提倡手术存有自身的行业利益。

(三)哥伦比亚对双性儿童父母知情同意权的限制

哥伦比亚是世界上第一个在儿童性别医疗法律方面有所作为的国家。其先后通过三个案例对儿童性别再造手术父母的知情同意权作出了限制。

第一个案例是1995年的Gonzalez案。原告Gonzalez，在行割礼过程中被意外，医生后来给其做了变性手术，为其塑造看起来正常的女性生殖器。Gonzalez十几岁时以未取得自己同意为由医院。哥伦比亚审理了此案，认为手术侵害了男孩宪法上的基本权利――人格尊严权和性别身份权，判决无论患者多大年龄，医生不经患者本人知情同意，不能够改变患者性别。

第二个案例是1999年的Ramos案。Ramos是个8岁的双性儿童，她的染色体为男性但不能产生男性荷尔蒙，很小，尿道口下裂，被当作女孩抚养。医生在其三岁时建议做性别再造手术，切除其男性器官，构造一个阴道。于是，Ramos的妈妈向法院，请求法院判决她有代为同意手术的权利。而法院判决只有本人同意才能做性别再造手术，Ramos的妈妈遂上诉到。等到审理该案时，Ramos已经8岁了。维持了初审法院的判决，法院考虑了性别再造手术的严重性及如果儿童不接受手术为其确定的性别所带来的负面影响，论

述了到判决前还没有证据证明儿时未作性别再造手术的双性人受有心理上的伤害，但儿时经历了手术的人受到的心理上的伤害却是证据确凿充分的。

第三个案例是Cruz案。Cruz是拥有女性染色体男性外生殖器的儿童，她两岁时父母请求法院允许为其移除男性生殖器。初审法院认为Cruse比上一案例中的Ramos年龄小很多，如果其父母被真正告知了手术的充足信息，则有权代为同意，手术于是得以进行。在Cruz 3岁时注意到此案，为给将来此类案件确定一个标准决定重审此案。发现Cruz的父母并没有被恰当告知手术程序及可选择的其他方案，没有真正懂得手术的含义与后果，只是觉得手术是他们的唯一选择，手术将使孩子看起来“正常”。因此Cruz的权利受到侵害。但此时手术已经完成，法院于是命令组建一个多学科的专家团队，在将来对Cruz及其家庭进行支持援助。

在Cruz案中没有遵循自己先前的判例，而是确定父母对不满5岁的双性儿童的手术享有同意权，对超过5岁的儿童进行性别再造手术则应经过儿童本人的知情同意。法院总结认为，应建立一个“合格的持续的”知情同意新标准，父母对不满5岁的子女进行性别再造手术的知情同意只有满足了以下三个条件才有效：(1)医生应向儿童父母提供详细的具体的信息，必须告知目前对性别再造手术争论的所有赞同的及反对的观点及理由；(2)同意必须是书面形式；(3)对医生手术的同意授权必须分阶段做出。最后一条是为了给父母一段充足的时间去思考。

哥伦比亚的三个判例从根本上改变了哥伦比亚双性儿童个人权利的状况，虽然最后一个判例相比较前两个判例而言对双性儿童的保护明显减弱，但也促进了世界其他国家对性别再造手术所存在问题的认识，重新展开了医学上对性别再造手术的检讨。

三、儿童的宪法基本权利与法律对第三种性别的承认之预景

尽管各国在私法上都规定父母对儿童一般的医疗问题享有知情同意权，但涉及双性儿童性别确定问题的性别再造手术却不是一般的医疗问题，有美国学者提出它涉及双性儿童自己的宪法权利，包括身体完整权、人格权、性权利及社会性别身份权，有必要在儿童自己的宪法基本权利与父母的知情同意权之间予以衡量。

(一)儿童自身宪法权利说――性别确定应等到双性儿童长大有决定能力后自己决定

1、身体完整权。身体完整权是公认的宪法基本权利，在医疗上表现为排除政府对个人的医疗决定的侵害，包括保护个人自己决定是否生育子女、流产或拒绝治疗的权利。在双性儿童的问题上，父母和医生总是认为如果不为儿童做性别再造手术会给儿童带来不好的影响，但事实上，儿童期的性别再造手术本身给儿童带来的是极端的精神上和身体上的痛苦，也从根本上侵害了儿童个人的身体自。许多儿童期经历手术的人回忆，手术本身不能消除对自己性别“不正常的”的感觉，反而创造了这种“不正常”的心理。多次手术的痛苦经历使他们产生强烈的自己身体不被自己控制的另一种痛苦。而不正常、没有生育能力的副作用更是侵害了双性人的宪法基本权利。而对双性人的研究证明不经手术的双性人同样有健康和快乐的生活。

2、人格权。英美法系和大陆法系关于人格权的概念与范围是不同的。美国法上，人格权是保护个人的自我表现的利益，只要这种个人的自我探索与自我表现不侵害他人的利益，人格权被认为是宪法第一修正案项下的“表达权”及基本权利“隐私权”的引申。德国法上的人格权范围要广一些，既涉及到行动的自由也包括个人的范畴。两国人格权保护都包含保护人的尊严，不同之处在于美国法重在保护个人尊严不受政府侵害，德国法上则还包括个人尊严不受其他个人的侵害。在德国法人格权概念下，德国已经确认易者的权利，认为他们应当被法律确认为“他(她)在心理上和生理上自己所确认的性别”。法院认识到现在医学上存在各种形式的双性人，因此双性人有权选择其社会性别，可以是男性也可以是女性，而不必考虑生殖器的异常。前述哥伦比亚相关判决中也曾论述： “儿童决定发展其社会性别的权利是其发展人格的一部分”。而性别再造手术永远地阻止了儿童性别与人格的自我探索。因此，这些人格类型的决定权利必须留给双性儿童自己，使其能够在成长过程中发现形成对自己最佳的社会性别。

3、性权利。性权利指人们获取性愉悦的权利，在美国宪法上被认为是正当法律程序条款下的自由权与隐私权之引申。双性儿童的生殖器再造手术，会严重影响其性权利，如有的生殖器再造手术涉及破坏或切除，这直接会损害受术者达到的能力。因此，是否接受手术、什么时间手术应该由儿童长大后自己决定。

4、社会性别身份权。生物性别(Sex)与社会性别(Gender)是两个不同的概念。生物性别，指的是生来具有的男性和女性的生理区别，属自然的生物属性；社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式，社会性别是社会建构的结果。生物性别与社会性别并不总是同一的。一个人的社会性别身份是指其“个人对自己性别的感觉”，是性别的自我归属。现实生活中的易者就是感觉自己的社会性别与生物性别相反的人。

社会性别身份权作为基本权利，是要在法律上按照人自己对社会性别的确认来确认其性别，而不管他／她的生物构成如何。社会性别身份权将对性别重新分类，使性别种类成为以社会性别主导的可变的范围，而不仅仅是男女二元分类。法律应尊重个人对自己的社会性别的分类，就双性儿童的性别确认而言，“最正确的方法是允许双性儿童自己去确定”。

性别教育国际基金会在1996年的年会上通过了“性别权利国际法案”，该法案致力于从性别角度阐释十项基本人权，其中“确定自己性别身份的权利；自由表达自己确定的性别身份的权利；控制和改变自己身体的权利；接受合格的医疗和专业治疗的权利；性表达的权利(通过性取向、表达性别身份的权利)”与前述学者提出的宪法基本权利有很多相同的含义。因此，性别确定是人的基本权利，双性儿童性别应由其自己决定的观点已得到越来越多的关注与支持。

(二)法律对第三种性别的承认――以印度为例

在印度，除了男女两性外，有个第三性――hijras团体已经存在了四千多年的历史，现在人数达到50多万人。Hijras的意思是阉人或者双性人，既包括本是男性但经过的人也包括一出生看起来像男性但生殖器异常的双性人。这些人在历史上是最受轻视、最孤立、最受歧视的群体，在十九世纪英国殖民时期，曾有专门惩罚他们的歧视性国家立法。

现在，随着人权组织与阉人团体的努力，状况有了改观。在政治上，有的阉人被选为市政委员。在法律上，阉人在护照的性别栏可以选择M(男性)、F(女性)及第三性E(阉人Eunuch)，而且申请护照时选择第三性E也不需要什么详细的证据，非常简单。这说明印度法律已在男女两元性别之外承认了第三性。当然也有人批评第三性不应该用Eunuch(阉人)，而应该用Transgender(跨性人)，即包括变性人(Transsexual)，也包括双性人(Intersexed)。

护照上对第三性的承认，是印度法律对第三性承认的第一步，在其他法律文件中，也都应该承认第三性。同时印度对第三性的承认，也给其他国家树立了典范。法律承认第三性将对双性人提供不必做生殖器再造手术的环境，更为双性儿童自己决定性别的权利提供基础。

四、结论――外国经验与教训对我国的鉴戒

在我国，由于医疗技术与经济发展相对落后，对双性儿童的性别再造手术起步较晚，经受手术的儿童还不是太多，这对未经受手术的双性儿童来说可能是件值得庆幸的事。但近年来从舆论报道来看，还是以一边倒的报道医生呼吁性别模糊儿童应尽早手术的为多，很少有人关注手术对儿童的长期损害效果，很少有人关注双性儿童自己的权利等法律问题，更很少有人质疑性别二元体制下的性别文化与法律环境的弊端。

从美国医疗教训看，双性儿童在儿时经历的性别再造手术带来的更多的是精神上和身体上的痛苦，在医疗上这种手术并不是必需的。在法律层面，父母对此类手术的知情同意权与儿童自身的宪法基本权利相冲突，法律当然应优先保护宪法基本权利。德国承认了双性人和易者可以不以生物性别为基础而确定自己的社会性别的基本权利，哥伦比亚对儿童父母的知情同意权做出了限制，并提高了知情同意的标准。而印度更是率先在法律上承认第三种性别，为世界各国提供了变革二元性别法律的典范。

双性人的权利是一个复杂的社会问题，与一个社会的经济、医疗、法律、伦理、文化等方面的发展都有密切的联系。关于双性儿童的性别确定，尊重双性儿童自己的决定权是各国法律发展的趋势，而法律上承认第三种性别则是重要的条件。在我国，目前还不存在禁止父母知情同意下的性别变更手术的法律与社会环境，但也应借鉴哥伦比亚的做法，尽快制定为儿童进行性别变更手术所需要的父母知情同意权的更高更明确的标准。待到社会文化、法律等各方面环境发展到包容、尊重、承认第三种乃至第四种、第五种性别少数人的权利时，在法律上规定全面禁止没有儿童个人同意的性别再造手术、双性儿童的性别应由其自己决定将是最终的选择。