关于侵犯商业秘密的损失认定

市场经济在宏观上是以法律为边界的公平竞争的经济，在微观上竞争主体均以获得超出平均利润以上的最大利润为目的，以便在竞争中求得生存和最大发展。这种生产经营目的成为经济主体采取非法手段突破竞争的公平界域的内动力。竞争是市场经济最基本的运行机制，竞争既给经营者以动力，又给经营者以压力，随着竞争的加剧，相当一部分经营者置自愿、平等、公平、诚实信用的商业规范于不顾，竞相采取种种不正当的商业行为，极大地破坏了社会主义市场经济秩序。侵犯商业秘密就是其中一种。

关于直接损失和间接损失

2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追溯标准的规定》第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的应予以追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”对何为“直接经济损失”，本规定未予解释，但1999年8月6日通过的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中解释为：“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损失、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。而且此处的“损失”应是“利益”而不是“利润”，因为利润是一个经济学概念而非法律概念，它是产品数量和利润率相乘的积，不包括竞争的因素。有的学者认为在没有相应的司法解释出台之前，对于侵犯商业秘密罪中“直接经济损失”的理解可以参照这一规定。笔者认为不妥，因为侵犯商业秘密的行为并非像其他经济犯罪那样直接破坏财产本身而造成直接经济损失，相反，大部分侵犯商业秘密行为都只是给权利人造成了间接经济损失，如对这部分相对大的价值不予以明确保护，或仅以“其他严重后果”涵盖之，则失去了刑法设置本罪的初衷。所以，重大损失应包括直接损失和间接损失，有形损失和无形损失。

另外，2001年4月18日最高检察院、公安部《关于经济犯罪案件追溯标准的规定》没有说明50万元是指商业秘密连同载体的价值，还是单指商业秘密本身，但一般应当理解为连同载体价值一同计算，因为侵犯商业秘密罪是经济犯罪中的一种，犯罪主体在实施侵犯商业秘密的行为时，有时不得不带走载体，载体价值很小，可以忽略不计，载体价值很大，有发生法条竞合的问题，应按照竞合的规定处理。

确定损失应考虑的因素

在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应考虑以下几个因素：（1）该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场的大小和尚未占领的市场的大小。（2）商业秘密权利人的数量，包括商业秘密的所有人以及商业秘密的合法使用人的数量，了解他们总共占领市场的份额。（3）侵权人的生产能力，包括侵权人侵权时所使用的生产能力和其全部的生产能力。（4）被侵犯的商业秘密权利人的生产能力，包括目前使用的生产能力，以及其全部的生产能力，在商业秘密没有被侵犯之前能获得多少经济利益，在商业秘密被侵犯之后能获得多少经济利益。（5）该商业秘密的生命周期。任何商业秘密从产生到其被淘汰都是有一定周期的，总有一天会被他人所获知。了解该商业秘密处在其生命周期的哪一个阶段，对确定权利人的损失有很大的意义。（6）商业秘密开发、研制的成本。（7）其他因素，如侵权的手段、扩散的范围以及造成的影响、侵权行为持续的时间等等。在具体判定时可以参考上述因素，首先考虑权利人遭受的直接损失，其次，应该注意行为人给权利人造成损失不限于物质性损失，还应包括非物质性的损失，如权利人名誉、荣誉的损失以及竞争优势的减少或丧失等。总之，对“重大损失”的认定应进行综合分析。

在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：1、能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；2、权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额。可见，这里规定的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得。

结束语

已经制定的法律应该得到很好的遵守，而人们遵守的法律应该是最好的法律。现有的有关侵犯商业秘密的立法较粗疏，导致实际司法实践中具体的操作难以准确进行，随着市场经济的不断发展和竞争日益激烈，立法应当适时地进一步完善。当然，现有的都是曾被革新过的，现有的也终将会被再次革新，法治的进程是我们不能也不可能拒绝的，我们拭目以待。（作者单位：辽宁大学法学院）