论公证追偿制度

摘要:公证追偿制度,指的是公证机构在向当事人、利害关系人承担了公证赔偿责任后,如何依法向责任公证员追偿的相关规定及制度。

关键词:公证追偿制度;公证机构;公证赔偿责任

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)03-0273-02

开宗明义,本文所讨论的公证追偿制度,指的是公证机构在向当事人、利害关系人承担了公证赔偿责任后,如何依法向责任公证员追偿的相关规定及制度。

公证追偿这一问题,是《中华人民共和国公证法》(下称《公证法》)实施之后才出现的。此前,无论是在法律规定上或者是在司法实践中都不存在严格意义上的公证赔偿问题,也就更没有所谓的公证追偿问题了。从法律规定上看,《公证法》实施前的相关公证法规,是没有关于公证赔偿方面的内容的,只是提到了关于撤销错误公证书的问题。《中华人民共和国公证暂行条例》(下称暂行条例)第二十六条提到 公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关,如发现已经发出的公证文书有不当或者错误,应当撤销。而在1991年4月1日实施的《司法部公证程序规则(试行)》(下称《程序规则(试行)》)和在2002年8月1日实施的《公证程序规则》(下称《02程序规则》)只是在文字表述上进行了微调,把“应当撤销”改成了“可以撤销”。而对于公证书被撤销的后果,只规定了关于公证费的退还问题,没有提到公证赔偿问题。从司法实践上看,由于《暂行条例》把公证机构定义为“国家公证机关”,因此,一般把公证行为视为具体行政行为,对公证机构提起的诉讼适用行政诉讼,公证赔偿则适用国家赔偿。由于通过国家赔偿程序获得赔偿相对比较困难,当事人对公证机构提讼的诉求一般都是要求撤销公证书,而后用于实体民事纠纷,极少要求赔偿。因此,在《公证法》实施之前,公证机构并不需要面对针对公证书的民事索赔。

2006年3月1日,《公证法》实施,首次规定了当事人可以以公证机构为被告提起赔偿的民事诉讼,公证机构承担责任后,可以向公证员追偿。实施至今,出现了越来越多的公证赔偿案件,公证机构也多次被判承担赔偿责任。公证机构承担赔偿责任可能有方方面面的原因,但是最根本的一点,就是公证机构在公证过程中存在过错,而公证员作为在公证机构从事公证业务的执业人员,负有不可推卸的责任。因此,现实中急需要建立、完善公证追偿制度,一方面,提高公证员对公证质量的重视,减少公证赔偿的发生,另一方面,确定了公证机构与公证员之间的责任分配,也能够给公证员在从事公证业务的过程中有充分明确的指引,让其可以放手开展工作。

因此,建立公证追偿制度是十分有必要的。而建立公证追偿制度,也是有其法理依据的。《公证法》第四十三条第一款的规定,公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。可以看出,这里面存在两重法律关系:第一重是公证赔偿法律关系,是在公证机构与当事人、利害关系人之间产生的,属于公证赔偿的外部法律关系;第二重是公证追偿法律关系,是在公证机构与责任公证员之间产生的,属于公证赔偿的内部法律关系。由于《公证法》立法采用的是机构本位,认为公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动,而公证员则是在公证机构从事公证业务的执业人员。也就是说公证的主体是公证机构,而不是公证员,相应的,公证赔偿责任承担的主体也是公证机构,不是公证员。那么在公证赔偿中,应当由公证机构先行向当事人、利害关系人承担责任。在这个环节中,责任的具体承担者,只能是公证机构,不可能是公证员,公证员也不会在这个环节中承担诸如连带责任、补充责任等任何责任。但是否就等于公证员在公证行为中不需要承担任何责任,可以为所欲为,出了事情有公证机构兜着,自己完全没有关系呢?不是的,公证员在办理公证的过程中,必须严谨审慎的履行自己的义务,如果由于故意或者重大过失导致公证机构承担赔偿责任的,公证机构可以对责任公证员进行追偿。在这里,公证员与公证机构之间的责任分配类似于民法中关于雇主责任的特殊侵权责任。

但是,要建立公证追偿制度,却远没有那么简单。所谓的制度,不能仅仅是一条单独的法律规定,而应当是人们可以具体遵循的办事规程或行动准则。因此,我们必须先明确在公证追偿中必然会遇到的两个具体问题。

第一、建立一个评判机制。个案上去讨论如何责任分配无法体现制度的意义,主要是如何建立一个合理的评判机制,去判定公证机构与公证员在公证追偿中如何承担相应的责任。这种评价机制存在的可能选项主要有:公证机构、司法行政机关、法院、仲裁委员会、地方公证协会。

首先看公证机构。公证机构是否可以在公证追偿法律关系担任评判?答案是显而易见的,不行。在公证追偿关系中,公证机构和公证员是平等的当事双方,公证机构对评判结果有明显的利益关系,无法既参加比赛又当裁判。因此,公证机构不能成为评判。但是需要注意的是,这并不影响公证机构根据内部的章程、纪律规范,对责任公证员进行处罚或者相应的处理,这个属于公证机构内部人事管理、纪律管理行为,而不属于公证机构对于公证赔偿损失的民事追偿行为。

其次,看司法行政机关。司法行政机关是否可以在公证追偿法律关系担任评判?《公证法》第五条规定,司法行政机关依照本法对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导,从《公证法》其他法条上看,司法行政机关对于公证员、公证机构,也主要都是一些机构、人事上的管理和行政方面的奖惩,都是行政性的。而公证追偿法律关系,是民事法律关系。因此,笔者认为,司法行政机关不适宜在公证追偿关系中作为评判。

再次看法院。法院是否可以在公证追偿法律关系担任评判?当然可以。法院作为国家审判机关,是所有社会纠纷的最终裁决机构。由法院在公证追偿关系中作为评判,是符合法律规定的。但是在司法实践中,由于部分法院、法官对公证行业现状不甚了解,容易在审判中过于夸大公证的作用,增加公证机构的责任,如果这种情况进入到公证机构对于公证员的追偿诉讼中,无异将极大增加公证员的执业风险及压力,不利于公证行业长期,稳定的发展。因此,建议借鉴法国的公证实践,由公证协会在法院审理公证纠纷时,依法提出自己的意见,作为法院判决该类案件的参考。

接着看仲裁委员会。仲裁委员会是否可以在公证追偿法律关系担任评判?从目前的法律环境下看,可以在公证机构与公证员签订聘任合同的时候纳入仲裁条款的相关约定,待日后出现公证追偿纠纷后,双方可以提交仲裁委员会裁决。但是笔者认为,通过仲裁委员会裁决的方式解决公证追偿纠纷可以个别使用,但不适宜推广。原因由三,其一,从仲裁委员会的设置上,不具有区域性。其二,仲裁委员会介入公证追偿法律关系没有相应的法律依据及实践支持。其三,由于仲裁庭的人员组成及结果相对而言较为随机,不存在借鉴性,与公证追偿制度本身希望引起公证员引以为戒的立法原意不符,也不利于公证行业的健康发展。

最后看地方公证协会。公证协会是公证业的自律性组织,依据章程开展活动,对公证机构、公证员的执业活动进行监督。对比起司法行政机关对公证机构、公证员的监督、指导,公证协会的监督更倾向于具体业务方面的,而司法行政机关的监督,从《公证法》的具体规定上看,应当理解为人事、行政方面的。笔者认为,对比其之前的“公证机构、司法行政机关、法院、仲裁委员会”等主体,公证协会更适合作为公证机构和公证员在公证追偿关系中的居中裁判者。原因有三:其一,公证协会作为公证业的自律性组织,其居中裁判,更有利于实现公证追偿制度的立法原意。一方面,地方公证协会能够及时的收集新的案例,对公证员及公证机构发出警示并适时的作出业务指引,另一方面,还能够在公证赔偿损失已经产生的情况下引导公证机构、公证员通过合适的方式进行处理,减少损失。有利于公证行业的健康发展。其二,地方的公证协会按区域设置,更了解各地公证机构的不同情况以及各地公证行业的现状,更有利于根据当地实际作出裁判并保证履行。其三,公证协会的组成人员大部分是公证执业者或者公证行业的管理者,相对而言更熟悉公证业务的具体操作,能够很好的把握及判断“故意及重大过失”的尺度,能够更好的根据实际情况作出公平合理的责任分配。但是,公证协会作为公证机构和公证员在公证追偿关系中的居中裁判者却有一点严重的不足,就是在法律上完全没有依据。就目前的法律状况而言,只能够在公证机构和公证员同意的情况下,共同将纠纷交由公证协会调解,调解后公证协会作出的裁判及责任分配也必须由公证机构、公证员达成协议,自愿履行。

第二、责任分配制度,具体而言,就是公证员承担追偿责任的范围。笔者认为,公证员承担追偿责任,应当以公证机构承担赔偿责任的损失为上限。举个例子,比如当事人主张的损失是一百万,经法院判决公证机构承担二十万,后经保险理赔,公证机构实际承担五万的赔偿责任。笔者认为,公证员应当在五万元以内承担追偿责任。进一步来看,这五万元是否由公证员全部承担,或者是完全不用承担,还是要看具体案件。从《公证法》第四十三条第一款的规定可以看出,公证机构承担赔偿责任的前提是过错(当然也包括故意),而公证员承担追偿责任的前提是故意及重大过失,很明显,当经办公证员由于一般过失导致公证机构承担赔偿责任的时候,公证员是不用承担追偿责任。至于一般过失和重大过失的“度”在哪里,这就只能由上面所说的评判机构来把握了。再从另一个角度上看,公证员的主观因素是故意或者是重大过失时,是否应该有所区别?笔者认为,这里应该借鉴德国的公证实践,公证员如果是故意违反职务义务时,公证机构可以直接向公证员要求追偿;公证员如果仅是过失,则公证机构应当先以其他方式向其他责任人(如实体民事纠纷中提供虚假证明材料或者虚假陈述的责任人)寻求赔偿,只有在以其他方式求偿失败后,才可向公证员提出赔偿要求。

参考文献

[1]中华人民共和国公证法[S].2006.

[2]中华人民共和国公证暂行条例[S].1982.

[3]司法部公证程序规则(试行)[S].1991.

[4]公证程序规则[S].2002.