浅析代孕的合法性

摘要：随着我国医学水平的不断发展，代孕作为一种辅助生殖技术应运而生。代孕不仅给不孕不育的家庭带来了意想不到的好消息，而且也成了一些职场女性的选择。然而代孕不仅是对我国传统伦理的冲击，而且对我国的法律也是一种挑战。目前，代孕仍存在很大的争议，本文就是对代孕所涉及的法律问题进行分析，以促进社会的和谐稳定发展。

关键词：代孕；伦理道德；合法性；立法建议

随着医学、经济的发展，人们的伦理道德观念也随之发生了变化。代孕起源于西方发达国家，但是我国近几年代孕的事件也不断增加。代孕作为一种人工辅助生殖技术，它打破了两性生殖关系，给不孕不育者带来喜悦的同时，也带来了很大的争议。

一、代孕的界定

（一）代孕的定义

代孕一词在学界并没有比较权威标准的定义。但一般认为代孕是指利用现代的医学技术将丈夫的与妻子的卵细胞在体外通过人工受精的方式培育成受精卵或成活的胚胎，并将其植入自愿妻子怀孕者的体内使其怀孕，或将丈夫的直接输入自愿怀孕的母亲子宫内而完成体内受精，等待生育孩子后由妻子以生母的身份来进行抚养，自愿者不会与孩子有任何关系的一种现象。

（二）代孕的类型

1、代孕与金钱的关系

在理论界，根据代孕跟金钱的关系，可以将其划分为三种类型。第一种，代孕与金钱有密切的关系，我们称之为商业性代孕。这种代孕的代孕母亲一般是急需要钱，以获取金钱作为其收入为主观目的，因而收取超过其在生产中所付出的费用很多的金钱。第二种，代孕与金钱有着一定的关系，我们称之为合理性代孕。这种代孕母亲不是以获取金钱为其主观目的，因而她只收取花费的合理性费用。第三种，代孕与金钱没有任何的关系。这种代孕完全是帮助不能生育的夫妇，因而不收取任何的费用。

2、代孕与供体的关系

在学界，根据代孕跟、卵细胞的提供者不同，而将其划分为不同的类型。第一种，、卵细胞是由夫妻各自提供的。这种的情况夫妻双方、卵细胞都非常的健康，只是由于妻子不想怀孕或者妻子的子宫有问题而产生的。第二种，是由丈夫提供的，而卵细胞则是由代孕者所提供。这种情况是由妻子不容易怀孕或者卵细胞有问题而导致的。第三种，和卵细胞都是由第三方所提供的，通过人工受精的方式输入代孕者的体内。第四种，丈夫或妻子仅一方能提供或者卵细胞，而另一部分则是由第三方所提供的。通常情况下我们主要讨论的第一种和第二种情形。

二、代孕的合理性与合法性

1、代孕具有合理性——保护妇女的生育权

根据我国的《中华人民共和国妇女权益保护法》规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。我国《人口与计划生育法》规定“公民有生育的权利，也有计划生育的义务。”在联合国的文件中也涉及生育权利的问题。

生育权是公民的一项基本的人权，公民的生育权是与生俱来的，任何人都不能被剥脱，任何人也不能剥夺这项权利。公民有选择生育或不生育的权利，当然公民也有用什么方式生育的权利。即使对于不孕不育的夫妻也有生育的权利，我们不能因为夫妻双方或任何一方由于先天生育功能上的缺陷而剥夺他们拥有自己亲生孩子的权利。在医学没有这么发达之前，夫妇只能听天由命；但是现代的医学水平已经达到这样一种功能——可以为不能生育的夫妇生育属于自己的一个孩子，因此如果确认代孕是不合法的，将直接的剥夺了公民的生育权。这是不公平、不合理的，更不利于家庭乃至整个社会的稳定与和谐。

2、代孕合法性——并不违背公序良俗原则

公序良俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。并且我国的《民法通则》也规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

代孕有商业性的代孕和非商业性的代孕。商业性的代孕确实使得有些人成为了专门为人生育的工具，损害了当代女性的尊严，但是我们并不能将所有的代孕都拒之门外，对其进行全面的封杀。非商业性的代孕并不是为了得到金钱为其主观目的，因此代孕者也并不是生育工具，恰恰相反相反代孕者仅仅是单纯的为了那些不孕不育者，为了维护那些不孕不育者的尊严和婚姻的幸福。

虽然代孕这一行为确实违背了我国的传统文化观念和伦理道德观念，但是我们也并不能否认一个社会的现实，随着我国经济的不断发展，人们的道德伦理观念也在一定程度的改变。传统观念所认为的道德伦理底线并不代表现代的人就认为那是真理。代孕虽然是对传统两性关系是一种冲击与挑战，但是我们不能否认它毕竟也给少数的人带来了福音。我们并不能因为社会大多人不需要而剥夺了少数人本该有的权利。因此，从这一角度出发来考虑，代孕从根本上并不违背公序良俗原则。

3、代孕以双方自愿为原则

我国《民法通则》规定“民事活动应当遵循自愿原则”。

很多人反对代孕，那是因为大多数人并不需要这种方式来获得亲生子女，这仅仅是少数人的需求。代孕并不是强制多数人采用这种方式，代孕是在自愿的前提下进行的。不孕不育的夫妻双方在达成一致的前提下，然后再与代孕者达成协议的情况下进行代孕。因此，这并不违背民法的自愿原则，这种行为是合法的。

三、代孕的立法建议

笔者认为代孕是合法性的行为，并不意味着我们可以放任代孕这一行为而不管，代孕这一行为需要我们对其加以规制，确保它向着对公众有益的方向发展。英美国家对于代孕持限制性开放的态度，如英国允许非商业性的代孕；美国有些州通过判例的形式承认代孕的合法性。我国可以从中借鉴一些有用的经验和教训。

为了防止一些妇女以代孕作为获取金钱的手段，我国可以全面禁止商业性的代孕，对非商业性的代孕予以确认。这样既可维护女性的人格尊严，又可以维护不孕不育夫妇的生育权。

为了防止非商业的代孕带来不良的后果，我国可以对代孕者提出一些限制性的条件，来保证非商业性的代孕朝着良性的方向发展。第一，代孕者必须身体健康，防止不利于胎儿的健康生长疾病，这是为了维护公共利益以及不孕不育夫妇的私人利益。第二，代孕者必须是达到一定的年龄，最好是已经有孩子的妇女。首先，达到一定的年龄是为了保护代孕者，因为生育必须要经过一次巨大的挑战，如果身体上发育不成熟，会有一定的危险性；其次，最好是有孩子的妇女，可以在一定程度上防止以后发生不必要的纠纷。因为亲子之间的纠纷在代孕这一事件中发生率很高，提早加以规制，可以在一定程度上减少。

四、结语

综上所述，代孕是经济、医学发展到一定阶段的必然产物，它虽然是对我国传统伦理、法律的一种冲击和挑战，但也不可否认它确实也是一种福音。因此，笔者认为代孕具有合法性，只要用法律进行适当的规制，必定会为社会做出贡献。（作者单位：昆明理工大学法学院）

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