企业投资须步步为营

案情简介：（文中均系化名）

上海天利公司为国内合资公司，为拓展公司业务，公司领导层赴江苏等地考察厂房及土地，在与当地镇领导及招商办人员多次会谈后，终决定在当地购置厂房。经过当地镇领导的引荐，天利公司与当地某银行达成贷款意向，天利公司仅需出资300万元，剩余股权转让款项由银行提供贷款支付。

为了购置厂房，在当地镇政府的见证下，天利公司与优宏国际公司签订了《股权转让合同》，合同载明：优宏国际公司将其所拥有的优宏实业公司之 100%股权转让给天利公司，其中，优宏实业拥有该镇工业集中区二号地块及其上的 1－1，1-2号厂房。双方约定股权转让价为 1580万元。合同约定了天利公司付清全部款项的截止日期，并特别约定：优宏国际收到人民币 300万元签约款后同意天利公司先行暂用厂房，天利公司承诺承担所有暂用厂房发生的费用支出。争议条款约定，合同双方如因本合同产生纠纷，各方应优先协商解决；如协商不成，各方同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会管辖，适用中国法律。合同签订后，签约双方一起至当地公证处拟公证协议。

虽公证处表示因优宏国际系注册在国外的公司，该国与中国没有建交，无法公证协议。然经慎重考虑，在优宏国际及当地镇政府官员的同意下，天利公司将签约款先行汇至当地镇政府银行账户。款项付清后，天利公司提出应依约无偿使用厂房，并与优宏实业签订了《厂房无偿暂用同意书》。该同意书约定：因优宏实业的投资人优宏国际与天利公司已签订股权转让合同，将优宏实业股权转让给天利公司，兹为配合天利公司向银行贷款需要，双方达成厂房无偿暂用协议。同意书还载明，若天利公司未能在截止日前向优宏国际付清全部股权转让款的，天利公司应无条件立即搬离所有机器设备，否则所有遗留物任由优宏实业以废弃物处置，天利公司绝不异议。

此后，天利公司从上海搬至当地，并在该厂区开始投资建造围墙、门卫室、厂区道路拓宽、办公房装修、车间地面油漆等。

令人始料未及的是，临近付款截止日前，当地银行突然违背承诺，表示不予批准贷款申请。天利公司不仅未能如愿实施公司的拓展规划，更陷入了与优宏实业的诉讼之中。优宏实业向当地法院提讼，依据《厂房无偿暂用同意书》要求法院判令天利公司返还借用的厂房。当地一审法院认为，天利公司未能在《厂房无偿暂用同意书》约定的期限内向优宏国际付清股权转让合同所应付的全部买卖价款，构成违约，应当承担相应的违约责任，并判决：天利公司搬离并向优宏实业归还厂房。

天利公司不服一审判决，并对管辖权存在异议，向上级法院提起上诉，但二审法院驳回上诉，仍维持原判。天利公司对本案中的认定事实和适用法律方面存在重大法律适用疑惑，于是来到本律师事务所寻求法律帮助。

本律所接受委托后，通过查阅证据材料、进行大量调查，对案情有了深入了解，决定邀请上海市黄浦区人民法院原副院长杨应生、上海政法学院法学教授杨寅、上海市嘉定区人民法院原副院长杨承韬、上海社会科学院法学研究所民法、经济法研究室原主任黄双全教授等沪上知名法学专家、教授，召开疑难案件研讨会。

经过四个小时的研讨论证，专家们提出以下意见：

1、优宏国际与上海天利公司签订的《股权转让合同》，中国法律规定需经审批机关批准后生效，因该合同现未经前述部门批准，现处于“已成立未生效”状态，上海天利公司并不对优宏国际负有支付股权转让款义务。

2、《厂房无偿暂用同意书》签订的前提为《股权转让合同》，前者为后者补充，任何因该两份合同发生的争议，均应依照合同约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁。

3、因《股权转让合同》未生效，上海天利公司不负有支付股权转让款义务，优宏实业在《厂房无偿暂用同意书》中对上海天利公司设定同样的义务并不受法律的保护，因此上海天利公司未支付款项的行为并不能认定为其对同意书的违约，不存在违约责任问题，原审法院认定错误，原审判决符合再审情形。

在目前情况下，专家一致认为天利公司可以通过以下途径维护自身合法权益：

一是就《股权转让合同》的效力问题，向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁申请，请求认定该合同的效力现处于未生效状态。

二是在再审申请程序中，以①《股权转让合同》未生效，上海天利公司尚不负有向优宏国际支付股权转让款这一义务，上海天利公司目前未支付股权转让款不应认定为其对《厂房无偿暂用同意书》的违约；②《股权转让合同》与《厂房无偿暂用同意书》为同一合同，应当将争议提交仲裁机构等作为再审申请之理由。

天利公司现已向当地高级人民法院提起再审申请。

律师点评：

一、企业在签订合同时需注意合同签订不代表合同生效

根据《中华人民共和国合同法》第三十二条及第四十四条之规定，在一般情况下，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。但“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条规定，“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”；同时，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条规定，“外商投资企业投资者股权变更，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的投资者或其在企业的出资（包括提供的合作条件）份额发生变化。包括但不限于下列主要原因导致外商投资企业投资者股权变更：……（二）企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权”，第三条规定，“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、

法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”，以及第二十条规定，“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务”。因此，股权转让行为应经审批机关批准，《股权转让合同》应自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。

在实际过程中，一些企业由于对我国纷繁复杂的法律法规不甚了解，认为双方签订合同便受法律保护，在某些情况下便会发生合同“已成立但未生效”的情况，上述案例便是如此。“已成立未生效”的合同并不具有法律赋予的合同对签约双方的强制力，不能得到法律的保护，若发生纠纷，企业将不能保护自身权益。

二、企业投资需步步为营，律师介入更能防范法律风险

上述案例中，上海天利公司的投资行为仅考虑到商业利益的实现，对于可控的风险未能认识到其严重性，埋下了两个法律风险，使自身处于被动的境地。首先，天利公司此次涉及额度近 2000万的投资是基于银行应允给予贷款的前提之下，然而，在与银行达成贷款意向之时，双方并未订立任何证明，以致到期因资金问题使天利公司投资失败，并面临诉讼；其次，天利公司与优宏国际签订的合同属于“已成立但未生效”，若非由于银行贷款问题导致投资失败，一旦天利公司将全部款项付清，仍未能实际取得优宏实业的股权，将不仅仅损失签约款 300万元，还将在背负1500多万元贷款的情况下，与优宏国际纠缠不清，影响企业的正常经营。

小心驶得万年船。对于民营企业来说，涉资千万的投资对企业的生存发展有至关重大的影响，在社会主义市场经济体制下，诚信固然是企业对外进行商业活动的根本，但仅依靠道德约束将不能有效保护企业自身权益。律师建议，企业在投资活动中，尽可能聘请专业的团队介入，尤其应注意不要轻信口头承诺及人情关系，以避免法律风险的产生。

（作者系上海市黄浦区商会副会长、区工商联法律服务中心主任、区人大代表、内务司法委员，上海李小华律师事务所主任、高级律师）