论许霆案之刑法定性与量刑

摘要：许霆案在社会上引起了广泛地讨论。无论是民众还是学者都对许霆案的定罪与量刑有不同的理解。本文认为将许霆定性为盗窃罪，并且认定盗窃金融机构符合罪行法定原则。而针对量刑过重的状况，最根本的出路在于修改盗窃罪的相关罪刑设置。

关键词：许霆案；定罪；量刑

一、许霆案法律争议的焦点

关于许霆案，对于社会大众来说，关注更多的可能是许霆的命运，对许霆的判罚是否得当；对于法律学习者、法律工作者来说，则更加关注许霆案的定性和判罚是否得当。就许霆案的定性而言，围绕着许霆案存在罪与非罪之争。即许霆恶意取款的行为是属于民法上的不当得利、无效交易还是构成刑法上的犯罪，被害人过错能否成为许霆不构成犯罪的理由；在有罪说中，又有构成盗窃罪、侵占罪、诈骗罪及信用卡诈骗罪之分；在构成盗窃罪的观点中，对ATM机是否属于刑法第236款的“盗窃金融机构”又有不同的解释，等等产生了诸多争论。

二、许霆的行为应构成盗窃罪之理由

根据我国刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取或者多次窃取数额较大的公私财物的行为。按照主客观相一致的犯罪构成理论，许霆的行为符合盗窃罪的基本特征。

首先，在主观方面上，许霆具有非法占有的目的。当然在判断许霆实施取款行为的主观心态时，应结合全案的案情，按照主客观相一致原则，综合进行分析和认定，不能因为许霆取出了超额款项并且已经对其进行了事实上的支配或者控制，而不分清楚情况就主观推测其都具有非法占有的目的。同时，也不能仅凭单纯主观分析许霆在行为时是怎么想的，而不结合事前、事中、事后的客观情况，来认定其是否具有非法占有的目的。许霆第一次欲取款100元时ATM机吐出1000元，账户上只扣款1元，对于超出的999元，是超出许霆的主观目的的，应构成民法上的不当得利。而且从最有利于被告人的角度考虑，我们也许还可以再宽容地认为许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是处于“再次试试”的心理，并不具有非法占有的目的。然而许霆在其已经完全意识到ATM机出现故障，且在取款时自己账户余额不足无权再次取款的情况下，仍然一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款17万余元，可以说其主观恶性暴露无遗。事发后，许霆与同案犯郭安山携款潜逃的行为，也在一定程度上为许霆具有非法占有的目的提供了佐证。许霆在庭审中提出自己是在为银行保管财物的说法是无法自圆其说的，也是缺乏事实和证据支持的。

其次，从客观方面上看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。具体而言，主要包括以下几个方面：

第一，许霆的行为符合盗窃罪中的“秘密”窃取的特征。在本案中，有观点认为，许霆使用过的是本人真实的银行卡到有监控录像的ATM机上取款，事后银行根据其账号可以追查到他的名字、住址和身份证号码，说明了银行知道许霆的身份状况，间接说明许霆并没有采取秘密、非法的手段。因此，其利用ATM机出现故障实施恶意取款的行为，是一种“公开获取”而非“秘密窃取”。所谓秘密窃取，按照我国刑法理论一般认为，是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注意，也不影响盗窃罪的成立。因此，对盗窃罪中的“秘密性”含义的理解，至少应当包括以下三个方面的内容：1.秘密具有主观性。即行为人自认为没有被财物的所有人、占有人或者保管者发觉，即使他们事后能够知晓也在所不问。2.秘密具有相对性。即秘密是相对于财物的所有人、占有人或者保管者而言的，而非针对上述人员之外的其他人。3.秘密具有恒定性。即秘密性必须始终贯穿行为人整个行为的始终。虽然许霆是利用真实的信用卡和输入自己的账户资料取款，银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份，可事实上是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性，混淆两者的区别。而且退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行不知晓，也已足够。所以许霆的行为完全符合秘密窃取行为。

第二，许霆窃取的钱款数额特别巨大。盗窃罪客观方面的要件之一，是行为所盗窃的财物达到了“数额较大”的标准。根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》以及1998年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》，就许霆案而言，其利用ATM机故障恶意取款17万余元，无疑达到了“数额特别巨大”的标准，完全满足了盗窃罪在客观方面的此一要件。

所以，许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件，构成盗窃罪。

三、许霆案量刑问题的考察

如前所述，对许霆的量刑一波三折。对许霆的量刑问题引起了社会各界的广泛关注。确实，对许霆案的量刑确有许多值得反思的地方。一审和重审认定的事实与证据完全相同，即许霆是盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚情节，但是量刑上却产生天壤之别。该案重审《判决书》在判决理由部分明确指出，许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应使用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”刑罚。但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯最的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。法学界针对许霆案的量刑是否适当也展开了激烈争论，主要是针对具体量刑情节，如许霆的行为是否属于盗窃金融机构，法院在法定刑以下判处刑罚，是否符合特别减轻处罚条款。

笔者认为，许霆的行为应当认定为盗窃金融机构，但是在认定许霆盗窃金额为17万余元的基础上，显然许霆的行为是：盗窃金融机构且盗窃数额特别巨大。对其判处5年有期徒刑是否得当？因为在普通盗窃罪中，盗窃数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果判处十年以下有期徒刑，势必导致一个严重后果：数额特别巨大的普通盗窃罪，都应该判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；而数额特别巨大的加重情形的盗窃金融机构因为特殊减轻处罚的规定反而只判处几年有期徒刑，这合理吗？显然这不符合罪行均衡的要求。

四、结语

有关许霆案的争议， 涉及法律解释等方方面面的问题。最高司法机关必将利用此案揭示出的有关争议， 出台相应的司法解释， 为类似利用ATM 机故障取钱的案件定性， 从而为盗窃罪作更有利于犯罪嫌疑人的解释， 廓清其外延与内涵。而许霆案量刑过重所暴露出来的法律上存在缺陷与不公的问题， 就是给立法者敲响了警钟。立法者应当及时审视来自法学界和公众的质疑， 适时对有关法律条出符合公平正义的修改和完善。（作者单位：江阴市人民法院刑事庭书记员）

参考文献

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[3]陈兴良：“许霆案的法理分析”，《人民法院报》2008年4月1日第5版

[4]刘宪权等：“ATM机取款案的法律思索”，华东政法大学“韬奋论坛―热点三人行”第一讲

[5]李飞：“析许霆重审判决之两大错误”，谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读――无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年，第110页