浅析近亲属非强制出庭作证制度

【摘 要】随着新刑诉法的颁布，“亲亲相隐”这个古老的法律名词一度聚集了各方的目光，争议颇多。根据修改后的刑事诉讼法第188条第一款的规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。正是这样的一条规定，让许多人都认为这是传承了中国古代法律中的“亲亲相隐”制度，是其在现代法制下的复苏。但从概念法学角度以及利用文义解释的方法来解读这一法条，事实却并非如此，仅仅是我国法律走向人性化的体现。

【关键词】“亲亲相隐”；人性化；被告人对质权

一、“亲亲相隐”谓之何

追溯“亲亲相隐”之滥觞，当属《论语・子路章》中的记载，“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”从这段文字中，我们不难看出，最初的亲隐是以孔子为首的儒家学派关于正义的一种理想。孔子认为大义灭亲得来的正义是不可取的，如果父子至亲之间都要怀疑猜忌，那么家就不是家，进而也会国不将国了。因此儒家主张亲属向容忍，牺牲个案的破获来维护社会秩序，使民都在“亲其亲”的基础上“尊其尊”。

其后这种停留在理论层次的思想，在汉代得到了法律化。《公羊传》的何休注就曾引过《汉律》的一条并表述为“亲亲得相首匿”，？？？自此亲隐成为了2000多年来中国古代法律中的重要制度为历代所沿用。我们也能得出这样一条结论，中国古代的“亲亲相隐”制度，是指亲属之间相互隐匿犯罪行为而不告发。

二、再读法条之感想

在新闻媒体的热情渲染之中，修改后的刑事诉讼法第188条第一款的规定已经被定性为“亲属出庭作证豁免”，那么如果我们从概念法学的角度以及利用文义解释的方法来细读一下这一法条，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，，从法条的字面含义来看，法律只是规定了法院不能强制其近亲属出庭作证。那么作为证人最基本的作证义务是否消失了呢，其实并没有，只能说这一规定是现代法律对于家庭的一种近似于“亲亲相隐”的人道关怀。而其实际意义，我们目前还不得而知，有待实践检验。为什么说近似于呢，让我们举例来看，比如“甲父乙杀人”放之古代，甲不仅不能告发，因为告发要受刑罚，而且还要隐瞒，否则将会被世人所不耻，因为这违反了社会的伦理秩序。而在今日，甲可以作证并且有这个义务，只不过法律不强迫甲到庭，与其父当面对质而已。因此，刑诉法的这条规定并不是“亲亲相隐”制度的体现。

那么我们不禁好奇，既然这不是对中国传统法律思想的回归，这次新刑诉修订为什么在此处做如此规定呢。其实纵观整部新刑诉，我们能够发现，修改后的刑诉法更加人性化、更加保护人权了，或者说是更加保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。从“第一次讯问或采取强制措施之日起就有权委托辩护人”到“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”我们就能看到新刑诉更加注重保障人权了，而本法第188条的这一规定正是这种情形下被制定出来的。

与此同时，也有不少人认为本条的规定是借鉴了西方国家的法律制度后制定的，这似乎有一定道理，我国作为现代法治起步较晚的国家，我们的法律可谓“博采众长”，但我们也不能认为这是我国法治与法治先进国家达到相同水平的标志，也许这有涉及到了我们法律的本土化和国际化的问题。但我们不必为了证明法条的正确性而生搬硬套，说成是“世界普遍原则”一般。即使是在“证人出庭作证难”这个世界性问题上，我国也处于较为穷迫的地位。在某些高度法制化的国家，证人作证制度已相当完善，足以保障其“亲亲相隐”。我们此时做出如此规定，也仅能在文本上提高我们的法律水平罢了。

三、由此条文而进行的反思

阅读了李奋飞副教授的《从“近亲属出庭作证豁免”说开去》一文后，笔者也进行了大量的思考。李教授在文章中提到本条规定现实意义何在的问题，确实如此，在刑诉法对本条修改以前，司法实践中也不会轻信近亲属的证言。我们完全可以通过“证明力”来对其进行考察，或者说近亲属是否出庭作证，并不实际上影响案件的最后裁判。从此结论推之，本条的修改便不乏无的放矢之嫌，当然立法者做出这样的修改肯定有他的合理之处。

袁枚在《读孟子》一文质疑称：“荆昭王之时，石渚为政，廷有杀人者，追之，则其父也；还伏斧，死于王廷。渚尚知废法不可，而舜乃逃而欣然，是不如渚也。”“三代而后，皋陶少矣，凡纵其父以杀人者皆孝子耶？彼被杀者独无子耶？世宗不宜以‘不问’二字博孝名而轻民命也。”？？？ 诚然亲亲相隐能够维系家庭的和睦，父慈子孝、兄友弟恭，可他也不可避免的造成了袁枚所言的“轻民命”的现象，故而我们如今立法应当在维护人道人性与追求公平正义之间寻得平衡。就我们的刑诉第188条来看，把近亲属排除在强制到庭作证的范围外，笔者认为就能起到这样的平衡作用。立法者把这条规定编入法条之时，肯定也是经过了完备的思考和衡量。对于我国如今仍显略粗暴的法律，我们的立法者在制定法律时不仅要考虑到制定的现实可行性，也要让我们的法律科学更具人性关怀。

至于此规定可能导致影响被告人对质权实现的问题，？？？的确在司法实践中，近亲属想要在法庭上之前作出的不利于被告人的证言往往不被允许，但造成此现象的根源是否在此规定上，这是值得商榷的。这种现象在我国司法实践中是长期存在的，而并非是新刑诉颁布以后才出现的。笔者认为此现象的大量存在是与我国的法庭审判模式分不开的。我国法庭审判采“法官主义”而非“当事人主义”，我国的法官并非是消极的裁判者，而是在审判过程中发挥积极作用的主导者。在这种审判模式下，法官往往在案件审判前，心中对案件已有预断，法官对证人出庭作证的期望值就会大大下降，这样庭审就仅仅成了一个程序。据数据显示，某市的一个区法院中的每个法官平均一年就要审理近300起案件，这也反映了现今的司法现状，法官的任务特别繁重。如果上述数字可以有用于全国平均水平的话，那么每个基层法院的法官就要平均一天半裁判一个案件。在此情形下，法官恐怕没有那么多的精力放在证人是否出庭上，我想答案无疑是否定的。

我国司法实践中，重实体而轻程序的现象还很严重，要想改变此种现状，中国的法律人需要做的还很多，我们仍要抱着积极地态度去看待法律的修订，但同时也是更重要的是，我们要清醒认识到现今社会的一个很有趣的现象，对司法立法最有效的监督来自于新闻媒体，那就无法避免新闻媒体会站在自己的角度理解法律，进而导致民众会产生认知上的误解，那么此时对于我们法律人来说，一定要有自己的认识和判断，冷静分析。我们才有理由期待在不远的将来制定出更为完善和科学的法律，我们信仰法律，就要不轻信、不盲从。

【参考文献】

[1]杨鸿烈.中国法律思想史[M].中国政法大学出版社，2004：188.

[2]转引自杨鸿烈.中国法律思想史（下册）[M].商务印书馆，1998：159.

[3]李奋飞.从“近亲属出庭作证豁免”说开去[N].法制日报，2012-3-14（10）.