参赌人员在赌场内获利的行为如何定性

【基本案情】

参赌人员潘某在吴某等人开设的赌场内输钱数额巨大，遂不想继续赌博。吴某闻之，为保持赌场人气旺盛，要求潘某继续在赌场内赌博，并许诺每日给予潘某2000元，遂后潘某继续在该赌场内赌博一个月，吴某未直接支付潘某60000元，但吴某与潘某达成一致意见，等过段时间再予支付。在吴某支付潘某60000元钱之前，赌场被公安机关查获。

【主要问题】

潘某是否构成开设赌场罪

【评析意见】

潘某是否构成开设赌场罪，关键的问题就是如何认定吴某承诺每日给予其2000元钱的性质。若该2000元钱属于潘某从赌场中抽头获利，则潘某构成开设赌场罪；若该2000元钱属于吴某对所获利（赃物）的处分，则潘某不构成开设赌场罪。

潘某在赌场中的地位

·潘某并非赌场的开设者

所谓赌场的开设者，是一般是指以营利为目的，开设、组建赌场的人。一般认为，开设者均为自然人，单位不构成开设赌场罪的主体。开设者一般具有以下几方面特征：第一，对赌场的抽头获利享有相应的份额。开设者可由一人或多人组成，对赌场内抽头享有一定比例的分额。第二，对赌博的形式、时间、场次、地点等具有决定权。一般情况下，开设者预先确定赌博的形式、时间等，为参赌人员提供赌博条件。第三，开设者直接对赌场进行管理或雇佣他人对赌场进行管理。开设赌场行为不同一般的聚众赌博行为，赌场在赌博地点、时间、赌博的形式等方面均具有相对的固定性，且一般均雇佣他人对赌场进行管理，如望风、抽头、发牌吃配、接送赌徒、招揽赌徒等。

除赌场的直接开设者外，中途加入参与抽头的也视为赌场的开设者。司法实务中，行为人未实施最初赌场的开设行为，亦未受最初开设者的雇佣而对赌场实施管理、帮助行为。但行为人因某种原因，获得了参与赌场获利的分配权，其亦可构成开设赌场罪。对于中途加入参与赌场获利分配的行为人，其主观上具有非法营利的目的，客观上参与了赌场获利的分配，其与赌场的最初开设者构成开设赌场的共同犯罪。此时，不需要行为人实施开设行为，或其他管理行为，均可构成开设赌场罪。

本案中，潘某并不属于赌场的开设者。第一，潘某未实施开设赌场的行为。潘某原本系赌场的参赌人员，赌场由吴某等人组建，与潘某无涉。第二，潘某不属于中途加入的开设者。因潘某在赌场内输钱较多欲不再赌博，而吴某为保持赌场人气而邀请其继续赌博。潘某并非以参与赌场内抽头获利为目的，客观上潘某未参与赌场获利的分配。一般情况下，开设者对赌场获利均享有参与分配权，在除掉赌场内的开支后，由开设者依据一定的标准对获利进行分配。潘某既不知道赌场中的抽头获利的数额，也未与吴某等人一起对赌场获利进行分配。

·潘某未对赌场的开设提供帮助

对于受开设者雇佣为赌场提供帮助者，依据情节，可以开设赌场罪的共犯追究其刑事责任。对于实施帮助行为的人，开设者依据其提供的劳务活动，支付报酬。一般情况下，此类报酬比社会合法的生活经营所得的劳动报酬要高。此报酬多来自于赌场抽头，但也不完全是。对行为人以开设赌场罪的共犯论处并不是因为其所获利是来自于赌场获利，而是在于其实施了帮助开设赌场的行为。即使在赌场未予以营利的情况下，由开设者以自己合法所得的财产支付给受雇佣者报酬，受雇佣者仍可构成开设赌场罪。所以，受雇佣者是否构成开设赌场罪的共犯，最主要是依据其是否实施了帮助开设赌场的行为。

本案中，犯罪嫌疑人潘某未实施帮助开设赌场的行为。潘某应邀继续在吴某赌场内进行赌博。潘某的行为方式仅为赌场内进行赌博，并未实施诸如看场望风、保管头钿等活动。吴某承诺给潘某每日2000元的报酬，看似潘某受吴某的雇佣，在赌场内进行赌博以增强人气。尽管潘某的参赌行为，客观上为赌场增添了人气，但潘某的赌博行为不能视为帮助开设赌场行为。理论上看，每一位参赌人员都或多或少在某种程度上帮助了赌场的开设者，都为赌博增添了人气，但不并能因此而以开设赌场罪处罚每一位参赌者。开设赌场罪主要打击的开设者和为赌场提供直接帮助者，而对于参赌行为仅为违反一般的治安管理行为，若上升为犯罪角度予以打击，则打击面过宽。

潘某所获利益的性质

·潘某所获利益并非抽头获利

潘某的获利是否属于抽头获利，并不是由获利的来源而决定的，而是由其获利的原因决定的。首先，行为人的获利来源于抽头并不能认定行为人就构成了开设赌场罪（或共犯）。如在赌场人气较旺的情况下，开设赌场者可能会给每位在赌场中的人发放红包或赠送香烟、酒水等。尽管这些财物均来源于抽头，但不能认为每位取得红包的人均是抽头获利。其次，若行为人获利是由于其实施了开设赌场行为或帮助开设赌场行为，则属于抽头获利。如赌场中，尽管赌场的开设者不直接实施抽头行为，但组织他人实施抽头行为；还如赌场望风者获利是由其实施了帮助开设赌场的行为，这种情况下，行为人的获利均属于抽头获利。

本案中，潘某所获利的利益是来源于赌场抽头，但其获利的原因不是潘某实施了刑法意义上的帮助开设赌场行为。如前文所述，刑法意义上的帮助行为应将参赌人员的参赌行为排除在外。

·潘某所获利益属于吴某对其赃物的处分所得

所谓赃物的处分是指行为人对其所获赃物的支配、使用。接受赃物者是否涉嫌犯罪是要看具体情况：如行为人是知是赃物，而予以窝藏、转移、收购或代为销售的，依据刑法第三百一十二条，则行为人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。该罪客观方面要求行为人有掩饰、隐瞒的行为。另外，刑法第第三百四十九条第一款规定了窝藏、转移、隐瞒、毒赃罪，对于明知是毒赃而予以窝藏、转移、隐瞒的，均涉嫌该罪。可见，对于接受赃物行为并不涉嫌犯罪，而对掩饰、隐瞒赃物行为，则可能涉嫌犯罪。行为人只要不是出于掩饰、隐瞒赃物的目的接受、消费、使用赃物的，均不构成犯罪。所以，对于明知是赃物而予以接受的，若未事先通谋，主观上并非出于掩饰、隐瞒之目的，则不构成犯罪。

本案中潘某明知吴某许诺给予的钱财系出于赌场抽头，而予以接受。其主观上并非出于掩饰、隐瞒赃物的目的，故并不涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，且潘某的行为也不构成开设赌场罪。对吴某处分赃物的行为因刑法的“事后不可罚”原则而不以犯罪论处，对于非出于掩饰、隐瞒赃物的接受者更不得以犯罪论。赌场内吴某对所获得的赃物可以任意处分，可以用于消费、赠予他人等，而接受赠予、消费者均不因吴某所用钱财系赃物而涉罪。

即使潘某主观目的是抽头获利亦不宜以开设赌场罪论

尽管前文中对潘某在赌场中的地位和行为进行了阐述，并对其获利性质进行了分析，但分析仍不尽透彻。假如潘某在接受吴某邀请后，其客观上去赌场内参与赌博，但其主观上并不是为了实施赌博行为，而是为了取得吴某所许诺的每日2000元的报酬。因吴某许诺给予其报酬，故潘某才继续参与赌博，所以上述假设并非不合理。

即使潘某具有上述目的，仍不宜以开设赌场罪论。首先，认定行为人是否构成犯罪，证据须确实、充分。司法实践中不乏这种案例，即行为人在赌场内输钱甚巨，遂提出要求参与抽头，并按照一定比例获利，同时行为人亦在赌场内参与赌博。对此类行为人，一般均按照开设赌罪予以打击。潘某的行为与上述示例中的行为人并不一致，其本质区别在于潘某无参与分配赌场获利的权利，无证据表明其参与了赌场抽头的分配。其次，潘某主观上具有抽头获利的目的不影响其不构成犯罪。即使潘某以赌场开设者身份自居，仍不构成开设赌场罪。因其主观上具有犯罪目的，但客观上未实施开设赌场的行为，故仍不构成开设赌场罪。

（作者单位：浙江省宁波市海曙区人民法院刑事审判庭）