工伤认定“五不能”

工作在三百六十行的劳动者，难免遭遇形形的意外伤害。由于伤害的多样性与复杂性，对一些特别伤害的工伤认定难免出现分歧与争议。

不能以雇佣关系拒绝认定工伤

有大货车司机驾驶证的乡下农民于某被市郊个体运输业者闫某雇佣为司机。双方口头约定：于某为大货车司机，兼做装卸工作，每月工资为3000元至3500元，出差食宿等费用另计；运输淡季临时无运输工作时，于某可到闫某处等候任务，也可在家中等待电话通知。于某除了患有高血压外（闫某知情）无其他疾病。2013年3月13日，于某与另一名司机前往北京运送货物，当晚7点25时许于某在饭后突发脑出血，经抢救无效死亡，医院诊断为高血压复发引发脑出血身亡.事后，闫某以双方是雇佣关系而没为于某缴纳工伤保险为由，拒绝承担于某的工伤责任。

于某与闫某虽然未签订劳动合同，但经口头约定后，从用工之日起就已经形成事实上的劳动关系。《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

退一步讲，即使于某是雇工，依法也应当享受工伤待遇。《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。个体工商户的雇工，均有依照本条例规定享受工伤保险待遇的权利。请注意这里的法律用词是“应当依照本条例规定参加工伤保险”，所表明的法律用意与“必须”相等同。可见，个体工商户为雇工缴纳工伤保险已经成为法律的强制性规定。

《工伤保险条例》第十五条第一项规定，（因工外出期间）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。于某是在因公外出从事运输任务的过程中突发脑出血，在24小时内抢救无效死亡的，依法应享受工伤待遇。

不能以非“正常上下班路径”拒绝工伤

齐女士是某制衣厂员工。某日中午，齐女士因事与同学约会，饭后返回的路上，被李某驾驶的轿车撞伤。经交警部门认定，李某负主要责任。齐女士住院治疗52天，被定为十级伤残。事后，齐女士向当地社会保险事业管理局提出享受工伤保险待遇的申请。社保局认为，齐女士所在单位供应免费午餐，齐女士午休期间去会同学，并非是正常上下班，而且事发地的行走路线也并非齐女士平日里由其家到单位的正常路线，不符合工伤认定范围。

《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“上下班途中”并无居住地址与单位地址“通常经过路径”的限制性要求。既然没有这种“限制性要求”，那么任何对该法律做扩大解释和运用都应是无权、无效的；既然法律对“上下班途中”的要求是原则性的，那么，只要是基于日常生活（会同学应视为员工社会交往）的合理需要（但应注意不能做无限延长、延伸理解），其上下班的行途中，均应视为条例规定的“上下班途中”。从《工伤保险条例》的立法精神与本意出发，工伤保险是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿、促进工伤预防和职业康复、分散用人单位的工伤风险而存在的。据此，不宜对“上下班途中”做出过于呆板、机械、教条式的理解，而应充分考虑劳动者合理的生活需要，做出既客观又公平、公正理解，依法保护劳动者的合法权益。

不能以“非直接工作原因”否认工伤

麻先生系热电有限公司职工，某日上午10时，麻先生拿着水壶到公司一楼开水房接开水准备回来沏茶。因电热水箱出水开关水阀不好用，麻先生转动水阀开关时用力过猛，不慎将开关水阀拔出，滚烫的开水直接喷到麻先生的右眼及面部，被烫伤后右眼低视力为二级，并被鉴定为八级伤残，已构成视力严重受损。事后，公司认为，麻先生虽然是在工作时间和工作场所内发生的伤害，但并非“因工作原因”，不符合《工伤保险条例》规定的情形，不应认定为工伤。

本案争论的焦点是：在工作时间饮水（致伤）是否与工作相关联，或者说，饮水是否属于与工作密不可分的、必要的生理需要，如果是，饮水当属于工作的一种需要。所谓必要的生理需求，通常应理解为劳动者在日常工作中合理的生活（生理）需求，如吃饭、喝水、上厕所等等，这是无法回避、必须需要的。这些必须的需求与劳动者的正常工作密不可分，应当受到法律的保护。麻先生在工作时间和工作场所内，为满足必要的生理需求，因饮水而（间接工作原因）受到伤害，与工作存在密不可分的关联性，其行为应认定为工作原因所致，应当享受工伤待遇。

可见，因工作原因受伤可分为两种情形，一种是直接原因，即在工作中因从事具体劳动工作时受到伤害；一种是间接原因，即为了解决无法回避的、与正常工作密不可分的、必需的、合理的生活（生理）需求而受到伤害，也应当理解为工作原因受伤。

不能以“实习生非劳动者”而拒绝工伤

18岁的何智伟从某机电学校（中专）毕业后，经机电学校联系，与某机电安装有限公司（甲方）、机电学校（乙方）3方共同签订《实习协议书》，约定：甲方为乙方提供学生实习基地，实习期为5个月，工资待遇等享受正试职工试用期标准。期满后表现良好的学生可在甲方继续工作，并享受正式员工待遇。在工作3个月时，何智伟的腰部不慎被机械零件砸伤。何智伟要求享受工伤待遇，安装公司则认为，何智伟是实习生，3方签订的是实习协议并非劳动关系，不能享受工伤。

本案3方签订的虽然是实习协议，但是劳动关系否成立主要应从劳动关系构成的两个主要条件来加以确认：一是看实习生的身份、隶属关系，如果实习生是已毕业的成年人，其身份不属于在校学生，不隶属于学校管理，则符合劳动法规定的劳动者主体资格；二是看其与用人单位之间所形成的是何种性质关系，若在劳动强度、管理以及工资待遇等方面，用人单位是按在职员工来对待，则符合劳动关系要件。结合本案，何智伟已是成年人，已经从学校毕业，不属于在校实习生，他到该公司工作时已具备建立劳动关系的主体资格和行为能力。而且，智伟是以就业为目的，不符合劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第十二条“在校生勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”之情形。3方从签订实习协议书之日起，何智伟便从事与其他正式员工一样的劳动强度工作，工资待遇等享受正试职工试用期标准，并接受公司的管理。这完全符合劳动关系的本质特征。因此，实习协议书不应成为认定劳动关系的障碍。

不能以“有约在先”否认工伤

刘大军系某个体山石厂合同工。2010年11月初入厂时，双方所签订的劳动合同明确约定：“员工发生事故伤死亡的，厂方一次性补偿3万元；受伤的一概不管”。见先前的员工都是如此签订合同，刘大军只好随大流签了合同。2012年1月15日，刘大军在清理石厂上方土坡时忽然遇到塌方，腰部严重受伤，住院治疗了2个月就花费近37000余元，并已丧失部分劳动能力。事后，石厂老板以双方签订的劳动合同中已经写明“受伤厂方概不负责”为由，不同意对刘大军赔偿。

“生死合同”是指用人单位与从业人员签订的含有“工伤概不负责”等内容，旨在发生生产安全事故后逃避应该承担的赔偿责任的协议。当下，有的用人单位利用从业人员急于就业的心理，不依法与其签订规范的劳动合同，要求“工伤自理”。这种“生死合同”，以“合法”的形式，把生产经营单位应承担的赔偿责任推得一干二净，严重损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法》第二十六条第二项规定：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。《安全生产法》第四十四条第二款也明确规定：“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。”

本案中，山石厂与刘大军所签订的合同该项内容与上述法律强制性规定相违背，因此合同无效。刘在军是在工作时间、工作岗位受伤，无论山石厂是否为刘大军缴纳工伤保险，都不影响刘大军享受工伤保险待遇。