试论检调对接的软法规制

“检调对接”是指检察机关在履行法律监督职能过程中，以实现当事人合法诉求、修复受损社会关系为宗旨，依托“大调解”工作体系，在现行法律框架内，着力化解检察环节乃至检察触角延伸环节的各类社会矛盾的工作机制。[1]“检”是检察机关，“调”是指大调解机制下的各类矛盾纠纷调处组织或机构。“对接”是两者相互衔接的工作机制。检调对接是我国实践中检察机关促成或主持刑事和解的常见模式或方法。

一、司法实践中的检调对接运作及意义

我国不少地方检察机关为了提高执法的效果和效率，对轻伤害等轻微刑事案件的调处从不同侧面、不同层次、不同范围进行了有益的探索。如浙江省诸暨市人民检察院制定《检察批捕、环节检调对接工作实施细则》，探索在审查逮捕和审查过程中建立依托社会调解力量，有效化解案件中的各类矛盾纠纷，对犯罪嫌疑人作出不捕、不诉决定或改变强制措施、建议法院从轻判处或建议公安机关撤销案件的工作机制。该机制包括两个层面，一是程序上的对接，即在案件的审查逮捕与阶段，检察机关告知轻微的刑事案件被害人和犯罪嫌疑人双方可就民事部分达成和解，并根据当事人的申请会同公安机关开展背景调查，对案件进行和解可行性审查。如具备可行性，再根据案件具体情况，选择委托人民调解组织调解或组织当事人和解。二是实体上的对接，调解如果能达成协议，检察机关则应当对和解协议的内容作真实性、合法性等方面的审查，视案中受损关系修复状况、被害人的谅解程度、被告人通过赔偿所体现的悔罪态度，作为刑事部分实体司法处理的酌定考量因素，选择适用将案件退回侦查机关处理，或是做出不予批准逮捕、不、取保候审的决定，或是向法庭提出从轻处理、缓刑或免予刑事处罚的量刑建议。

检调对接对于解决轻微刑事案件，有效化解社会矛盾，更好地维护被害人的利益，促进被告人重新走向社会，具有重要的现实意义。以诸暨市检察院公诉科办理的一起故意伤害案件为例分析，犯罪嫌疑人张某为阻止被害人方某取用厂区内的木条而发生争执，方某用手夺住张某手中铁杆不放手，张某为夺回铁杆而扭转铁杆，在此过程中致方某左手第四掌骨完全性骨折。本案有以下特点：第一，犯罪嫌疑人张某和被害人方某就案件事实部分各执一词，虽然有两名证人证实了案件的发生与张某供述的事实一致，但是仍然无法得到确实充分的证据证明张某的伤害故意。第二，案件被害人方某擅自拿厂内的木条子，并不听他人劝阻，有较大的过错。第三，被害人方某家境贫寒，急需医药费。本案调处过程检察官经过与侦查机关联系，详细掌握了双方的基本情况，认为当务之急是要解决方某的医药费问题，毕竟事情发生后，给方某造成了切实的伤害，而这也是被害人最为关心的问题。经与张某积极沟通，张某也表示了赔偿的意愿，但是首次协商双方对赔偿数额未能达成一致。枫桥检察室与案件承办人又对两人就本案进行了长时间的释法说理，既表明张某的鲁莽行动给方婉丽的伤害已经造成，赔偿是应该的，又不失时机的指出方某在案件起因上有很大过错，规劝双方本着诚恳及相互谅解的态度解决矛盾。经过耐心的思想工作，最终双方达成了和解协议。

上述案例在事实认定上是存有疑问的，无法顺利的。如果简单的将本案退回补充侦查，并不能查清事实，反而会造成矛盾的激化，并且贻误被害人的治疗。对于此类矛盾纠纷的解决一定要兼顾法律效果和社会效果的统一，而且在调处过程中也要善于抓住案件的关键点，来积极撮合双方达成谅解。承办人在权衡轻重的基础上，积极致力于案结事了的最终目的。在调处过程中，双发最初难以就赔偿数额达成一致是经常发生的，作为调解人应该如何从中斡旋，要因案而异。本案中调解人既从法律的角度指出犯罪嫌疑人的过错，也从情理上出发，使得被害人认识到自身的过错，敦促双方让步，达到互相谅解的目的。这样既可以真正化解矛盾，保护被害人的合法权益，也可以避免犯罪嫌疑人在面对一些被害人“狮子大开口”的行为时沦为“受害方”。通过和解方式结案，在较短的时间内促使当事人各方达成满意的和解协议，既坚持了公平正义法治原则，又从根源上消除了当事人的思想怨恨，杜绝因案而生的再申诉、上访的隐患，在一定程度上也节省了诉讼成本，提高了司法效率。[2]

二、检调对接的潜在风险

（一）检调对接可能危害法治的权威性和统一性

在传统的狭隘的法律观的支配下，检调对接从一开始即被当作一种区别于传统的检察事物而被拒之于法律殿堂之外，既得不到法治精神的浸润，也不受法治原则的拘束，普遍存在于检调对接机制运行主要环节的形形的非理性因素，因此得以乘虚而入。因此，检调对接难免有可能出现理性不足，与硬法或基本法律原则产生冲突和矛盾。同时，调解的结果相互之间也会发生抵触。刑事和解是以加害人对受害人的物质赔偿为主要内容，其最终决定权在受害人，而受害人选择的标准是赔偿数额。当前实践中，同样的轻伤害案件赔偿数额往往不一致，有的差距之大，让人瞠目结舌。调解结果的差距往往会危害法治的权威性和统一性。

（二）检调对接的调解结果可能难以实现

硬法由国家强制力保障其实施，也即对违法行为实行不同形式的追究以至制裁。传统意义上的检察工作以“国家本位”、“义务本位”、“司法为政府保驾护航”等观念为指导，习惯了一丝不苟地执行法律。而检调对接不具有国家强制力、法院的适用性以及正式的责任制度，其实施主要靠调解结果本身的吸引力、价值利益取向的共同性以及舆论的压力等加以保障。由于缺少强制力，仅依靠软权力或软措施加以保障，加上上述原因造成的与其他法律的冲突，调解结果有时得不到有效的实施，客观上造成了“有法不依”的社会问题，同样对于法治的实现起着消极作用。如有些赔偿金额巨大的案件（尤其是交通肇事案），犯罪嫌疑人往往提出以“分期付款”的方式履行，案件调处后很有可能就以和解的形式“打白条”。

（三）检调对接可能导致司法不公和权力滥用

既然是当事人双方的磋商，自然会有博弈，会有妥协和让步。一方面，检调对接程序设计实际赋予了被害人一定程度上决定加害人命运的巨大权力，也加大了加害人一方通过威逼、利诱、说情等方式谋求被害人撤诉或伪证的可能性。在实践中，检调对接有可能会造成“拿钱买刑”的现象，甚至成为富人免刑的途径。另一方面，有时将加害人应尽的赔偿义务作为刑事和解的条件，会让一部分加害人及其家属拿赔偿要挟被害人、与司法机关讨价还价；有的可能会使个别检察人员钻“空子”，滋生司法腐败。纠其原因：“一切官僚社会都是讲形式的，许多法律往往不是为了实行，而是为了装饰或掩饰。”[3]如果没有在集体理性基础上通过公众参与、公共协商形成代表公共利益或共同利益的软法规范，检调对接也极有可能成为空洞的理论说教。

三、软法治理与检调对接的契合

软法是一种“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。[4]在治理理念上，软法治理主张确立一种体现民主参与的治理理念，强调对公共关系的规范和管理应当基于普遍的公众参与。在价值取向上，主张通过维护社会秩序来保障公民自由，并在实现社会公平的基础上追求效率的最大化，旨在实现自由与秩序、公平与效率的辩证统一。在利益导向上，主张公益与私益的唇齿相依，在兼顾公益和私益的基础上实现社会整体利益的最大化。就治理主体而言，主张所有公共关系主体都是治理主体，其不仅包括各类公共权力主体，还包括诸如私人组织以及公民个人等权利主体，各种治理主体在公域之治中扮演不同角色，平等参与公共治理过程，各展其长、各得其所，形成多元治理格局。在治理方式上，主张依照公域之治的实际需要，在进行综合性成本——收益分析的基础上，按照先“非强制”后强制，先双方协商后单方强制，先自治后他治，先市场后社会、再政府的选择标准，实现治理方式的多元化、民主化和市场化，通过博弈实现均衡，借助程序正义实现实体正义，并通过实体正义来体现程序正义。

（一）软法治理的主体平等化原则契合检调对接的被害人主体理念

软法制定主体的平等性要求利益相关主体能够参与到软法的制定中。首先，“禁止任何对聚合程序必须涵括的偏好或者利益内容施加先决限制。”[5]如果某些领域被禁止进入，则不能涵括其所代表的利益范围。其次，保证参与主体的无限制性，即不能对参与主体本身施以身份、等级等诸多限制。这种平等来源于一种程序上的构建，制定软法的“协商制度的内部运作机制不会给予特定参与者或其立场以差别优势”，[6]每一个参与者都应该被同等看待，具有相同的表达见解的权利。传统的检察执法以犯罪人为中心，而被害人的地位受到漠视，他们应有的权利得不到重视，他们的诉求没有人在意，成为刑事司法体系内“被遗忘的人”。他们与加害人之间的嫌怨不但没有消除，反而更加紧张，并且随着对抗的加强而加剧。而恢复正义的理念主张被害人、加害人和其他利益相关人都是具有独立利益需求和特定目的的刑事诉讼主体，被害人与加害人通过刑事和解达成相互体谅、同情和经济赔偿，最大限度地实现被害人损害恢复。正因为如此，检察调解才有了存在的前提。实际上，关注被害人的伤害，满足被害人的需求正是刑事和解理论与实践形成的一个重要原因。在刑事和解中，被害人可以通过与加害人的接触，了解到案件信息，不至于因侵害而丧失对环境的安全感和避免因被忽略而深感无助。同时，在与加害人的面对面交流中，被害人通过叙说，可以摆脱因受害而造成的心理阴影，从而回复到正常的生活轨道上。软法制定主体的平等性要求恰好能够满足被害人这一需求。

（二）软法治理的效益原则契合检调对接的公平—效益理论

软法治理能够弥补硬法缺陷，这是由于软法所需要的精确性、义务要求都相对较低，从而能够降低立法、执法、司法成本。第一，软法可以弥补硬法义务性要求过高带来的缺陷。国家和社会关系之间的调整和变化丰富了法律的形式，传统硬法所依赖的以国家强制力为基础的义务性逐渐降低，许多缺少义务性或者义务性较弱的法律和法律条款随之出现。这些法律的主旨不在于处罚违反者，而在于通过积极性的后果对社会行为进行引导。第二，软法可以弥补硬法精确性要求过高所带来的缺陷。义务性的降低必然伴随着精确性的降低，以引导为主要目的、以鼓励为主要实施手段的法律意味着精确性要求的弱化。社会事务的复杂性导致法律的精确性难以把握，硬法出台困难，这时软法就可以代替硬法先行出台来指导具体的法律事务。[7]检调对接把功利主义的成本—效益分析应用到调解领域，社会和国家在司法救济上的投入不应该是无限的，而应该根据效益原则放弃权利、做出妥协，较之坚持无效益的权利主张更合乎理性；应该根据成本—效益原则建立和发展替代性纠纷解决方式，即使这些方式在某些方面不尽符合程序正义的标准。相对于刑事审判而言，检调对接具有程序上的灵活性、判断上的简约性，在纠纷的解决上耗时少、成本低，能够实现纠纷解决的效率和效益价值。[8]

（三）软法治理的商谈民主形式契合检调对接的程序参与理论

软法产生于互动的开放过程中，它包含着一种商谈民主。首先，软法的产生以对话为基本载体。对话构成了软法产生最直观与表面的景象。进行自由的言论讨论过程“能够为公民生活带来许多好处——建设性的交流，摒弃陈词滥调，诚实地传递思想，注意倾听并理解他人。”[9]其次，对话过程具有可妥协性。这种妥协要求利益的平衡，而排斥暴力的使用：协商者不能使用暴力使参与协商的其他公民或团体屈服，同时也不能出现暴力威胁的情况。而检调对接的程序参与也满足了公民对于关于自身利益的事项自主决定的心理。在检调对接过程中，加害人和被害人双方能否达成和解协议、达成何种和解协议均得以根据自己的意愿作出，避免了以往双方之间的那种刻板的追诉与被追诉的关系，使得加害人得以了解最终司法决定是如何作出的这一过程。同时，检调对接注重程序参与，被害人、加害人、检察人员和社会调解中心的工作人员都参与其中，尤其是在调解阶段这种互动表现得更为明显。在集体参与互动、观点交流，加害人、被害人利益诉求博弈等合力下，无论是调解阶段的双方协议，还是审查阶段检察机关办案部门的法律处置都无疑更为合理适当。[10]

四、检调对接的规制需要软、硬法兼施

（一）以软法作为硬法的先行法

作为为硬法制定营造共识、创造条件的先导性立法，曲径通幽的软法扮演着“特洛伊木马”的角色，能够将硬法创制过程中的分歧或者疑惑转化为一种更加温和的制度安排。例如，政法惯例可以转化为硬法的成文规定，作为软法的法律原则可以细化为硬法规则，公共政策能够通过法定程序转化成硬法规定，自律规范通过法定程序也可以转变成为硬法规定。我国现有的法律制度中已存在检调对接运行的依据，如现行《刑事诉讼法》第173条第2款规定的相对不制度，第277条至第279条规定的当事人和解公诉案件诉讼程序等。这些规定为检调对接制度的构建奠定了良好的制度基础。但是，也必须看到，“检调对接”是一项涉及面广、关系复杂的综合性工作，其工作机制的构建与完善必将经历一个“从无到有、从自发到自觉、从零散到规范化的发展过程”。事实上，我国不少司法机关为了提高执法效果和效率，对轻伤害等轻微刑事案件和未成年人刑事犯罪案件的刑事和解工作进都行了有益的探索和实践。如浙江省绍兴市人民检察院建立的“三级专门调解模式”；绍兴市越城区检察院推行案件质量查评机制和轻微刑事案件专门办理机制；新昌县检察院开启了轻微刑事案件和解工作向县人大常委专题报告的先河；嵊州市检察院实行检察联络员制度和疑难复杂涉检专项资金补助制度。[11]这些做法虽然没有法律明确授权，但却是卓有成效的，也体现了刑事司法发展趋势，势必为检调对接机制的出台提供法规政策、技术、经验上的支持。

（二）以软法作为对硬法的补充

再精细的法律也不能做到对社会进行事无巨细的涵盖，这样，就需要大量存在的、贴近社会生活的软法来弥补硬法控制机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。另外，根据社会生活的变动性，对于硬法中需要时常顺应实际情况做出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法做出规定，从而保持硬法的稳定性，这也是软法相对于硬法的补充价值的一个重要体现。同时，检调对接不是一个简单机械的过程，其间充斥着政策、伦理、文化和个人影响等，立法机关不可能制定一个过于细致和严密的法律，只能提供一个相对笼统的统一的硬法框架，而把大量的裁量权留给各基层检察机关。但是民众之所以需要法律，是因为法律能够保障社会秩序，给公民提供一种安定的生活。这种安定生活不但来自于法律对于违法犯罪行为的限制，而且来自于法律程序的稳定性给民众的心理期待。检调对接需要的应该是固定解决纠纷的形式，对相应的程序规范进一步精确、细化，确保检察机关实施权限时能够保持前后一致性和连贯性。关于检调对接的调停人如何产生、可以针对哪些类型的案件、步骤和方式，和解后对犯罪嫌疑人采取是建议公安机关撤案还是由检察机关作出不的决定，检察机关是采取“相对不”还是采取“暂缓不”或“附条件不”的诉讼措施，和解达成协议之后执行过程中出现问题如何解决等问题，软法就可能发挥其积极的功能，通过对硬法的解释而使上述本来模糊的灰色地带清晰起来，从而增加了硬法的确定性，使硬法的执行更加流畅。

绍兴市人民检察院检调对接工作实施了格式化管理，具有简明清晰、务实高效、易于操作等优势。主要表现为建立一系列规章制度、表格和档案。譬如，出具“三书”，即检调方向当事人出具《权利义务告知书》，侵害方向受害方出具《道歉书》，受害方出具《接受道歉意见书》；配备一系列工作表，如《适用检调对接机制申请表》、《适用检调机制办案审批表》、《适用检调对接机制办案决定书》、《适用检调对接机制办案建议书》、《终止检调对接调解程序意见书》等；每一个检调对接人员、职能处室必须保证具备“四个一”，即“一套检调对接台账，一份检调对接责任书，一份检调对接案件管理档案，一本检调对接工作日志”。[12]通过这些格式化管理，确保检调对接工作的实体合法化、程序规范化和效益最大化。

综上，检调对接作为一项有效化解检察环节各类矛盾纠纷的工作机制，对于解决轻微刑事案件，有效化解社会矛盾，更好地维护被害人的利益，促进被告人重新走向社会，具有重要的现实价值。而软法则对于解决检调对接自身存在的问题，指导其在司法实践中的探索能够发挥重要作用。

注释：

[1]张顺：《检调对接机制实证研究》，载于《国家检察官学院学》2011年第6期。

[2]据统计，浙江省诸暨市人民检察院2010年仅在公诉环节成功调处的各类刑事案件就有43件53人次，2011年在公诉环节成功调处各类刑事案件49件70人次，这些案件的调处，为着力化解检察环节各类社会矛盾、创新社会管理的工作机制做出了突出贡献。

[3]王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年版。

[4]Linda Senden，Soft Law， Self-Regulation and Co-Regulation in European Law： Where Do They Meet， in Vol. 9 Electronic Journal of Comparative Law， January 2005.

[5]陈家刚选编：《协商民主》，上海三联出版社2004年版。

[6]同[5]。

[7]韩姗姗：《中国公域软法之兴起及其背景解析》，载罗豪才：《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年版，第57页。

[8]王琳、杨德莲：《论检察调解制度的构建》，《安徽警官职业学院学报》2007年第4期。

[9]同[5]。

[10]刘如浩：《程序价值视野下的检调对接》，载《人民检察》2011年第1期。

[11]绍兴市人民检察院：《检调对接精品案例汇编》，第2页。

[12]彭新华：《“枫桥经验”语境下的“检调对接”工作机制之探索》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。