医疗行为与消费者权益保护法的适用

【摘 要】患者为消费者，应受消法的保护。医师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体，医患关系为消

费关系的一种形态。对于医师的责任，由于消法本身责任规范规定不清，不能适用。

【关键词】医疗行为；消费者权益保护法；法律适用

【中图分类号】d93

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)04-0290—06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如 ，dongguan,

523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

医疗行为是否适用《消费者权益保护法》(以下

简称消法)呢?我国消费者权益保护法关于服务业责

任的规定，自公布以来，一直成为争论的话题。医师

作为医疗行为的主动实施者．而患者是医疗行为的

承受者，那么患者接受医疗行为．是否为消费行为

呢?同时医院、诊所是否为企业经营者呢?医疗界人

士大多以医疗行为并非消费行为，病人不是消费者．

医院也不是企业经营者．而排除消法对医疗行为的

适用。本文将对此主要运用案例分析和比较的方法

进行探讨。

一

、医疗行为是否为消费行为

(一)医疗行为与服务、经营者、消费者

1．医疗行为与服务

[作者简介]李大平(1970--)，男，汉族，硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。

法律与医学杂志20__年第l4卷(第4期)

世界上目前除我国消法之外，尚有巴西的《消费

者保护法》，以及台湾的《消费者保护法》(以下简称

消保法)等几部法律将服务与商品并列纳入消费者

权益保护法的范围，但这几部法律都没有对服务的

概念加以明确界定。只是欧共体理事会《关于服务提

供责任的指令》第二条规定：服务系指在营业活动中

或公益事业的领域内． 自主地被加以提供有价或无

偿的所有给付行为。这一概念并不包括直接或专门

的生产财物的行为或让与物权或著作权的行为。也

不适用基于维护公共安全的公共事业，主办旅游以

及与废弃物有关的服务。

我国台湾在其制订《(消费者保护法)实行细则》

研究阶段．起草人最初曾提出4个议案：其一．是将

服务设定义性文字，其内容参考欧盟指令案：另一案

则建议不说明，留待法院及学说依社会经济发展及

消费者保护之需要决定之；其三。则将服务界定为本

法第七条第一项所称服务，系指以处理或使用商品

为内容而提供之劳务；其四，则为称服务者系指医疗

诊治，提供住宿饮食，从事车船运输等本质上具有卫

生或安全危险之劳务行为。后采第二方案．在施行细

则并未对其明文规定。

学者phillip kotter曾对服务界定义为：服务是

指一方提供另一方之任何活动与利益。属于无形，与

所有权无关。而且不一定要附在事实的产品上．其可

以独立自行产生。① 台湾学者朱柏松将服务定义为：

指不以物之提供为目的。由特定人对特定人所直接

或间接加以给付具有自然科学危险性之作为或不作

为。② 这一概念的提出是为了对台湾消保法中的服

务作出一定的限制性的解释。

从以上关于服务的一般概念及构成可见。尽管

学者认为将服务一体纳入消法关于服务责任的对象

存有质疑。但皆认为医疗服务应当属于消法所称的

服务范围。医疗行为既具有不以物的提供为目的。又

具有自然科学危险性的特征，恰恰符合学理上服务

适用的对象。我国消法上并没有将服务定义。而将服

务同商品并列。从法的解释上亦无法将医疗服务排

除在消法所指服务之外。

2．医疗行为与经营者

· 291 ·

我国消法未对经营者作明确的定义，考虑“经营

者”的定义时，应当注意“经营者”是以“与事业相关

联的目的”反复连续地实施各种各样的行为，而这些

行为人是与具有专门性的业务相联系的，进行这些

业务须掌握有关处理商品，提供服务方面的专门知

识和围绕专业须掌握有关处理商品、提供服务方面

的专门知识和围绕专业的各种相关信息，而且还须

具备交易中进行交涉的能力。③ 比较有问题的是消

法所规定的经营者是否仅限于商业上的盈利行为。

这一点被医疗界大为强调。认为是排除消法适用的

又一理由。事实上，企业的经营性，是指它基于一定

的经济且进行筹划运作、计较投入产出、进行经济核

算，以参与社会的经济、文化活动。经营的目的一般

是追求利润，在企业的运作中，设法获得超出所投入

的资金和财务盈余或经济利益也即营利性。但是经

营性不等于营利性。企业可以从事营利性经营，如一

般的竞争性企业；也可从事政策性经营或公益性经

营，如政府设立的水、电、公共 交通等公用事业性企

业或国有控股公司、政策性银行等。政策性、公益性

经营的企业所追求的不是在每一项具体的经营或交

易中获利．也未必是为其自身获得利润．而是在某种

宏观范围内追求一定的经济目的或社会经济效益。④

消费者权益保护是消费时代到来的结果。消费

者权益保护上的商品或服务责任是因消费目的而使

用商品或服务而产生的责任。而不是单纯的商业行

为所产生的责任。只要经营者将商品或服务提供给

消费者。是否营利并不在考虑之列。其关键并不在于

提供商品或服务之人究竟是不是营利。而在于其提

供的商品或服务是否为消费之用。解释上，区别消费

者和经营者的关键在于，二者在信息和谈判能力上

存在着差距。而这种差距的形成原因在于：第一。是

否反复持续进行同种行为(契约的缔结和交易)；第

二，社会是否要求其承担经营者的责任。⑤ 消法的目

的重在消费者本身这一概念。只要消费者身份成立，

对方即可称为经营者。

3．医疗行为与消费者

消费本来为经济学所使用，是相对于生产这一

概念的专门用语。是指人类在生活过程中。使用物或

① 朱柏松：《消费者保护法论》【m】，五南图书出版公司，1999：195

② 朱柏松：《消费者保护法论》【m]，五南图书出版公司，1999：196

③ 张严方：《消费者保护法研究》【m】，法律出版社，20__：121

④ 史际春：《企业法·公司法》fm]，中国人民大学出版社，20__：2

⑤ 杜颖：《日本(消费者契约法)的制定历史背景》【j】，载梁慧星编，《民商法论丛》，第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司，

2o02：556

· 292 ·

消耗服务的行为。而法学上使用消费、消费者则是自

1950年消费时代来临．人权、消费者权利运动发展

的结果。国际化标准组织iso认为：消费者是以个人

消费为目的而购买或使用商品和服务的个人。欧盟

指令定义消费者为：非以他的经营或职业为目的的

自然人主体。《牛津法律词典》定义消费者为：那些购

买、获得、使用各种商品或服务的人。依美国1990年

版的blacks law dictionary对消费者定义为：购买、使

用、持有及处置产品及服务之个人。从上定义可以看

出．经济学上的消费系在于谋求财货之取得、利用以

及分配．与法律之目的系在于论断当事人间之权利

义务．以及公平、正义之分配有所不同。故基于生产

或基于经销而接受商品或服务者，在经济学上，因生

产而消费故仍为消费之概念所吸收，但在法学上，则

不被纳入消费或消费者应有之概念、范畴之内。① 法

学上的消费者是指非以盈利为目的购买商品或接受

服务的个人。消费者有以下几点特征：(1)消费者是

指购买或接受服务的人；(2)消费者购买商品或者接

受服务时非以盈利为目的；(3)消费者是指购买或者

接受服务的个人。②

从以上概念可以看出医疗行为不是商品但属于

服务．病人接受医疗服务也即消费，患者接受医疗服

务是为了个人生命健康，为生活目的也极为明显。很

难说患者不是消费者，而不能以医疗行为的特殊性

而否认患者是消费者这一事实。“消保法既然在于规

范消费社会为消费者之任何国民之一切事物，则对

于行为之概念自应就各种行为之价值予以舍具而使

之抽象。因此，就消保法之立场而言，医疗行为也好，

或教育行为也好，均应不脱消费行为之抽象概念。只

是消保法即在规范消费社会．其消费行为或消费之

概念．自与市民法之行为概念应有区别之所在，而

且，医疗行为既然系以他人人体的诊断与治疗为其

客体，在其责任论断之具体内涵上，亦与其他行为有

差异之理由。”⑧

医疗行为本身极具科学性，但就人类满足生活

需要，就人类社会生活而言，仍属不可或缺的一种行

为类型。从法解释学上看，医疗行为不能不视为消费

的一个类型，患者就医不能不视为消费者。医疗消费

不仅是人类生活的重点．而且是极其重要的重点，它

毕竟是其他消费的前提。只要基于生活之目的的接

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

受服务就应视为消费，法律并没对消费设定范围。而

且现实上，消费、消费行为本身也无法有一个特定性

的概念界定。医疗界以医疗行为不是消费行为，患者

不是消费者，在说理上无法让人信服。固然，医疗行

为是有专业上的风险．但对患者来说何尝不是一种

危险承受。至于医师是不是应该依据消保法对其课

以无过错责任，这要从公平分配医患之间的利益和

风险．及消法立法的本旨来解决。

-)从消法立法目的看其对医疗行为的适用

从抽象的立场去认识消费行为的对象，显然在

消费对象上除了商品外应只有服务了，因此一定将

类似于医疗服务、教育服务、律师服务排除于服务概

念之外显然并不适当。不过最重要的问题在于，国家

为何对消费者特别立法，将服务类同于商品并加以

规范．并课以经营者较重的责任。

在一个高度发达的市场经济社会中，由于商品

的生产加工是在科技的主导下进行，并由此导致垄

断的形成。在广大消费需要的带动下，导致了生产和

服务的两极分化．使消费者同生产者在人力、财力、

物力3个方面差距巨大．沦为彻底的弱势群体。大规

模的生产总是意味着层层密密的 销售网，生产者同

消费者之间的距离拉大。在科技主导下的商品有较

高的科技信息，是普通消费者难以理解和掌握的，使

生产者和消费者之间的自由平等性丧失，一个普通

的消费者能同一个强大的医疗机构平等协商吗?消

费者能真正的自愿选择商品或服务对象需要有几个

假定的前提：(1)消费者同经营者地位平等；(2)消费

者应得到足够的信息，信息不完全就会影响决策的

理性；(3)必须有足够的可选择的伙伴。就第一个条

件。在民法上被抽象为“人”这一法律人格。“人”包括

“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、

有理智和感情的人类．但它是一个抽象的概念，把各

人的具体情况，如男女老幼、政治地位、经济实力的

差别．以及是雇佣人或者受雇佣人、生产者或者消费

者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象的符号“自

然人”。规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，

权利能力完全平等。对于社会中各种组织体，也是如

此⋯ ⋯无视其大小强弱而抽象为法人，这样就把复

杂社会中千差万别的民事主体简单化。④ 就第二个

条件，经营者提供的科技含量的增高，消费者掌握充

① 朱柏松：《消费者保护法论》【mj，五南图书出版公司，1999：233

② 王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》【j]，《民商法学》，20__：7

③ 朱柏松：《消费者保护法论》【m]，五南图书出版公司，1999：231 232

④ 梁慧星：《从近代民法到现代民法》lj1，载梁慧星编，《民商法论丛 第7卷，法律出版社，1998：237

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

分信息的机会越来越少，故因错误的信息而作出的

非理性选择会越来越多。就第三个条件，竞争导致垄

断的形成，可选择的交易对象越来越少。即使说有许

多银行、保险、医疗机构的格式条款也是惊人的相

似。这是古典契约理论的基本假定，实质上契约关系

是市民社会广泛的基础的社会关系，它也真实的反

映了经营者同消费者关系的现状。

特别是二战之后科技的应用、经济的高度发展，

形成了完全成熟了的市场，并继承了从前已具雏形

的消费社会结构，而开创了一个大量生产、大量销

售、大量消费的消费时代的到来。1962年美国总统

肯尼迪向国会提出保护消费者的《特别咨文》，即是

这一时代的宣示。

在这种社会结构中，消费者同经营者的平等性

互换性丧失。如果一旦消费者在消费过程中受到损

害，势必难以依现存的私法体系特别是民法获得救

济。为了法所追求的实质公正，迫切需要对消费者这

一特别的弱势群体予以救济。美国总统肯尼迪在特

别咨文中提出了消费者应有享有安全的权利、资讯

的权利、选择的权利、被重视的权利，后尼克松总统

又补充一个方便救济的权利。以后这些权利法案，不

但在各国确立，形成消费时代的特有法律— — 消费

者保护法。有别于民法的另一个社会法。市场供给的

商品的种类和量的增大，消费主体也扩大到几乎整

个市民社会的个体。传统法律将法基本上分生活世

界的法和交易世界的法两种．而随着消费问题的出

现，生活世界与交易世界发生接触，对调整该领域的

法提出了要求。①

消费行为在今天已不是一个单纯的事实问题．

而是人与人之间，人与国家、社会之间属于权利保

护、义务履行的问题。换言之消费者的问题已进展到

权利意识的层面，属于消费者权利保护的问题。②

现在的服务业具有同样的高科技品格。因此，一

旦消费者遇到提供服务业之人所提供的服务具有缺

陷时，往往对被害人造成巨大的损失．而被害人在权

益受到损害去寻求救济时。会面临同商品损害救济

一样的难题。如以现有的私法体系去主张必然会遇

到败诉的命运。所以包括我国少数立法在内将服务

同商品一并规定在消法中，对消费者予以保护。

就医疗服务而言，医疗服务提供者同患者不平

等的地位极其明显。

· 293 ·

(1)医疗服务行为的无形性。医疗服务行为的无

形性，致使患者难以把握其内容，更难以对其进行规

范化，结果必然导致患者难以做出合理的选择，当然

使患者受到损害时就构成救济上的死角。

(2)医疗行为的提供和接受具有同时性。由于医

疗机构分配的地域性，在一个地域的范围内无法形

成竞争，地域垄断优势比商品要更加明显，特别是交

通、信息不便的地方这种情况更为严重。

(3)信息不对称更甚。由于医疗行为的内容不确

切加上其高度的技术性，使患者的意向同医疗专业

者之间的信息无法广泛交流，无法形成合理的交易

基础条件。

这几个特点决定了国家势必要从立法上给患者

以救济。这几个不平等的特点也正是消法所要确保

救济的。从消法的立法目的上看，医疗行为正是消法

所要规范的对象。

二、消法的责任规范与医疗行为的适用

将服务比同商品一起课以严格责任，而不以医

师违反其注意义务为前提，目前除我国消法之外，尚

有巴西的《消费者保护法》，以及台湾的《消费者保护

法》。欧共体市场理事会亦曾在1990年提出提供服

务者之责任的指令案，欲将服务课以严格责任，但该

指令案目前仍未完成立法程序。本部分将针对消法

的规定，参照国外相关的规定与判例，最后通过法学

解释方法，以求合理的解决方式。

(一)国外关于服务业责任的规定

就国外有关服务业的立法，除对高度危险作业

如航空业采用无过失原则外，对其他服务业很少有

采用。

欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任

指令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体

1987年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，

亦将其责任范围限于产品，并不包括服务。

欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责

任指令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵

服务所造成的损害．与欧共体产品责任指令作相同

规范，亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国

中．除某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者

有过失为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成

极大的反弹．而后放弃无过失责任计划，而采用举证

① 杜颖：《日本(消费者契约法)的制定历史背景》[j-i，载梁慧星编，《民商法论丛》，第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司，

20__：554

② 朱柏松：《消费者保护法论》【m】，五南图书出版公司，1999：1

· 294 ·

责任倒置。在其第一条原则中规定：提供服务之人因

故意或过失于提供服务时，对于他人的健康以及身

体的完整性，或对于包含服务对象物的动产或不动

产的完全性所加的损害，负赔偿责任。证明故意或过

失不存在的责任，由提供服务的人负担。对故意或过

失的判断，应以提供服务的人的行为在通常而且可

预见条件下，是否确保正 当可期待的安全性来考虑。

既便是在美国对于消费者保护高度重视的国

家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、

餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。

对服务业一律课以无过失责任的国外立法仅有

巴西和台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规定，

服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务的

缺陷，服务的享受，以及费用不是或不正确的导致消

费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立法技术较不发

达，无太大的借鉴意义。

最值得讨论的是我国台湾的消保法关于服务业

的规范，依台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设

计生产制造商品或提供服务之企业经营者应确保其

提供之商品或服务无安全或卫生上的危险。企业经

营违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时，

应负连带赔偿责任，但企业经营者能证明其无过失

者，法院得减轻其赔偿责任。该两条立法将所有服务

业一并纳入无过错责任体系并课以严格责任，在台

湾引起很大的争议，并且随着台湾肩难产案的判决，

争论更为激烈。

由上比较分析可见．世界各国先进立法课以全

部服务业无过失责任只是极少数．且这少数立法在

实施过程中招致极大的非议．对这种立法的妥当性

表示怀疑。

(二)我国消法关于服务业责任的规定

我国消法第18条、第40条、第41条、第42条

规定了经营者的责任。如果单从第40条、第41条、

第42条看，我国消法对服务业的责任格式是：

由服务引起的损害—— 经营者承担赔偿责任

即未规定损害是由服务缺陷引起的损害，也没

相应的免责事由，事实上是一种绝对责任，将合理的

风险，发展的风险等皆归由经营者承担。如果依此理

解显然违背立法者本意。

我国台湾消保法在第7条中，将商品或服务的

企业经营者规定为结果责任，同我国消法极其类似。

不过在随后的实施细则中又作了限制规定．施行细

则第5条规定：商品于其流通进入市场，或服务于其

提供时，未具有通常可合理期待之安全性质．为本法

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

第7条第1项所称安全或卫生上的危险。但商品或

服务已符合当时科技或事业中水准者不在此限。(第

1项)前项所称未具有通常可合理期待之安全性，应

考虑就下列事情认定之：(1)商品或服务的标识说

明；(2)商品或服务可期待之合理使用或接受；(3)商

品或服务流通进入市场或提供之时期。(第2项)商

品或服务不得仅因其后有较佳之商品或服务，而被

视为有安全或卫生上的危险。(第3项)

安全性．在外国法中是纳入成立商品缺陷的必

要因素，如果商品欠缺当然被期待的安全性应认为

商品具有缺陷。从法条上看，我国消法第18条“符合

保障人身或财产安全上的要求”，似乎也是缺陷的判

断标准，同台湾的“通常可期待，安全性”、外国法上

的“当然被其待之安全性”相似。欧盟理事会1990年

公布《关于一般制造物安全之补充建议》中关于商品

的安全概念规定在第2条中，称安全产品者，系指包

括预计的耐用期间，在通常或合理的预见可能使用

状态下．特别是在考虑下列各点的前提下，不具有任

何危险，或虽具有危险，但其危险被加以容许，而且

系被认为对于人类的安全与健康加以保护的高度标

准相互一致的产品：(1)包含关于构造、制作、包装、

组合条件、保持或配置等在内的产品的特质；(2)关

于产品的表示、标签、操作上或使用上的指示等制造

人所给予的信息；(3)该产品所产生的直接或间接的

影响，以及其与其他产品相互使用时所产生的影响；

(4)该产品合目的性的使用，或合理的预见使用，特

别是产品提供者关于产品使用的特别表示，当然，产

品对小孩亦应属于正常无疑；(5)较高安全性或较低

危险性产品的取得可能性，不能作为产品系属不安

全或危险的判断依据。

以上为欧洲理事会关于产品“当然可期待安全

性”的判断．尽管以上的解释只适用商品，但由于服

务本身的科技性，我国将商品和服务并列，应当认为

这种判断对解释我国消法第18条有重要的参考价

值。

由上分析可见我国消法尽管在18条规定了商

品或服务应符合安全期待，并用了“缺陷”二字，似乎

应为无过失责任。但在后面条文却将服务责任规定

为绝对责任，立法技术明显粗糙，离开强大的侵权责

任原理，消法实难建立自己独立的责任体系。将所有

服务业不分服务内容的不同一并课以绝对责任，无

视服务的多样性及其性质的差异性，严重违背类型

化立法原则。以特别法的形式扩大其适用范围，对民

法产生巨大的排挤效果，也使法律体系发生混乱。

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

事实上，是否应对服务业(包括医疗服务)课以

无过失责任，乃系关系重大的一种政策问题，涉及社

会整体资源运用与责任的分担问题，在国外往往涉

及社会资源之有效分配问题，亦于法律经济攸关，故

国外政策往往系以法律经济分析的角度分析得失利

弊。① 我国消法立法过程未见相关利弊分析，亦未见

对此种立法可能产生的影响的评估，明显不当，这并

不是立法者本意。我国台湾自其消保法实施以来，对

服务业一律课以无过失责任引起较大反响。特别是

肩难产案判决后，纷纷要求对其做出限制解释，将医

疗服务无过失责任排除在外。台湾肩难产案．② 原告

主张其母自民国八十三年六月起到被告医院，由郑

医师进行产前检查，并由同年1o月5日由郑医师接

生，产下原告。原告父母不久发现原告右手不能活

动，经诊断为右肩神经损伤，系属肩难产。就被告是

否有过失，台湾大学医学院意见书认为：肩难产在科

学上有时不可预测。台湾”卫生署”医事审议委员会

亦认为现代医学认为肩难产是个不可预知。无法完

全预防的紧急状况⋯⋯本案肩难产后．医师处理过

程符合目前医学的认知。台北地方法院判决认为：本

案医师在医疗过程中，并无应注意而不注意的情况，

因而认定被告并无过失，乃依消保法第7条第3项。

减轻被告十分之一之赔偿责任。此案判决后．台湾医

· 295 ·

学界、法学界学者纷纷表示不同见解，大多

对此案判决提出不同意见。

值得注意的是无过错责任不是结果责任，在国

外就商品无过失责任而言有大量的除外规定。如未

将产品投入流通、不可避免的危险、不可预见的瑕疵

等。我国在产品责任中亦规定不可避免的风险，发展

风险作为免责事由。我国消法将服务、商品并列，商

品责任这些除外规定，事实上对我国 服务业责任除

外规定不无借鉴意义。

三、医疗行为适用消法的范围

根据前几部分的讨论医疗行为适用消法的范围

总结如下：

1．者为消费者，受消法的保护。

2．师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的

主体。

3．患关系为消费关系的一种形态。

4．疗服务受消法规范，特别是消费者权利、经营

者义务、定型化契约、消费资讯方面的规范。

5．于消法本身责任规定不清，不能适用。对医师

的责任应以过失责任为原则。

6．医疗广告、包医包治、祖传秘方等医疗行．为，

构成民事欺诈行为的可适用惩罚性赔偿。

(收稿：2o07一o9—05)