数罪并罚制度范文
时间：2023-03-06 13:50:01
数罪并罚制度范文第1篇
【关键词】：数罪并罚罪数限制加重原则
一、我国数罪并罚制度的不足
(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确
罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。
要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。
（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确
对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”
这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。
(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当
我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。
1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则
如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。
2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则
我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。
⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清
国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法
（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统
在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。
对于数个剥夺政治权利,其中一个为的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。
二、完善我国数罪并罚制度的建议
（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善
1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义
（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义
定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]
（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义
量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]
2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善
刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。
在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议
1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：
第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。
第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。
第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。
第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。
第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。
2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法
分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。
作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。
对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]
(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善
我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。
当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。
总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。
(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善
对于一人犯数罪所并处的附加刑为剥夺政治权利的数罪并罚，应当在数个剥夺政治权利的最高期限以上总和刑期以下，酌情决定应当执行的期限，但有期限的剥夺政治权利的数罪并罚，最高期限不得超过十年，这样就可以与刑法第五十七条第二款“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下”的规定对应起来。
数罪并罚制度范文第2篇
一、数罪并罚制度概述
（一）何谓数罪并罚？
数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯的数罪进行合并处罚。数罪并罚应同时符合以下三个条件：第一，必须一人犯有数罪。这是数罪并罚的前提条件，如果一个人的行为不构成数罪，就谈不上对数罪进行合并处罚。关于一罪与数罪的区分标准，中外刑法理论中主要有行为标准说、危害结果标准说、法益标准说、犯罪构成标准说等观点，目前犯罪构成标准说是我国刑法学界的通说。[①]即应以犯罪构成的个数来确定罪数的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪，但同时也要注意不能违背“禁止重复评价”的原则。第二，一人所犯的数罪，必须是指在判决宣告以前一人犯数罪，或判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子还有未经处理的漏罪，或判决宣告以后，刑罚执行过程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有这三种情况下的数罪，才能实行数罪并罚。第三，数罪并罚不是对犯罪分子数个犯罪简单相加处罚，而是先对犯罪分子所犯的各罪分别定罪处罚，然后再根据数罪并罚的原则决定该犯罪分子应执行的刑罚。
（二）为什么要数罪并罚？
一人犯数罪，自古以来即已有之。对于数罪如何处罚，历代法律也多有规定。我国古代刑法对一人犯有数罪，同时或先后被告发的，也实行合并处理的办法。中华人民共和国的刑事立法对数罪并罚也多有明文规定。《中华人民共和国惩治反革命条例》第15条规定：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑者外，应在总和刑以下，多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处刑。”但在司法实践中，经常适用的是综合数罪、酌情定刑的办法。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和数罪并罚的具体方法作了较为全面、系统的规定，从而为司法机关正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据。
1、是罪责刑相适应原则的必然要求。量刑的依据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。一人犯一罪与一人犯数罪相比，无论在行为的社会危害性上，还是在行为人的人身危险性方面，无疑都大得多。因而犯数罪的人理所当然应受到更为严厉的社会谴责和否定评价。对犯数罪的人实行并罚体现了从重的精神，即使在数罪中最高刑为死刑或无期徒刑时只执行死刑或无期徒刑，分别定罪量刑也表明了社会对犯数罪谴责的严厉程度远大于犯一罪的。
2、是有罪必罚、一罪一罚原则的内在要求。马克思曾经指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而得不到应有的惩罚，或犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有差别，就不可能遏制犯罪现象的发生，良好的社会秩序的建立也就只能是海市蜃楼。正因为此，有罪必罚、一罪一罚作为一项刑事法领域的基本原则才被广为承认。建立数罪并罚制度正是因应这一原则的体现。
3、是实现刑罚目的的必然要求。犯罪是对社会正常秩序的违背和否定，刑罚则是对犯罪的否定之否定，通过这种否定之否定的过程，从而表达社会正义理念，达到恢复正常社会秩序的目的。倘若对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上不作区别，就既不能实现遏制犯罪的目的，导致犯罪行为给社会造成的危害与犯罪人所受的惩罚明显失衡，也不能实现刑罚预防犯罪的目的。[②]
（三）如何进行数罪并罚？
数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚时所依据的规则，其功能在于确定对于数罪如何进行并罚。数罪并罚原则是数罪并罚制度的核心和灵魂，决定着数罪如何进行并罚。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面又从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及适用效果。综观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则主要有四种：吸收原则、并科原则、限制加重原则和折中原则。
我国数罪并罚的原则以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为辅的折衷原则。其特点是全面兼采各种数罪并罚原则，其中限制加重原则的适用居于主导地位，吸收原则和并科原则居于辅助地位，各种原则均无普遍适用性，每一原则仅适用于特定的刑种。具体规定数罪并罚制度的条文集中体现在我国刑法第69条、70条和71条当中。具体可阐释如下：1、判决宣告以前，一人犯有数罪的，应当对所犯各罪分别量刑，然后按照刑法第69条规定的原则和方法，决定应当执行的刑罚。2、判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应对新发现的罪作判决，把前后两个判决所判处的刑罚，在最高刑期以上总和刑期以下，决定应当执行的刑罚，此为数罪并罚的“先并后减”方法。3、判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，在数刑中最高刑期以上总和刑期以下决定应当执行的刑罚。此为数罪并罚的“先减后并”方法。
二、数罪并罚实践运作中的问题及对策
（一）法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当突出
1、问题
调研中发现，目前在我市的司法实践当中，数罪处罚之后感觉没有并罚、少并罚的现象比较突出，大量的法院判决最终决定执行的主刑刑期仅略高于甚至等于数刑中的最高刑期，给人一种“数罪不并罚”的感觉，显得不尽严肃。以浦江县人民检察院为例，该院在2005、2006和2007三年中的数罪并罚案件共计53件，多数案件在处理上都还可以接受，但也有少部分案件疑似存在问题——尤其是并罚后的结果与数刑中的最高刑相比显得没有并罚，给人以司法不严肃的感觉。如在张某、强制猥亵妇女案中，法院判决张某犯罪，判处有期徒刑五年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；最终决定合并执行有期徒刑五年。又如楼某受贿、贪污一案，法院判决其犯，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年；决定合并执行有期徒刑三年。其他地区类似的案件同样也较多，如金华市婺城区人民检察院办理的李某保险诈骗、诈骗案，李某因犯保险诈骗罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币18万元。[③]
2、对策
应当说，法院判决的结果是符合我国刑法的数刑中最高刑期以上（包含本数）、总和刑期以下（最高不超过20年）这个规定的。问题在于，这样处理尽管“于法有据”，但似乎没能很好地体现罪责刑相适应的原则，给人的感觉就是犯罪人尽管犯了数罪，但最终被处罚仅仅是被罚了一个罪，没有做到罚当其罪。再退一步讲，犯罪人犯数罪表明行为人的人身危险性和社会危害性较一般为大，根据数罪并罚的原则对其进行并罚已经是“便宜”处理，现在并罚时又不能体现并罚或者少罚，就更难以体现罪责刑相适应的刑事法治原则了。另一方面，诸如、猥亵等犯罪均系严重侵犯他人人身权的罪名，危害甚大；贪污、受贿、等职务犯罪一直以来都是国家严厉打击的罪种。毋庸讳言，这种判决处理也给司法带来了一定的负面影响。调研中得知，实际上，法院在判决并罚时对于并的刑期幅度一般并无具体比例，各地只是内部掌握，但对于未成年人犯数罪并掉的刑期一般则可达2/3的刑罚幅度。一如前述，法院的判决也是在法定的范围下作出的，是符合法律规定的，这样，就给我们检察机关的抗诉工作带来了难题：由于其“于法有据”，故即便检察机关认为其没有做到罚当其罪从而提起抗诉，一般来说抗诉成功的可能性也并不大。为此，我们建议在合适的时候可以对此作出修改，规定数罪并罚时要在数刑中最高刑期以上（不包含本数）、总和刑期以下（不包含本数）量刑。还是以前述楼某受贿、贪污一案为例，修改后法院判决就应在有期徒刑一年以上（不含一年）、两年以下（不含两年）量刑。这样才能更好地体现罪责刑相适应，真正做到罚当其罪、不枉不纵。此外，就法院而言，也宜在审理数罪并罚案件时切实查清犯罪事实，恰当判断犯罪人的人身危险性和各个行为的社会危害性，准确运用刑罚制度对犯罪人进行评价，判决以符合实际的刑期。
（二）对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧
1、问题
对于判决宣告以前一人犯有不同种数罪的应实行并罚，没有任何疑义，这也正是数罪并罚制度能够发挥效能的基础。但对于判决宣告以前一人犯同种数罪是以一罪论处还是以数罪进行并罚，调研过程中争议较大，实践中各地的做法也不尽相同。“一罚说”主张对同种数罪一律不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可；“并罚说”认为对同种数罪应一概实行并罚；“折衷说”则主张以一罚作为基本的处罚方法，以并罚作为补充，即当所犯的罪行具有两个以上法定刑幅度时不实行并罚，在只有一个法定刑幅度时则实行并罚。[④]
2、对策
对此，我们认为原则上对同种数罪应以一罪论处，但在以一罪论处不符合罪责刑相适应原则或前后犯罪相隔时间较长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格情节处理时，应实行并罚。理由主要有以下几点：第一，我国刑法将诸多同种数罪规定为一罪的从重、加重情节或法定刑升格的情节；如刑法第236条将妇女、奸淫多人作为法定刑升格的情节；第292条将多次聚众斗殴作为法定刑升格的情节；这也从一个侧面表明对于同种数罪原则上不并罚，而只需根据刑法规范条文进行处理即可。第二，“我国刑法分则的大多数条文针对同种性质犯罪中各具体犯罪的数额、情节、后果和次数等规定了相应的轻重有别的法定刑幅度。这样，在遇有同种数罪的情况时就可以针对该同种数罪的具体情况，确定与其相应的法定刑幅度，以决定刑罚。即使对于只规定了一个法定刑幅度的罪种，这个法定刑基本上仍然是相对确定的法定刑，即在明确的最高刑与最低刑之间有供选择的刑种和刑度，在这种情况下遇有数罪，同样可以针对该数罪的具体情况，在该法定刑幅度内选择与其相应的刑罚”，[⑤]不实行并罚也可以做到罪责刑相适应。如刑法第383条对贪污犯罪根据数额的不等分别规定了四种量刑幅度；第266条对诈骗罪根据数额大小或情节严重程度规定了三种不同的量刑幅度。第三，有些犯罪本身可以包含多次行为，没有必要实行并罚。第四，有利于从整体上考虑和评价犯罪人的人身危险性和社会危害性，操作起来较为便利。[⑥]而对于同种数罪实行并罚则需要同时具备两个前提条件：一是以不违法刑法规定为前提，如果刑法条文对于这种情形的处理作出了以一罪论处的明确规定，就不能实行数罪并罚，这也是依法办案的本来涵义和内在要求；二是以罪责刑相适应原则作为基本的考量标准和依据，只有在以一罪论处不能体现罪责刑相适应原则的情况下才能实行数罪并罚，反之则否。事实上，曾在四省流窜作案、在全国引起巨大轰动的董文语故意杀人、抢劫、、盗窃和侮辱尸体案中，董文语虽然杀死6人，但判决也仅是以一个故意杀人罪对其多个杀人的行为予以评价的，并没有对其以同种数罪进行并罚。当然，对于其故意杀人罪和罪、抢劫罪、盗窃罪、侮辱尸体罪等异种罪名则是以数罪并罚论处的，金华中院最终判处董文语一人犯五罪，数罪并罚决定执行死刑，，并处没收个人全部财产，这也正是遵循我国刑法数罪并罚规定的体现。
（三）普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则
1、问题
众所周知，我国刑法规定了普通犯罪，同时也规定了不少同类的特殊犯罪，在犯罪人的数个行为同时触犯普通犯罪与同类特殊犯罪时，要适用数罪并罚。[⑦]这一点乍看起来没有问题，但仔细推敲，似乎法律规定也存在着不尽合理之处——尤其是在诈骗类犯罪中体现的尤为突出。如在普通诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪以及其他金融诈骗犯罪并存的情形下，可能犯罪人所实施的行为基本——甚至完全——相同，但就是由于侵犯了不同的客体和法益，便触犯了不同的罪名，从而被数罪并罚。这类案例目前在我市的司法实践中相当普遍，在金华市婺城区人民检察院、东阳市人民检察院、永康市人民检察院等办理的案件中均出现了大量实例。如在金华市婺城区人民检察院办理的张某保险诈骗、诈骗案中，犯罪人张某因犯保险诈骗罪被判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币13万元。该院办理的类似案件在2007年一年内即多达二十余件。又如在东阳市人民检察院办理的朱某诈骗、合同诈骗一案中，朱某实际上就是实施了两个完全相同的欺骗行为，只不过一个是对普通主体实施的，另外一个是对市场交易主体实施的，由此便触犯了诈骗罪和合同诈骗罪两个罪名，从而被数罪并罚。
2、对策
实际上，倘若犯罪人的行为只是侵犯了同一客体、法益，应该说一般不会被判处这样的刑罚幅度，仅仅因为侵犯的客体不同就要数罪并罚，对犯罪人而言似乎有些不公。毕竟，这样对犯罪人进行数罪并罚一般来说肯定要比单纯对其以一个罪名论处要重。这里就难免会有一个疑问：这样处理会不会有悖于罪责刑相适应的原则呢？对于犯罪人来说，其所实施的行为是同一的，其人身危险性、社会危害性也可以说是同一的，那么对其进行数罪并罚客观上会不会出现加重处罚的实体非正义的结果呢？从调研情况来看，回答应该是肯定的。对于这个问题，司法实务界已然早已发现，一些地方（如浙江省东阳市）的法院、检察院两家几年前即对此达成一致认识：对于诈骗罪与合同诈骗罪同时存在的情形下，以其中量刑重的一罪名论处，而不适用数罪并罚。双方达成共识以来，对于该类案件的处理状况良好，但这并不意味着前面所说的问题完全得到了解决。目前存在的问题在于：一是这仅是部分地区的类似于“内部盟约”的规定，其效力、合法性等都还有探讨的空间；二是这种法、检协商统一处理此类案件的做法仅在个别地区实施，并不具有普遍性；三是规定适用的情形主要适用于汽车租赁诈骗类犯罪的情况，即犯罪人实施了多次诈骗汽车的行为，其中被害人既有汽车租赁公司等具有市场交易经营资质的主体，也有普通的个人主体；并不适用于所有的普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时的情形。为此，我们建议可由最高人民法院在合适的时机出台统一的规范，规定在这种普通犯罪与特殊类型的犯罪并存时可以其中量刑重的一罪论处，以更好地贯彻罪责刑相适应的原则，保障犯罪人的权益。
（四）数罪并罚情形下能否适用缓刑，看法不一
1、问题
调研过程中发现，对于数罪并罚的犯罪人能不能适用缓刑这个问题也存在不一致意见。根据我国刑法第72条之规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。据此，有些人认为，在数罪并罚的情况下，犯罪人一人犯有数罪，表明其人身危险性和社会危害性均比单一犯罪来的要重，故数罪并罚情形下不能适用缓刑。同时在数罪并罚的情况下，不能依据执行刑而应依据宣告刑来决定是否适用缓刑，也就是说即使数罪的总和刑期在三年以下时也不能考虑适用缓刑。但在调研过程中也有针锋相对的观点认为，数罪并罚并非适用缓刑的排除条件，只要并罚后量刑可以在三年以下，判处缓刑后不致再危害社会，同时又非累犯，符合宣告缓刑的条件，就可以判适用缓刑。这里同时还要考虑其有无自首、立功和退赃等法定和酌定减轻、从轻情节。
2、对策
我们认为，对于这个问题，从朴素的法律意识的角度来说，在数罪并罚的情况下，犯罪人的人身危险性和社会危害性的确较一般犯罪人要来的大，但并不就必然排除缓刑的适用。只要数罪并罚最终决定执行的刑罚系可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的，同时适用缓刑又不至于危害社会的，即可宣告缓刑。也就是说，刑法第72条规定的缓刑适用条件中的“三年以下有期徒刑、拘役”为执行刑，而非宣告刑。而且，从法条的规定上来看，也并没有排除数罪并罚适用缓刑的可能性。实际上，虽然刑法对于数罪并罚情况下能否适用缓刑没有明文规定，但最高人民法院1996年在有关经济犯罪的司法解释中曾规定，“对经济犯罪的被告人数罪并罚时不适用缓刑”，不过该解释现在已被废止。之后，最高人民法院在此问题上又改变了之前的态度和立场，在其所作出的《审判严重刑案中具体应用法律的若干问题的答复》（三）35中明确规定：“实行数罪并罚……符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑”。从而使得这个问题的争吵有了一定的定论。事实上，我市也已经出现了这样的判例，如在武义县院办理的未成年人李某盗窃、非法侵入住宅一案中，法院判决其犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月；两罪合并决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，缓刑一年。最后，需要强调指出的是，对于数罪并罚法院判决宣告缓刑的，检察机关应加强审查，严格依法确保判决的合法和合理性，提高司法水平；同时加强对罪犯缓刑改造状况的法律监督工作。
（五）数罪并罚案件中自首、立功等量刑情节的评价做法不一，参差不齐
1、问题
当前的司法实践中，数罪并罚案件中存在自首、立功等情节的不在少数，甚至有相当一部分比例的案件都存在着几种情节杂糅的问题。在调研中发现，对于数罪并罚的案件中犯罪人存在自首、立功、退赃等法定或者酌定的减轻、从轻情节的，如何对其减轻、从轻情节予以评价，认识不一。究竟是适用学界所称的“综合适用原则”，即先对数罪进行并罚后再体现对其的减轻、从轻量刑，还是适用学界所称的“分别适用原则”，即先对各罪进行减轻、从轻量刑后再进行并罚，又或是其他的顺序，现行法律对此无明确规定，各地做法不一，有时甚至仅依承办法官的个人偏好，争论较大。应该承认，采用不同的次序进行论处，表现在结果上会有一定的差异，个别时候甚至差异相当大。
2、对策
实际上，对于数罪并罚中量刑情节如何适用和评价的问题几年前已有人关注。在此，我们认为无论是“综合适用原则”还是“分别适用原则”，其适用都有内在的缺陷和弊端。倘若将二者结合起来适用，即以量刑情节的分别适用原则为主、综合适用原则为辅则可以兼采二者之长。理由有三：一是把量刑情节适用于决定合并执行的刑罚不符合刑法规定。量刑情节有从重、从轻和减轻之分，根据刑法有关规定，从重和从轻是在法定刑幅度以内决定应判处的刑罚，减轻则是在法定刑以下决定应判处的刑罚。也就是说，适用量刑情节对各种犯罪裁量决定刑罚是以法定刑——而非宣告刑为基础的。对数罪分别量刑后，在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下决定数罪应合并执行的刑罚，所依据的是各罪的宣告刑而不是法定刑。如果在决定合并执行的刑罚基础上适用量刑情节，这时量刑情节的适用就不是以法定刑为基础而是以宣告刑为基础，这与刑法关于适用量刑情节以法定刑为基础的规定不相符合。二是我国刑法中量刑情节的适用范围是特定、法定的，只有在法律规定的情况下才会适用。刑法分则中规定的量刑情节一般只适用于某些特定的犯罪，即便是刑法总则中规定的量刑情节也不一定完全适用于行为人所犯的任何数罪。如刑法第65和66条规定了一般累犯和特别累犯制度，但对于再犯的量刑情节在第356条又予以专门规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，根据特别条款优于一般条款的原理和2000年《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对依法同时构成再犯和累犯的被告人，一律适用刑法第356条规定的再犯条款予以从重处罚，不再适用累犯条款。三是对于自首等刑法总则中规定的可以通用于刑法分则各罪的量刑情节，在数罪并罚的具体案件中则可以采用综合适用原则，这样有利于对犯罪人总体上作出评价，从而对其适用量刑情节。
此外，对于立功、自首等量刑情节的评价，应同时遵循以下几个原则：一是坚持功赏相适应原则，功多大就体现多大，既不能对立功行为因为案件本身的严重性而不予体现，也不能“立小功、减大刑”；二是坚持平衡性原则，既应当注重判决前立功减轻处罚与判决后立功减刑相平衡，防止规避法律，也要注重该案量刑与其它类似案件量刑之间的平衡，防止忽轻忽重，以确保罪责刑相适应；三是要保证刑法预防、惩治犯罪功能的实现，鼓励犯罪人主动投案自首，尽可能地节约司法资源。
三、代结语
“数罪并罚制度是刑罚具体适用中的一项重要制度，既是一个重要的刑法理论问题，也是刑事司法实践所必然面临的问题之一。数罪并罚是罪刑相适应原则的必然要求，是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求，是实现刑罚目的的必然要求。”[⑧]在刑罚的具体运用中，要从根本上解决前文提及的数罪并罚的问题，不仅有待于理论上的进一步探讨，还需要在将来的立法、修法上予以完善。在这个过程中，关键在于准确把握数罪并罚的要件，适当运用并罚的原则与方法，具体领会数罪并罚制度的本旨。惟此，才能做到罪得其所、罚当其罪，从而构建起社会主义社会合谐的罪责刑体系。
①参见于志刚主编：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2000年版，第287－288页。
②参见王宇声：有关数罪并罚的几个问题，中国法院网，2008年9月23日访问。
③当然，也有一些地方的数罪并罚案件法院判决体现的较好，如浙江省武义县、磐安县范围内的数罪并罚案件法院判决在整体上不论是从严格的法律角度审视还是凭借朴素的法律意识和感觉，基本上都还可以接受，并罚后减的不多，与其罪刑大致相当。
④参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第772页。
⑤张小虎：同种数罪不应实行数罪并罚，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第2期。
⑥参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第462页。
⑦这种情况与一个行为同时触犯普通犯罪和同类特殊犯罪的情况不同，后者属于法条竞合，一般应按照特别法优于普通法、重法优于轻法的原则处理。
数罪并罚制度范文第3篇
(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确
罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。
要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。
（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确
对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”
这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。
(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当
我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。
1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则
如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。
2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则
我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。
⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清
国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法
（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统
在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。
对于数个剥夺政治权利,其中一个为的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。
二、完善我国数罪并罚制度的建议
（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善
1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义
（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义
定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]
（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义
量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]
2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善
刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。
在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。
（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议
1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：
第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。
第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。
第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。
第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。
第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。
2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法
分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。
作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。
对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]
(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善
我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。
当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。
总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。
(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善
对于一人犯数罪所并处的附加刑为剥夺政治权利的数罪并罚，应当在数个剥夺政治权利的最高期限以上总和刑期以下，酌情决定应当执行的期限，但有期限的剥夺政治权利的数罪并罚，最高期限不得超过十年，这样就可以与刑法第五十七条第二款“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下”的规定对应起来。
综上所述，为了充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪方面的积极作用，严格贯彻法律面前人人平等、罪责刑相适应等刑法原则，一方面，应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定；另一方面，司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神，正确适用法律，准确定罪量刑。只有这样，才能真正实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制要求，维护法律的严肃性，促进社会主义法制建设，保障现代化建设事业的顺利进行。
【摘要】：数罪并罚这项十分重要的刑罚制度，无论是在立法上还是在司法实践中，都有一些亟待完善、解决的问题。为了充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪方面的积极作用，一方面，应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定；另一方面，司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神，正确适用法律，准确定罪量刑。只有这样，才能真正实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制要求，维护法律的严肃性，促进社会主义法制建设，保障现代化建设事业的顺利进行。
数罪并罚制度范文第4篇
关键词数罪并罚 罪责刑相适应 限制加重原则
数罪并罚是指法院对一人犯数罪,分别定罪量刑,并根据法定原则与方法,决定应当执行的刑罚。数罪并罚,作为罪责刑相适应原则的必然要求,是对一人所犯数罪准确评价的结果,也是刑法功能发挥、目的实现的途径,在我国的刑罚体系中占有重要的地位。然而,由于我国现行刑法典没有对79年刑法典中的数罪并罚制度进行修改和完善,随着司法实践的深入,数罪并罚制度中的一些疑难问题日益显现,并引起了理论界和实务界的争议。由于司法实务中对这些疑难问题的处理并不统一,这势必影响法律的尊严,进而影响依法治国,建设社会主义法治国家目标的实现。因此,对其中的一些争议问题进行深入的探究,无论对我国的刑法理论和司法实务都具有重要的意义。
一、同种数罪是否并罚问题
同种数罪,即相同罪名的数罪,是指行为人基于相同的主观罪过实施的行为,数次触犯了刑法规定的相同罪名的数罪。然而,对判决宣告以前一人犯同种数罪是否并罚问题,理论界却存在较大的争议。概括起来,有以下三种观点:其一为一罚说,即否定说。该说认为同种数罪无需并罚,只需按一罪酌情从重处罚,即只需将同种数罪作为一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。其二为并罚说,即肯定说。此说显然与否定说尖锐对立,明确主张同种数罪应毫无例外地实行并罚。其三为折中说。主张对同种数罪是否实行并罚不能一概而论,而应以能否达到罪责刑相适应为标准,决定对具体的同种数罪是否实行并罚。对于能够达到罪责刑相适应的,无需并罚。反之,则应实行并罚。
本人认为,对判决宣告以前一人犯同种数罪的没有实行并罚的必要。首先,刑法事实上将许多同种数罪规定为一罪的从重情节或加重构成的情节。例如,《刑法》第263条就将多次抢劫作为加重构成的情节。其次,刑法分则条文中绝大部分针对同种性质犯罪中各具体犯罪的数额、情节、后果、次数等的不同规定了几个法定刑幅度,在遇有同种性质的犯罪时,就可以针对该同种数罪的具体情况确定与其相适应的法定刑幅度,不实行并罚完全可以做到罪责刑相适应,相反,按照并罚论则可能导致罪刑不均衡。例如,在犯罪人妇女几十人、没有其他恶劣情节的情况下,若按照并罚说最多数罪并罚判处其有期徒刑二十年;但依照一罚说则可能判处其无期徒刑或者死刑。哪一个更能体现罪责刑相适应,我们不难而知。再次,对同种数罪不并罚能够与连续犯、惯犯等特殊形态的犯罪的处罚保持一致,从而维护数罪并罚制度内部的同一性。最后,将同种数罪以一罚论处,有利于从整体上考虑犯罪人的人身危险性,从而能够对其更准确地进行刑罚的裁量。关于折中说,看似较好的解决了同种数罪的难题,但它其实破坏了一个制度内部应有的同一性,缺少了一个贯彻始终的标准,增强了法律的随意性,给人留下我国刑法以惩罚犯罪为唯一目的的口实,不利于维护法律的尊严和社会的稳定团结。当然,在犯罪人数次伤害致数人轻伤的情况下,按照我国《刑法》第234条第1款的规定,坚持一罚论对其最多可能定格判处三年有期徒刑,但如果按照并罚论,三年的限制就可以轻而易举的突破,从而达致罪刑均衡。但我认为这是我国立法上的缺陷造成的,而不能成为坚持折中说的理由。我们完全可以通过刑法的修改适当提高某些规定过轻、难以容纳同种数罪的法定刑,并适当增设量刑幅度,从而最大限度地适应罪刑均衡和罪责刑相适应的要求。
二、不同种有期自由刑的并罚问题
客观地说,在我国现行刑法典中,当一人触犯数个罪名时,必定会出现对其判处不同种有期自由刑的情况。然而,对于一人犯数罪被分别判处不同种有期自由刑时该如何并罚的问题,理论界也有很大的争议。
本人认为,折算说没有分清楚不同种有期自由刑的性质,由于各种自由刑的不同,犯罪人服刑期间的待遇、执行场所、法律后果等方面也存在差别,因此会出现将轻刑向重刑升格的现象。吸收说主张重刑吸收轻刑,只执行重刑的做法,违背了有罪必罚的刑罚原则,势必会放纵犯罪,体现不出对数罪从重处罚的原则。分别执行说实际上采取的是并科原则,违背了对一个犯罪人只能执行一种主刑的规则。折中说意图避免前三种学说的缺陷,但实际上折中不仅未能从根本上消除各自观点的缺陷,反而还导致了多种并罚方法并存,违反法律适用统一性的弊端,不利于维护法律的威严。至于有限酌情分别执行说和按比例分别执行部分刑期说,无论是“有限制酌情”分别执行还是“按比例”分别执行,都违反了对一个犯罪人只能执行一种主刑这个规则。
三、同种附加刑的并罚问题
在数个宣告刑中,可能会出现数个剥夺政治权利、数个罚金、或数个没收财产的情况,对剥夺政治权利与剥夺政治权利、罚金与罚金、没收财产与没收财产应当如何并罚的问题,由于我国现行刑法没有作出明确规定,理论界和实务界也存在分歧。主要观点如下:第一种观点是回避说或择一裁量说。主张同种附加刑并罚是不可能实际存在的问题,在司法实践中审判人员完全可以根据犯罪人的经济能力和具体案情,针对其中的一个犯罪灵活判处一个附加刑。第二种观点是并科和吸收说。此说主张对于有期限剥夺政治权利及罚金、没收部分财产,应采用并科原则;对于和有期限的剥夺政治权利,没收全部财产和没收部分财产,应适用吸收原则。第三种观点是吸收和限制加重说。此观点主张对于和有期限的剥夺政治权利,没收全部财产和没收部分财产,应采用吸收原则;对于数个有期限的剥夺政治权利,数个罚金以及数个没收部分财产,均应采取限制加重原则。第四种观点是吸收、限制加重择一裁量说。主张对于数个剥夺政治权利中有的,应适用吸收原则,如果均为有期限剥夺政治权利的,应适用限制加重原则;对于数个罚金或没收财产的,首先应只选择执行一个罚金或没收财产,必要时可适用限制加重原则。第五中观点是限制加重、吸收和相加原则说。主张判决宣告以前一人犯数罪,被判处数个罚金刑的采取限制加重原则,即在数罪判处的总金额以下,数刑中最高金额以上酌情决定执行的金额。判决宣告以前一人犯数罪被判处数个剥夺政治权利的采取重刑吸收原则。数刑中有数个没收财产的采取相加原则。第六种观点是限制加重说。主张对整个同种附加刑均应适用限制加重原则。
本人认为,同种附加刑之间存在的现实可能性是不容置疑的,而且试图靠回避某个问题从而解决这个问题不是一个问题应有的解决之道,因此回避说并不可取。在处理这个问题时,我们应该遵循的规则是:这种并罚方法既能够保证数个附加刑的实际执行,又能够实现刑罚的功能。这样看来,只有吸收和限制加重说较好的解决了这个问题。理由是:在能够对同种附加刑进行并科处罚的情况下进行并科处罚会使刑罚失之畸重,是绝对报应刑观念的体现,不利于对犯罪人的改造;而且并科之后执行的效果在绝大多数情况下并不理想,这反而降低了法院判决的权威性,削弱了刑法的尊严。如果对于数个有期限的剥夺政治权利,数个罚金以及数个没收部分财产,采取限制加重原则,则既能够避免并科说刑罚畸重的弊端,体现刑罚人道的一面,又能够使刑罚得到更好地执行,维护我国法律的尊严。从法理上分析,限制加重原则既然在同种有期自由刑中行得通,在同种附加刑中也应当找不出行不通的理由。而对于和有期限的剥夺政治权利,没收全部财产和没收部分财产,采用吸收原则,这只能是处理该问题迫不得已的选择。当然,不得不说明的是,2000年最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》中明确规定:“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。”而且这也是司法实践中的通行做法。但从司法与立法的关系看,司法应当受制于立法,而不能超出立法的规定进行司法,这应当是司法的应有精神。
四、不同种附加刑的并罚问题
对于不同种附加刑的并罚问题,现行刑法也没有作出具体规定。数个不同附加刑中既有资格刑又有财产刑时,应采用并科原则,这在理论界和实务界已基本达成共识,只有少数人认为和罚金同时存在时,适用吸收原则,只执行。问题的关键在于财产刑内部,即对一个被告分别判处罚金与没收财产时应如何并罚的问题。理论界争论不一,主要观点如下:1.并科说。该说认为,无论在何种情况下,均应适用并科原则。2.并科和吸收说。该说主张数个异种附加刑的合并处罚,应以并科原则为主,以吸收原则为例外。即除了对于没收全部财产和罚金并罚时适用吸收原则,其他不同种附加刑均应适用并科原则。3.并科和择一裁量说。对于剥夺政治权利与没收部分财产、罚金等附加刑并存时,应适用并科原则,但是罚金与没收全部财产并罚时,应由审判机关综合考虑,择一判处一种附加刑。4.限制加重说。主张从我国刑法规定的以限制加重原则为主,以并科原则和吸收原则为补充的数罪并罚原则出发,数罪中被判处的附加刑为数个没收部分财产或数个罚金时,应采用限制加重原则。这其实是限制加重和吸收说。
本人赞同限制加重说。没收财产和罚金虽然是两个独立的附加刑种,其具体性质和内容也不尽相同。判处没收财产是为了在经济上摧毁其犯罪的条件,而判处罚金是对其非法牟取暴利行为的惩罚。但是无论是判处没收财产还是罚金,均以犯罪人所有的财产为对象。对不同种财产刑实行并科处罚,实际上是重视财产刑对犯罪人惩罚效用的表现。
注释:
张明楷.刑法学(第3版).法律出版社.2007年版.第452页.
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数罪并罚制度范文第5篇
关键词:数罪并罚 罪数 限制加重原则
一、我国数罪并罚制度的不足
(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确
罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一,行为人的行为究竟是一罪还是数罪?是否需要并罚?这些问题在司法实践中经常遇到,而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪,也有利于对行为人的合理量刑。
要适用数罪并罚制度,必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准,理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题,主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的,但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象,仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准,不能很好地解决,需要考虑刑法的特殊规定,因此这些方面存在一些不足。
(二)不同刑种数罪怎样并罚规定不明确
对于同种有期自由刑的合并处罚,刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。”
这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑,如一人犯数罪时,同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时,如何合并处罚决定执行的刑期,刑法未做规定,因而有不同的看法,司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。
(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当
我国刑法第六十九条但书中的规定,体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则,在立法者的主观意愿中,是要通过一定期限的教育改造,使犯罪分子转化为守法公民,这从某种角度上说,是对犯罪分子的一种保护。但是,“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚,这关系到正确适用刑罚,预防和打击犯罪问题。”作者认为,对数罪并罚规定刑罚的上限,存在诸多弊端,试从以下几方面加以分析。
1.规定数罪并罚的最高期限,违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则
如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪,王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪,其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年,犯故意伤害罪被判处十年,犯盗窃罪被判处有期徒刑八年,犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年,合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年,犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年,合并执行有期徒刑二十年。该案中,王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外,又犯盗窃罪和寻衅滋事罪,其主观恶性与社会危害性显然较李某严重,但因为数罪并罚规定了最高期限,其实际受到的刑罚则与李某相同,这就造成了适用法律的实际不平等。
2.规定数罪并罚的最高期限,违背了罪刑相适应的刑法原则
我国刑法第五条规定:“刑罚的轻重,应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是,规定了数罪并罚的最高期限,就极有可能造成重罪轻判,甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某,其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年,其最终承受的刑罚也只有二十年,如此一来,其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚,这有悖于刑法的罚当其罪的原则。
⒊规定数罪并罚的最高期限,使刑罚的判断功能模糊不清
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p; 国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断,就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重,是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断,规定数罪并罚的最高期限,使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来,刑罚的判断功能丧失。另外,规定数罪并罚的最高期限,不符合国际上的通常做法
(四)同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统
在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作,主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。
对于数个剥夺政治权利,其中一个为的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行即可。但是,如果一人犯数罪,数个附加剥夺政治权利均为有期刑,那么在决定应执行的刑罚时,是对数个剥夺政治权利的期限简单相加,还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上,总和刑期以下决定执行,刑法的规定不明确。再者,对刑法第五十七条第一款规定情形之外,数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。
二、完善我国数罪并罚制度的建议
(一)对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善
1.罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义
(1)罪数形态研究及划分标准对定罪的意义
定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律,确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪,首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究,就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见,罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]
(2)罪数形态研究及划分标准对量刑的意义
量刑,即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响,而罪数中的许多问题都与量刑有关,都能对量刑产生影响。首先,罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题,如是数罪,是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪,是一罚还是数罚,这些都会直接影响刑罚的量定。其次,罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中,有的是从一重罪处罚,有的是从一重罪从重处罚,还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则,将直接影响量刑。[2]
2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善
刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题,主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯,很明显,惯犯是符合多个犯罪构成的,但是在量刑时并不数罪并罚,而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此,作者认为,确定罪数的标准应当以犯罪构成为主,兼顾罪数论中的一些特殊情况。
在一些国家的刑法典中,对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定,如日本刑法典第五十四条规定:一个行为同时触犯二个以上的罪名,或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴,我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则,以表明在这种情况下,即使符合多个犯罪构成的要件,也不能进行数罪并罚。
(二)对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议
1.对于不同刑种数罪并罚规定,有以下几种主张:
第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种,即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役,然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期,其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来:管制二日折算有期徒刑或拘役一日,拘役一日折算有期徒刑一日。
第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚,采取重刑吸收轻刑的原则,决定应执行的刑期,即有期徒刑吸
收拘役或管制,只执行有期徒刑;或者拘役吸收管制,只执行拘役。
第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑,应当先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役、管制;或者先执行拘役,再执行管制。
第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑,应从重到轻分别予以执行,但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期,而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期,不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。
第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑,仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚,即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上,酌情决定执行的刑罚,其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期,或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。
2.对不同刑种数罪并罚完善的具体做法
分析上述所列举的观点,折算说其合理性值得推敲;吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则;而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷,但并未真正避免分别执行说的主要不足;有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题,但仍然具有分别执行说的特点,并没有从根本上解决问题。
作者认为,在解决这一问题时,必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪,数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则,而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此,对这一问题的具体做法是:最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚,并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则,当然,也有论者认为这体现了吸收原则,但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚,所以,作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚,加重处罚的力度有多大,这是法官的自由裁量权所决定的,这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前,还需要按照司法解释的精神,按照分别执行说的观点来执行刑罚。
对此,国外有的刑法作了明确的规定,值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定:“总和刑由提高所判处的最高刑构成,刑罚种类不同的,由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]
(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善
我国的法律体系,是由罗马法系(大陆法系)发展变化而来的,并且结合我国的具体国情,因此具有中国特色。但是,国际上绝大多数国家特别是英美法系国家,刑罚除终身监禁外,其有期徒刑(包括数罪并罚)不设上限,有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年,这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。
当然,在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上,还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则,对于那些主观恶性大,社会危害严重的犯罪分子,在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件,可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会,以体现我国法律政策的宽大。
总之,鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端,建议取消数罪并罚的最高期限。
(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善
对于一人犯数罪所并处的附加刑为剥夺政治权利的数罪并罚,应当在数个剥夺政治权利的最高期限以上总和刑期以下,酌情决定应当执行的期限,但有期限的剥夺政治权利的数罪并罚,最高期限不得超过十年,这样就可以与刑法第五十七条第二款“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下”的规定对应起来。
综上所述,为了充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪方面的积极作用,严格贯彻法律面前人人平等、罪责刑相适应等刑法原则,一方面,应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定;另一方面,司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神,正确适用法律,准确定罪量刑。只有这样,才能真正实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制要求,维护法律的严肃性,促进社会主义法制建设,保障现代化建设事
业的顺利进行
数罪并罚制度范文第6篇
[关键词]：数罪并罚 数罪并罚原则 合并处罚 折衷原则
数罪并罚，是当代世界各国刑事法律制度的重要内容。它作为刑罚适用的基本制度之一，概言之，就是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚制度，就是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。对数罪实行并罚，首先是罪刑相适应原则的必然要求，量刑的依据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，一人犯一罪与一人犯数罪相比，无论在行为的社会危害性方面，还是在行为人的人身危险性方面都要大得多，因而犯数罪的人理所应当受到更为严厉的社会谴责。其次是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求，犯了罪而受不到应有的惩罚，或者犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有区别，就不可能遏制犯罪现象的发生，一个良好的社会秩序也就不可能建立。最后，是实现刑法目的的必然要求。犯罪是对正常社会秩序的否定，刑罚则是对犯罪的否定之否定，通过这种否定之否定的过程，表达社会正义观念，恢复社会正常秩序，对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上不做区别，既不能实现遏制犯罪的目的，导致犯罪行为给社会造成的危害与犯罪人因犯罪所受的惩罚明显失衡，也不能实现刑罚预防犯罪的目的。
数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚所依据的规则。其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心和灵魂。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。综观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要有以下四种：
（一）吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则，对某些刑种，如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为便利，但若普遍适用于其他刑种（如有期自由刑、财产刑等），则弊端明显，因为其违背了罪刑相适应的刑法基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下，无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，去实施更多同等或较轻的罪。所以，当今单纯采用吸收原则的国家较少。
（二）并科原则，亦称相加原则、累加原则或合并原则，指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”、“赎罪数罚”、 “每罪必罚”的思想。其形似公允且持之有故，但实际弊端甚多。如对有期自由刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往超过犯罪人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致，已丧失有期徒刑的意义，再如，数罪中若有被判处死刑或无期徒刑着，则受刑种性质的限制，根本无法采用绝对相加的并科原则予以执行；并且，逐一执行所判数个无期徒刑或死刑，也是极端荒诞之举。所以，并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则，实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神。故目前单纯采用并科原则的国家较少。
（三）限制加重原则。又称限制相加原则，指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。或者是在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期一下酌情决定执行的刑罚，法律同时规定决定执行的刑罚最高不得超过的限度。这一原则在坚持“有罪必罚”和“一罪一罚”原则的基础上，克服了并科原则和吸收原则或失之于严酷且不变具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。故其确为数罪并罚原则的一大进步，但该原则仍有一定的局限性。它虽然可有效地适用于有期自由刑等刑种的合并处罚，却对于死刑、无期徒刑根本无法采用，因而当然不能作为普遍适用于各种刑罚的并罚原则。否则，便会产生以偏概全之弊。
（四）折衷原则。又称综合原则或混合原则，指对一人犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则、并科原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑组成结构的合并处罚规则。由于这一原则取长补短，针对性强，灵活性强，适用面广，因而成为当今各国刑事立法采用较为普遍的一种原则。我国现行刑罚采取的正是这种以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则，我国刑法典第六十九条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。根据这一规定，对判决宣告以前犯数罪的，根据不同情况，采取以下不同的原则并罚。
1、数罪中有一罪被判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则，即数罪中有一罪或几个最被判处死刑的，不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行死刑，不再执行其他较轻的主刑；数罪中有一罪或几个罪被判处无期徒刑的，也不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行无期徒刑，不再执行其他较轻的主刑。
2、数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则。所谓限制，主要表现在两个方面：其一是只能在数罪的总合刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；其二是酌情决定执行的刑罚受数罪并罚法定最高限度的限制，即管制最高不得超过三年，拘役最高不得超过一年，有期徒刑最高不得超过二十年。所谓加重，也表现在两个方面：一是在数刑中最高刑期的基础上加重处罚，决定执行的刑期不能低于数刑中的最高刑，而必须在数刑中的最高刑期以上；二是数罪并罚决定执行的刑罚，其最高限度可以超过某种刑罚正常的法定最高限度。例如，在犯一罪的情况下，有期徒刑的最高期限为十五年，而在数罪并罚的情况下，最高刑期可以达到二十年。
3、如果数罪中有判处附加刑的，采取并科原则，即附加刑仍需执行。
以上是我国刑罚所规定的数罪并罚的基本原则，利用这些原则，根据犯罪人实施数罪或司法机关发现数罪时间的不同，数罪可分为若干不同的情况，并罚的方法也有所不同。依照我国刑法典的有关规定，对于不同情况的数罪，并均已被发现的犯罪应分别采取以下方法并罚：（1）对判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的犯罪，依据刑法典第六十九条规定的原则进行并罚。（2）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的，依据刑法典第七十条规定的“先并后减”方法进行并罚。（3）判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的，依据刑法典第七十一条规定的“先减后并”方法进行并罚。（4）宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依据刑法七十七条和第六十九条的规定进行并罚。（5）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内又犯新罪的，依据刑法典第八十六条和七十一条的规定进行并罚。在此不做过多论述。
但是，在刑罚的具体运用中，数罪并罚是一项重要的制度，这既是一个重要的理论问题，也是一个复杂的实践问题，1979年的《中华人民共和国刑法》是新中国第一部系统、全面规定这一制度的法典，它为一人犯数罪时的合并处罚提供了法律依据。但是，历经十余年的实际施行，立法规定中一些不完善的地方越来越明显地暴露出来，并直接影响到司法实践的实际运用。1997年修订的刑法中，除删除1979年刑法中多余字句外，数罪并罚制度并未得到实质性的完善。在司法理论和审判实践中，关于数罪并罚仍有许多问题需要解决。
一 、数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚？
关于这个问题，刑法没有明文规定。为解决这一司法实践中经常遇到的问题，最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出，应在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行前最所没有执行完的管制。另外，最高人民法院1958年4 月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》也指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可见，目前司法实践中解决这一问题，采取的是逐一知性的方法。对此，在刑法理论学界存在不同的主张。
一是吸收说。主张对不同种有期其自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。其主要理由是，这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。
二是分别执行说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。这一主张的根据首先是最高人民法院的司法解释，其次是认为如果把管制、拘役折算为有期徒刑，就等于把管制、拘役升格为有期徒刑，混淆了不同刑种的界限，实质上是加重了被告人的刑罚，这与罪刑相适应的原则相违背。
三是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种自由刑。
四是按比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。
五是折算说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定执行的刑期。折算的方法是，据以1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。这是目前刑法界比较流行的通说。
笔者认为，折算说是合理、科学、可行的。因为吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑罚原则，势必会轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，一定意义上是变相鼓励罪犯在实施了较重之罪后，继续实施较轻之罪，达不到预防犯罪的目的。分别执行说采取的是并科原则，照此执行，在执行了较重的有期自由刑以后，在执行较轻的自由刑，所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。就罪犯改造的实际情况看，在执行有期徒刑，尤其是刑期较长的的有期徒刑之后，再执行拘役或者管制，并无太大的实际必要。同时，采用并科原则，对犯罪人也过于苛严，与数罪并罚的基本原则不相适应，因此说是不可取的。至于有限酌情分别执行说和按比例分别执行部分刑期说，由于执行起来比较困难、复杂且随意性比较大，已经不在刑法学界和司法界的考虑之列。相比较而言，折算说虽然自身也有不足之处，但权衡利弊，利明显大于弊。这是因为，限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则，采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚，是适用限制加重原则的必然要求：
其一，按限制加重原则决定执行的刑罚，其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算，否则既不能确定数刑中的最高刑期，也不能计算出总和刑期，酌情决定执行的刑期也就无从谈起。
其二，只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折抵换算，才能做到既符合对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚。同时，采取折算的方法解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有操作的可行性。首先，现行刑法不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵，而且为这种折抵规定了明确的折抵标准。我国刑法第41条规定判决之前先行羁押的，羁押1日折抵管制刑期2日；第44、47条规定羁押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日，实际上就是关于管制、拘役和有期徒刑三者之间折抵换算的规定，因而可视为折算说的法律依据。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同，即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同，其本质则是相同的，都属于以罪犯的人身自由为内容的刑罚方法，并且都是有期限的，因而它们之间是可以相互折抵换算的。至于如何折抵换算，可以按照拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日的方法来操作。
二 、刑罚执行期间既发现漏罪又犯有新罪的应如何并罚？
关于这个问题，现行刑法没有做明确规定，刑法界存在着较大的意见分歧。有的认为应先对发现的漏罪做出判决，与原判刑罚按照刑法第六十九条规定的原则，确定应执行的刑罚，然后对新犯之罪做出判决，再与两个判决所决定的刑罚中尚未执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。有的则认为应先对漏罪和新犯之罪分别定罪量刑，将两罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条规定的原则，酌情决定执行的刑罚，然后以此判决作为一个新判决，与原判决所判处的刑罚并罚，酌情决定应执行的刑罚，再减去已执行的刑罚，从而确定应继续执行的刑罚。还有的认为应先对漏罪和新犯之罪分别判刑，然后把原判刑罚和漏罪所判处的刑罚以及新犯之罪所判处的刑罚，按照刑法第69条规定的原则，酌情决定应执行的刑罚，在减去原判刑罚中已执行的刑罚，即为应继续执行的刑罚。笔者认为，第一种意见是正确的。因为漏罪属于犯罪人判决宣告前实施的犯罪，本应与原判决的犯罪一并处理，只是由于当时未能发现才未作处理。一旦发现，理应首先与原判刑罚并罚，再考虑与新罪并罚的问题。
三、判决后发现同种漏罪应如何处理？
我国《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，即数罪并罚。对于条文中的“其他罪”，是否包括同种罪，没有明确的法律解释，目前司法实践中都理解为包括同种漏罪，在最高人民法院1993 年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中指出，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条（1979年刑法）的规定实行数罪并罚。但笔者认为如果所发现的漏罪与已判决的罪属同种罪行，不应数罪并罚。
首先，根据法律规定，数罪并罚的前提必须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪。如果漏罪与前罪是同一种罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚，而不应数罪并罚。其次，从司法实践看，对同种漏罪数罪并罚，会出现罪刑不相适应的情况。第一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。例如，甲因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑三年，在服刑期间，发现其在判决之前还曾经伪造过其他一枚公司印章，也应判处有期徒刑三年。这样，法院应在三年以上六年以下量刑。然而，由于甲在判决前连续实施了两个伪造公司印章的行为，是一种连续犯罪，其最高刑期只能是有期徒刑三年，这样，就会侵犯被告人的合法权益；第二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。例如，甲因奸淫两名被判处有期徒刑十年，在刑罚执行过程中，发现其在判决前还曾经奸淫过其他两名。这时，若按数罪并罚的原则，对两个罪并罚，其刑期总和最高也只是二十年有期徒刑。然而，甲连续四名，是一种连续犯，属一罪。按照《刑法》第二百三十六条第三款第二项的规定，是可能判处无期徒刑或死刑的，这样无疑又放纵了犯罪。
所以，笔者建议，对于《刑法》第七十条第一款中的“其他罪”应理解为“其他种罪”，在处理上，对于发现的其他罪与已判决的罪属同种罪的，应当撤销前罪的判决，将前罪的行为和漏罪的行为合并共同审理，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。
四、对刑罚执行完毕以后又犯新罪，发现被告人在前罪判决前，或者在前罪刑罚执行期间，犯有其他罪没有处理的应如何处理？
有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完毕以前的情况处理，实行并罚，有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可。基于前面的论述，笔者认为，如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第六十九条规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。
当然，在刑罚的具体运用中，要从根本上解决数罪并罚这一重要制度中的问题，不仅有待理论上进一步探讨，还需要将来立法上予以明确规定。
参考书目：
①《刑罚通论》马克昌主编 1999年4月第2版 武汉大学出版社
②《新刑法教程》赵秉志主编 1997年9月第1版 中国人民大学出版社
③《新刑法于相关司法解释适用指南》 1997年6月第1版 人民法院出版社
④《刑法问题与争鸣》 1999年9月第1版 中国方正出版社
数罪并罚制度范文第7篇
一、数罪并罚制度的适用
根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况：
（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现的，是适用数罪并罚的基本形式。该种并罚的基本特征是：一是一人犯有数罪；二是所犯数罪是在判决宣告以前实施并且均已被发现的；三是在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，决定犯罪人应执行的刑罚。所谓“判决宣告以前”，是指判决尚未宣告或者尚未发生法律效力之前。
对于判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，理论上无任何人异议。但一人犯同种数罪的应否实行并罚，学术界存在较大分歧，笔者认为这也是我国刑法在数罪并罚制度立法上的重大缺陷，急需完善，本文在后面的立法完善中将详细加以论述。
（二）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。刑法第70条规定：“判决生效以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它犯罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。”根据刑法第70条的规定，该种并罚的特点是：一是一人所犯的数罪均发生在原判决宣告以前。二是判决宣告时只发现了其中的部分罪行，对另一部分犯罪没有判决。三是在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪。四是对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管其与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑。五是把前后两个判决所判处的刑罚，按照《刑法》第69条的规定进行并罚，决定执行的刑罚。六是已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期以内，即“先并后减”。
（三）判决生效以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”根据该条的规定，该种并罚的特点有：一是在判决生效以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。二是对于犯罪分子所犯新罪，不管其罪数如何，也不管其与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑。三是把前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条进行并罚。四是已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期内，即“先减后并”。例如，被告人因入室抢劫被判处有期徒刑15年，执行10年后又新犯盗窃罪，判处8年。依照先减后并的方法，应当将未执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期，如决定执行12年，则被告人还须服刑12年，共计要服刑22年。由此可见，“先减后并”的方法比“先并后减”方法在一定条件下使犯罪人要承担更重的刑罚，甚至会超过法定最高刑20年的限制。
二、数罪并罚的立法完善
正如本文前面所述，我国的数罪并罚制度虽在理论和实践上都有所发展，但是尚有许多欠缺之处，由于立法不完善，缺乏可操作性。1997年对刑法的修改，除了删除1979年刑法中个别多余的字句外，数罪并罚制度并未得到实质性的完善，立法已远远落后于理论发展和司法实践。本文试图从以下四个方面就数罪并罚制度的立法完善提出几点拙见。
（一）关于判决宣告以前一人犯数罪的罪质
并罚的前提是一人犯有数罪。在现实中，一人所犯数罪既有同种数罪，也有异种数罪。区别它们的标准是行为人实施的数个独立的犯罪行为的罪质是否相同。相同的为同种数罪，反之为异种数罪。由于我国刑法对于“数罪”没有明确加以规定，因而，对于一人犯同种数罪是否应当适用数罪并罚学术界存在较大分歧，大体有三种不同观点：其一，一罚说。主张对同种数罪无须并罚，即只须将同种罪作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节即可。此为我国刑法理论的传统主张，也是刑事审判实践的一贯做法。其二，并罚说。主张毫无例外的并罚，因为我国刑法既然没有将其加以区分，那么就不能将同种数罪排除在数罪并罚的适用范围以外。其三，折中说，主张对于同种数罪是否应当并罚不能一概而论，而应以罪刑相当为标准。
有学者对一罚说的传统理论提出挑战，认为：对于宣告以前实施同一性质的犯罪，原则上无须并罚。但是，由被告人在判决宣告以前实施同一性质犯罪的频繁程度，以及犯罪行为所反映的社会危害程度和人身危险性程度的不同所决定，当该种犯罪的法定刑过轻，以一罪论处不符合罪刑相当原则，或者前后犯罪时间长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，则在不违反刑法规定的条件下，应当对同种数罪进行并罚。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，从现行立法来看，现行刑法对各种犯罪规定了较为宽广的法定刑幅度，这为对犯同种数罪按一罪处罚提供了可能。那种认为对于刑法只规定一个法定刑幅度的同种数罪应并罚，以防止轻纵犯罪的观点难以成立。在实际生活中，一人数次实施一种危害行为，如果合并处理可能构成犯罪，分别处理可能构不成犯罪的情形屡见不鲜。同时，根据法定刑来反推定罪也违反了先定罪后量刑的的刑法原则。其次，从罪刑相当原则来看，刑法规定法定最高刑的标准是某一犯罪的最大社会危害程度，同时酌情考虑了行为人的人身危险性。在实际生活中，一人数次犯一罪的严重程度并非绝对大于一人一次犯一罪的严重程度，更不会超过该罪法定最高刑允许的范围，而且即使超过了，也只是修改法定刑的问题。由此看来，彻底解决这一问题的出路应该在于立法上明确加以区分罪质，并且规定并罚仅适用于异种数罪以及具体的量刑方法。
（二）关于不同种类自由刑的并罚
数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或管制的，对不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚？对此，刑法没有明确规定。关于这一问题，认识上存在三种不同主张：一是逐一执行说。主张当数罪被判处了不同种类的自由刑时，应该按照从重到轻的顺序逐一执行。二是吸收说。主张当数罪分别判处不同种类的自由刑时，按照重刑吸收轻刑的方法执行。其主要理由是，这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。三是换算说。主张当数罪分别判处有期徒刑、拘役、管制时，应当把拘役、管制折算成拘役，然后按照限制加重的原则决定执行的刑罚。折算的具体方法是，拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。
以上几种方法，换算法更为合理，因为：首先，逐一执行说采取的是并科原则，照此执行，在执行了较重的自由刑之后，再执行较轻的自由刑，所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪人适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。同时，采取并科原则对犯罪人过于苛刻，与数罪并罚的基本原则不符。其次，吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑法原则，势必轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，达不到预防犯罪的目的。而换算说采用的是限制加重原则，做到既符合“对同一犯罪人决定只能执行一种主刑”的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚，并且这种换算的方法具有很强的可操作性。但是立法机关对此应该明确加以规定，以便司法机关一体遵循。
（三）关于新罪与漏罪的并罚方法问题？
1.判决宣告后，刑罚执行完毕前，又犯数个新罪的并罚。对此，学术界有较大分歧，主要观点有两种：一是一次并罚说。主张首先应当对数个新罪分别定罪量刑，然后将判决宣告的数个新的刑罚与前罪未执行的刑罚并罚。二是两次并罚说。主张首先应当对数个新罪分别定罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。从刑法第71条所体现的从严惩处的立法精神来看，一次并罚说更为合理，更好的体现了“先减后并”的精神与立法目的，对此类犯罪的惩处力度更为有效。
2.判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子既犯新罪又有漏罪的并罚。由于这种情况同时涉及到“先减后并”和“先并后减”，而刑法又未曾明确规定，理论上也存在较大分歧。但一般认为，如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则应先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的“先并后减”的方法进行并罚；再将新罪所判处的刑罚与前一并罚后的刑罚尚未执行的刑期，根据刑法第71条规定的“先减后并”的方法进行并罚，所得结果为整个数罪并罚的结果。
（四）关于附加刑的并罚
刑法第69条明文规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”。但是，如果数罪中判了数个附加刑时，是否实行并罚以及如何并罚，刑法没有明确的规定。对于不同种的附加刑可以采取并科原则直接合并执行即可。至于同种类的附加刑笔者认为应该采取限制加重原则进行并罚。
数罪并罚制度范文第8篇
[案例一]被告人孙兆良因犯侵犯著作权罪于2012年9月17日被判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳）；因犯侵犯著作权罪于2013年5月14日被判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。因其系缓刑考验期内再犯新罪，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
[案例二]被告人吴利民因犯侵犯著作权罪于2012年10月31日被判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳）；因犯侵犯著作权罪于2013年7月5日被判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。因其系缓刑考验期内再犯新罪，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑八个月，拘役三个月，并处罚金人民币二千元。
以上两个案例均系B市S区法院的真实判例，两个案例极为相似，但却在数罪并罚时对被告人分别决定执行了不同的刑罚。自由刑，顾名思义，是以剥夺自由为内容的刑罚方法。自由刑是一个类概念，可以分为无期自由刑和有期自由刑。无期自由刑在我国是指无期徒刑；有期自由刑是指规定确定的剥夺或者限制犯罪人人身自由期限的刑罚方法，包括有期徒刑、拘役、管制三种。[1]我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对判决宣告前一人或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度。数罪并罚的实质在于，依照一定原则，解决对行为人所犯数个罪的各个宣告刑与执行刑之间的关系。[3]本文两个案例均属行为人在前罪缓刑考验期内又犯新罪的情形，但该种情形的数罪并罚与判决宣告前一人犯数罪的数罪并罚并无本质差别，在此仅以参考案例中涉及的缓刑考验期内再犯罪时跨刑种自由刑的数罪并罚展开。
一、有期自由刑数罪并罚的法律沿革
（一）外国关于数罪并罚的相关法律规定与理念
美国对数罪并罚的规定采用的是并科原则，部分州逐渐开始采用吸收原则。美国刑法典中“数罪”的概念结合有罪必罚的原则，实行数罪的刑罚简单相加，因此刑期可高达数百年。从20世纪50年代起，美国有些州数罪并罚的刑期简单相加制度有所发展、变化，出现重刑吸收轻刑的制度。[3]
英国虽然至今没有颁布成文刑法典，但其刑罚中规定了缓刑制度，即如果一项判决的刑期不超过两年，并且法官认为没有必要让罪犯在狱中服刑，该法官可以宣告判决暂缓执行，缓刑期限为一年以上二年以下。如果罪犯在缓刑期内未犯新罪，该判决即告终止；若再犯新罪，则除了对新罪判刑外，原判决也必须执行。[4]
日本刑法中的数罪并罚兼采“限制加重原则”和“吸收原则”。日本刑法中将实质上的数罪分为并合罪和数罪，尚未接受确定判决的数个犯罪成为并合罪。针对有期惩役、有期禁锢、罚金，采取加重主义。若已对某一个犯罪判处死刑或者无期惩役、无期禁锢，则采取吸收主义，不再科处其他刑罚。[5]
《阿根廷刑法典》第三章（缓刑）第27条规定，如果在刑罚的限制法令规定的期间内，罪犯没有实施其他犯罪，即认为判决未被宣告。如果罪犯在上述期间内实施其他犯罪，应当根据刑罚累积的规定执行原判刑罚以及第二次犯罪所科处的刑罚。[6]该规定类似于我国刑法中的并科原则。
（二）我国封建立法关于数罪并罚的规定
唐律集封建法律之大成，是中华法系的代表作，不仅对唐代前期的社会发展起到了重要作用，也对我国后世封建法制产生了重大且深远的影响。唐律采取的数罪并罚原则相当于我们通常所说的“吸收原则”。唐代把犯有两个以上罪同时被告发、被审理的，叫“二罪以上俱发”，并采取“以重者论”的处理原则。具体讲，同时犯了两个以上罪，以重罪作为处刑的标准；如果相等，取一罪处理；如果一罪已经论决，余罪后发，又与已判罪相等，不再追究；如果余罪重于已判的罪，则以前后罪的刑差作为定罪的标准，即所谓的“通计前罪，以充后数”。[7]
二、现行刑法框架下关于有期自由刑数罪并罚的代表性观点
我国现行刑法对数罪并罚的处理可以概括为混合原则，表现为以限制加重原则为主，兼采吸收原则与并科原则。但对于跨刑种有期自由刑如何并罚，相应地，存在重罪吸收轻罪说、分别执行说和折算说等不同观点。
重罪吸收轻罪说立足于吸收原则，即主张当被告人犯数罪分别被判处有期徒刑和拘役时，只执行数刑中最重的刑罚，不再执行较轻的刑罚。主要理由有二：其一为数罪中最高宣告刑为无期徒刑或者死刑时，只执行无期徒刑或者死刑，可以参照适用有期徒刑与拘役数罪并罚的情形；其二为最高人民法院研究室于2006年8月16日对徐卫东盗窃案的答复称，被告人徐卫东因犯盗窃罪于2005年5月24被上海市青浦区人民法院判处拘役六个月缓刑六个月，徐卫东在缓刑考验期内，于同年7月6日至16日又犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年，上海市青浦区人民法院依法撤销缓刑，连同前罪判处的拘役六个月，决定合并执行有期徒刑二年。
分别执行说以并科原则为基础，主张在上述情况下，按照从重到轻的顺序分别执行。其主要依据为最高人民法院研究室于1988年3月24日《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》，即应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。江苏省高级人民法院于2000年5月25日《关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见（试行）》中规定：对犯数罪的被告人应避免同时判处被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罚。对确需判处有期徒刑、拘役、管制等刑罚的，在实行数罪并罚时，应当先执行有期徒刑再执行拘役、管制等刑罚。参照最高人民法院1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》中的规定：在对新罪判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。
折算说的理论基础为限制加重原则。限制加重原则亦称限制并科原则，是指一人所犯数罪中法定应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。[8]即在上述情况下，将不同种有期自由刑折算为较重的刑种，再按照刑法第69条计算规定的原则决定执行的刑期。折算依据为刑法第44条和47条关于先行羁押折抵刑期的规定。
三、对于跨刑种有期自由刑的数罪并罚应采取限制加重原则
笔者认为，要明晰对跨刑种有期自由刑如何进行数罪并罚，要厘清两个层次的问题：首先，有期徒刑与拘役依法能否数罪并罚，执行方式不同能否成为对二者进行数罪并罚的阻却事由；其次，对有期徒刑与拘役进行数罪并罚时应当适用何种原则。
（一）对执行方式不同的有期徒刑与拘役可以数罪并罚，执行一个总的刑罚
我国刑法第69条明确规定，当被告人被判处的最高刑为无期徒刑、死刑时，应适用吸收原则，决定执行无期徒刑、死刑。在此情况下，被告人因他罪可能被判处的主刑可能是有期徒刑、拘役、管制，显然有期徒刑、拘役、管制的执行方式也不完全等同于无期徒刑、死刑，但刑法仍然规定在此情形下的数罪并罚原则，说明执行方式不同的刑罚之间没有不可逾越的鸿沟。此外，刑罚体系中的刑罚都涉及刑种和刑期问题，而我国现有刑罚体系明确将刑罚分为主刑和附加刑两大类。一般认为，主刑是对被告人适用的主要刑罚，它只能独立使用，不能相互附加适用。即人民法院在定罪量刑的时候，只能判处一种主刑，不能同时判处两种或两种以上的主刑。且主刑的数罪并罚就是为了解决数个主刑宣告刑与一个实际执行的主刑之间的关系，从而避免因具体执行问题的差异而引起的执行机关职权混乱及变换执行场所等造成的不必要司法资源浪费。
（二）在决定合并执行的刑期时正确运用自由裁量权足以保障量刑均衡
1.上述争议观点中的重罪吸收轻罪说、分别执行说可被折算说所囊括。作为折算说的基础，限制加重原则要求对数罪在最高刑期以上总和刑期以下决定合并执行的刑罚，而刑法第99条明确规定，刑法所称以上、以下、以内包括本数。也就是采取限制加重原则决定数罪并罚合并执行的刑期最低为单罪最高刑期，最高为总和刑期。对于上述两个案例，可以说分别适用的是吸收原则和并科原则，也可以说均适用的是限制加重原则。区别在于法官对案例一中的被告人决定适用了最低刑期，对案例二中的被告人决定执行的为最高刑期，虽然法官如此裁量的依据是否充分有待研究，但均在法律允许的自由裁量权范围之内。
2.适用限制加重原则符合我国现行数罪并罚的规则体系。鉴于上述观点，有人提出，既然笔者认为重罪吸收轻罪说、分别执行说可囊括在折算说之中，同理，吸收原则和并科原则也可以囊括在限制加重原则之中，那么刑法为何还要特别规定吸收原则和并科原则。我国刑法第69条第1款规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。该条第2款是关于附加刑适用并科原则的规定。从文义进行解释，本条中“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”属于一般性原则，“判处死刑和无期徒刑的”为例外性规定。由此，我国刑法关于数罪并罚的大原则是在主刑中以限制加重原则为普遍适用性原则，在最高刑为死刑、无期徒刑时适用例外性规定，而并科原则仅适用于附加刑。而本文所探讨的有期徒刑与拘役显然属于主刑范畴，如果适用并科原则显然不符合刑法条文中对附加刑适用并科原则的立法精神；选择适用吸收原则同样存在问题，第69条的规定相较于第70条、第71条，显然属于数罪并罚的总括性规定，该总括性规定中对适用限制加重原则以外的情形做了有限列举，即“判处死刑和无期徒刑的”，强行适用吸收原则同样于法无据。
3.适用限制加重原则有利于法官自由裁量权的行使。结合以上两点，限制加重原则的另一最大优势就是给法官行使自由裁量权预留了操作空间。对于司法实践中的具体案件，没有两件案件是完全相同的，法官需要根据个案中被告人所犯罪行的社会危害性，被告人的主观恶性等因素综合考量，决定实际需要执行的刑期。而采取重罪吸收轻罪说，则将存在不同考量情节的个案统一适用单罪最高刑；采取分别执行说，则又囫囵吞枣一般的适用总和刑期，由此，无论是重罪吸收轻罪说还是分别执行说均对个案情形不加区分，笼统处理，不利于在司法实践中区分个案中的特殊情况，影响实现个案平衡，压缩甚至排除了数罪并罚时量刑环节的自由裁量权的行使空间。
4.适用吸收原则抑或并科原则均难以保障量刑平衡。仅对主刑进行分析，以案例二为例，被告人吴利民因犯侵犯著作权罪被判处有期徒刑八个月缓刑一年，缓刑考验期内再犯侵犯著作权罪，被判处拘役三个月，采用分别执行说，即适用并科原则，决定合并执行有期徒刑八个月、拘役三个月；假设吴利民第二次犯侵犯著作权罪行较重，被判处有期徒刑六个月，那么根据现有法律规定，对其合并执行的刑期应为八个月以上十四个月以下，如法官最终决定合并执行八个月至十个月并无不妥，那么就会出现在第一次所犯之罪相同的情况下，吴利民如果第二次所犯罪行较重（被判有期徒刑六个月），反而可能被科处较轻的总和刑期（合并执行有期徒刑八个月至十个月），而其犯较轻罪行（仅被判处拘役三个月），反而会被科处较重的总和刑期（有期徒刑八个月，拘役三个月），显然有失公正。
同理，以案例一为例，被告人孙兆良因犯侵犯著作权罪被判处有期徒刑八个月缓刑一年，缓刑考验期内再犯侵犯著作权罪，被判处拘役二个月，适用吸收原则，合并执行有期徒刑八个月。假设其第二次所犯罪行较重，被判处拘役六个月，则仍然仅合并执行有期徒刑八个月，由此，对第二次所犯罪行轻重并未加以区分，从立法技术上讲有放纵犯罪之嫌，且难以充分发挥刑罚的特殊预防功能。
（三）适用限制加重原则进行数罪并罚有利于贯彻司法人权理念
对于有期徒刑与拘役如何并罚存在分歧的另一主要原因为二者的执行方式、执行场所、执行期间的待遇不同，如果不对两种刑种分别执行，可能侵犯拘役犯的探亲权和获得劳动报酬权。根据刑法第43条的规定，被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。笔者认为，适用限制加重原则，辅以适度的法官自由裁量权不但不会变相侵害被告人的上述权利，反而有利于在司法实践中充分贯彻司法人权理念。
侵犯探亲权之说仅在适用限制加重原则被决定合并执行最高刑期，即各罪总和刑期的情况下才有可能出现，因为我国刑法规定拘役最长不得超过六个月，数罪并罚不得超过一年，以每月探亲两天计算，探亲时间最长为一年共计二十四天，尚不足一月，通过法官行使自由裁量权在减少总和刑期一个月以下决定合并执行的刑罚完全可以避免是否侵犯探亲权的争议。有观点认为，即使这样，仍然对拘役犯不公平，属强行把每个月都可以享受的探亲待遇置换为提前一个月释放，笔者认为该种观点显然属于矫枉过正，探讨意义不大。
对于侵犯拘役犯获得劳动报酬权的说法，笔者认为，有期自由刑是对犯罪分子的人身自由加以限制或剥夺，劳动报酬基于劳动契约关系，兼具人身属性与财产属性，但相较于作为崇高人权的自由来说，二者显然不在同一价值层级上。当二者发生冲突时，下位价值应当让位给上位价值。自由无法用金钱衡量，但劳动权利却可以以金钱方式予以彰显，二者无法以金钱方式进行换算或折抵。且我国在执行拘役刑时，旨在通过组织生产劳动促进犯罪分子的改造，酌情发给报酬仅是劳动的鼓励性措施。由此，不能仅以是否发给劳动报酬妨碍刑罚的执行和刑罚目的的实现。
综上，笔者认为，从量刑均衡与在司法实践中贯彻人权理念的角度出发，对于有期自由刑跨越刑种的数罪并罚，尤其是有期徒刑与拘役的数罪并罚，应采用限制加重原则。
注释：
[1]陈兴良主编：《刑种通论》，中国人民大学出版社2007年版，第148页。
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第281页。
[3]林榕年、叶秋华主编：《外国法制史》，中国人民大学出版社2009年版，第167页。
[4]同注[3]，第137页。
[5][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第351-352页。
[6]《外国法典新译系列：阿根廷刑法典》，于志刚译，中国方正出版社2007年版，第8页。
[7]曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第158页。
数罪并罚制度范文第9篇
关键词：限制加重；宽严相济；刑罚经济性原则；配刑原则
一、限制加重原则的概述
在我国的刑法学界，对限制加重原则的评价历来是褒贬不一，有的学者认为，限制加重原则使用的核心就是给法律“打折扣”。只要每罪判处的都是自由刑，那么犯罪越多，“折扣”越高，“优惠”越多。但是，限制加重原则并非是给法律打折扣，限制加重原则是在坚持“有罪必罚”和“一罪一罚”的基础上，采用了较为灵活的计算方法，克服了吸收原则和并科原则的缺陷，结合了两者的长处，既注重对并科原则中正义报应主义观念的吸收，也注意对人的绝对报应思想有所制约和对吸收原则中谦抑精神的接纳，从而成为现代有期自由刑数罪并罚制度的适用原则。
限制加重原则，是指对数罪分别宣告刑罚以后，以其中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚；或者在数刑的总和刑期以下、数刑中的最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，并且规定刑期最高不得超过一定的限度。我国《刑法》第69条规定，“判决宣告之前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在3年以上的，最高刑期不能超过25年。”由此可见，我国刑法规定的限制加重原则主要包括两个方面的内容：一方面对犯有数罪的人加重处罚。即决定执行的刑期必须是在所判数刑的最高刑期以上，而且可以超过各种有期自由刑的法定最高期限，但是，不能将同种的有期自由刑合并升格为另一个更重的有期自由刑或是无期徒刑。另一方面，对加重予以限制。即数个同种有期自由刑的总和刑期高于该种自由刑的数罪并罚法定最高期限的，受数罪并罚法定最高期限的限制，否则等同于吸收原则，就不能称之为“加重”；数个同种有期自由刑的总和低于该种自由刑的数罪并罚法定最高刑期的，受总和刑期的限制。因为如果达到数刑之和，就等于并科，就不能称之为“限制”。
二、并科原则不适用有期自由刑的数罪并罚
有学者指出，“一罪一罚”、“数罪数罚”是刑罚公正思想的集中体现，而并科原则是实现刑罚这种公正思想的主要形式，所以认为对有期自由刑的数罪并罚适用限制加重原则是不合理的，应该采取并科原则。但是，我认为，并科原则不适用于有期自由刑的数罪并罚。
并科原则是古代报应刑的产物，这种报应刑机械地遵循着罪行相适应原则，从表面上看是公平的。但是，随着社会的发展，刑罚的目的已经从古代的报应刑历经功利刑发展到现代的教育刑，教育刑的目的在于改造罪犯，使之不愿再去犯罪，早日回归社会。所以，对于崇尚刑罚轻缓的现代刑罚来说，将并科原则适用于有期自由刑的数罪并罚过于严苛。
其一，对犯罪分子而言，刑罚所要达到的目的是，“对犯罪分子适用刑罚，使犯罪分子不能再犯罪，不敢再犯罪，甚至是不愿意再去犯罪。”然而，将并科原则适用于有期自由刑的数罪并罚，并不能达到这样的效果，这是由并科原则的弊端所决定的。一是，将并科原则适用于有期自由刑的数罪并罚，可能导致刑罚执行的刑期过长，以至于超过个人的生命长度，这样的刑罚除了宣告意义，没有其他意义可言。所谓的有期自由刑与无期徒刑的效果已经没有差异，丧失了有期自由刑的意义，也剥夺了犯罪分子改过自新、重新做人的机会。二是，将并科原则适用于有期自由刑的数罪导致刑罚的刑期过长，犯罪分子在已经触及犯罪的情况下，会产生放任心理，借此机会来报复社会。即犯罪分子一旦知道自己所要承受的刑罚过长，甚至超过自己的生命极限，他们会在实施了犯罪之后实施更为严重的犯罪来报复社会。从这个角度讲，刑罚的目的似乎是在鼓励犯罪，不符合现代刑罚教育和和改造的目的。
其二，一般预防而言，并科原则相对于限制加重原则来说过于严苛，将并科原则适用于有期自由刑的数罪并罚会导致刑政不宽容。普通民众会认为刑罚呆板、机械、不近人情，转而开始同情犯罪分子，这样就达不到刑罚一般预防的目的。
三、有期自由刑数罪并罚法定刑不能升格
鉴于将并科原则适用于有期自由刑的数罪并罚有其不可避免的缺陷，于是有学者提出，为了实现刑罚的公正性，可以在对有期自由刑数罪并罚是提高刑种，比如说，可以将数个拘役数罪并罚后的刑种提高为有期徒刑，将数个有期徒刑数罪并罚后的刑种提高为无期徒刑。我们认为这种方法是不可取的。
其一，从法律规定上看，有违罪刑法定原则。我国的罪刑法定原则包括“罪”的法定和“刑”的法定，既然我国的刑法没有明确规定数个同种有期自由刑可以合并升格为另一个更重的有期自由刑或是无期徒刑，那么在一个人被判处数个有期自由刑且最终必须执行刑罚的前提下，在客观上刑法对并罚的原则没有明确规定而存在数个可能的解释时，选择一个最不利于行为人的解释应当说是违背了公民对其行为的后果具有可预测性的罪刑法定原则。同时，从《刑法》第69条的逻辑关系和有期自由刑自身的特点来看，限制加重原则就是指同种刑种内部的限制加重。
其二，从量刑的角度看，有违数罪独立性评价的规则。数罪并罚不仅意味着依法适用相应的原则将数个宣告刑合并为一个执行刑，而且包括合并处罚必须以准确地分别定罪量刑为前提。我国刑法虽然没有对此予以正面的规定，但是《刑法》第69条，“应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”这样的规定，从中能够推导出对数罪逐一确定罪名并裁量刑罚的结论。即如果不是逐一确定罪名并裁量刑罚，就不会有总和刑期及数罪中的最高刑期。
在分别定罪量刑的过程中，数罪中的任何一罪的罪名确定和刑罚裁量，必须保持绝对的独立性。这种独立性的内涵为，对数罪中的某一罪确定罪名和刑罚裁量，不得以数罪中的其他犯罪为转移或是受其他犯罪属性、刑罚种类及程度的影响。换言之，数罪中其中的一个犯罪裁量刑罚决定刑罚的轻重，不得受到数罪中另一犯罪的性质、情节和危害程度的影响，或者说不能以此罪的性质、情节和危害程度，去评价另一犯罪并影响其刑罚的轻重。如果将数个同种有期自由刑合并升格为另一个更重的有期自由刑或是无期徒刑，这就意味着将分别看来都应该判处较轻的有期自由刑的数罪，随意地对其中之一判处更重的有期自由刑或是无期徒刑，实际上就是将某一被判处较轻有期自由刑的犯罪的性质、情节、危害程度等因素，用于评价本应被判处更重的有期自由刑或是无期徒刑的另一犯罪。也就是说，如果将数个同种有期自由刑合并升格为另一个更重的有期自由刑或是无期徒刑，就是从根本上违背了分别定罪量刑的数罪独立性评价规则。
四、限制加重原则的合理性
（一）限制加重原则符合宽严相济的刑事政策
宽严相济的刑事政策中体现的宽容精神作为一种刑法文化，是一种软制度，对法律实际上是什么有很大的影响，是法治要素的重要组成部分。孟德斯鸠说，公民的精神受到刑罚精神的影响，严酷的刑罚会导致人们心灵的残酷麻木。古今中外的刑罚实践已经证明，用严酷的刑罚来惩罚犯罪时徒劳的，并不会收到预期的遏制犯罪的效果。它是统治者在繁杂的社会问题面前无能为力的表现。而刑事政策较为宽容的时期，则是社会稳定，犯罪能够得到一定抑制。
刑事政策中的宽容精神要求，刑罚应当人道，尽可能体现人性的一般要求。限制加重原则，是在法定最高刑期之上，总和刑期之下，并且限定最高刑期的刑罚执行方法。通过此种原则确定的实际刑期是合理有效的，既能够使犯罪在确定的刑期内完成教育改造，也不会超越人的生命极限，做毫无意义的刑罚宣判。
虽然宽容精神要求根据当时的社会坏境，尽可能的体现刑罚的轻缓。但是，这种宽容并不是罪犯罪行为的宽纵。限制加重是以对犯罪行为的否定评价为前提，绝不意味着否认刑事责任和刑事处罚的正当性，也不是无原则的宽纵。
在罪与非罪的天平上，宽容精神属于社会良知领域，它只是作为一种指引性的理念，本身并不是裁判的标准。某一行为成立犯罪抑或是不成立犯罪，必须是以犯罪事实为基础，以法律为依据。限制加重原则尽可能考虑的是结论的正当性，而不是形式推理的严格性。而刑法的宽容精神就体现在结论的妥当性之中。刑事责任的实现与刑事处罚的裁量，提倡刑法宽容，并不是意味着实际执行的刑期越短越好，无原则的轻刑化，不仅会放纵犯罪，而且有失刑法的公平和正义。
（二）限制加重原则体现刑罚经济性原则
传统刑法学理论往往强调刑法是统治阶级实施阶级的工具，强调刑法的阶级性、政治性，而后往往忽视刑法或是刑罚经济性。讲求经济效益，以最小的投入取得最大的收益，是一切工作遵循的重要原则，刑罚也不例外。这是因为刑罚作为惩治犯罪的手段是有也是成本的，需要投入大量的人力、物力和财力，这就需要取得积极的社会效益。也就是说，以最小的刑罚成本支出获取最大限度的遏制犯罪的功效。
我国数罪并罚制度中的限制加重原则是刑罚经济原则在立法上的体现，限制加重原则中规定，“数罪并罚应在数罪中的最高刑以上”，保证了刑罚的公正性；“总和刑期以下”是有效利用刑罚资源的体现，解决了犯罪无限性与刑罚资源有限性之间的冲突。限制加重原则的适用，在坚持罪行均衡的前提下，遵循量刑经济原则，不一味追求重刑和绝对的罪行均衡。
总之，限制加重原则是立法者在高度重视刑事活动的投入产出的分析的基础之上，注重司法经济效益的产物。将具有以上特性的限制加重原则适用于有期自由刑的数罪并罚，节约了大量的人力、物力、财力，减少不必要的浪费，用最少的刑罚资源取得最佳的威慑效果。机械的将并科原则适用于有期自由刑的数罪并罚，不仅难以实现刑罚的效果，而且会大大降低司法效率，浪费大量的司法资源。限制加重原则，则通过“加重”和“限制”两个途径，既能够使得犯罪分子受到应有的惩罚，又为犯罪分子提供了改过自新的机会，使其接受教育改造之后，早日回归社会，这符合刑罚的经济效率原则。
（三）限制加重原则符合配刑原则
配型的原则主要分为按罪配刑原则和按需配刑原则。按罪配刑原则，即罪刑等价原则，是指刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，亦即刑罚在严厉性上应与犯罪的严重性相对称，重罪应配以重刑，轻罪应配以轻刑，同罪应配以同等的刑罚。按罪配刑的局限性在于注重公正而忽视了效益。按需配刑原则，是指刑罚的分配应以双重需要为根据，刑罚的轻重既应与一般预防的需要又应与个别预防的需要相适应。按需配刑原则的局限性在于注重效益而忽视了公正。公正与效益是刑罚不可或缺的两大价值，相应地，配刑应坚持按罪与按需相统一的原则，统一的基点是既不失之对个人的公正又不失之对社会的效益，统一的规则是按罪限制配刑的上限，按需缓和配刑的下限。
数罪并罚是在个罪分别定罪量刑的基础上根据法定的原则和方法决定数罪应执行的刑期，限制加重原则作为数罪并罚的量刑原则是刑罚体系中的一部分，是配刑过程中的正确选择。限制加重原则之中“数刑期之中最高刑之上，在总和刑期之下”，这是在综合考虑已然犯罪社会危害性的情况下给予数罪并罚一个相对有期自由刑，诠释了配刑统一论之中“按罪配刑为上限”。“酌情决定执行刑期”是裁判者考虑犯罪人的人身危险性，以人身危险性的大小决定在相对有期自由刑的范围内从重或从轻处罚。既关注了公正，又兼顾了效率。
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[2]沈海平.寻求有效的惩罚[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.1.
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[4]王志亮.刑罚学研究[M].北京：中国法制出版社，2012.7.
[5]童伟华.法律与宽容[M].北京：社会科学文献出版社，2008.11.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.
数罪并罚制度范文第10篇
摘 要：我国刑法第69条规定：“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”这是我国刑法对数罪并罚中限制加重原则的规定，体现了罪责刑相适应的的原则，更加具有可操作性，但是这也会产生另一个问题，在对发现漏罪案件进行判罚时，可能会因为之前已判数罪的量刑而导致计算出的总和刑期不过三十五年，从而导致最后实际量刑较轻的结果，这也偏离的罪责刑相适应的原则与初衷，因此，为了解决这个问题，我们有必要进一步理解此法条，避免出现这种情况。
关键词：限制加重；数罪并罚；法定刑
我国刑法修正案八对现行刑法第69条做出了部分修改，新69条规定：“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”这是对我国数罪并罚中限制加重原则的改进，相对于之前数罪并罚中仅仅的“有期徒刑最高不得超过二十年”的规定，更加体现了国家对于罪行严重的犯罪分子处罚的严厉性，因为按照我国法律单个犯罪被判处有期徒刑最高为15年，所以说，总和刑期在三十五年以上的犯罪分子至少是实行了三个以上的犯罪行为，罪行较重。对罪行较重的犯罪分子实行更加严厉的处罚，提高其最高法定刑符合我国刑法罪责相适应原则，体现了进步性。但这也导致了一个问题，那就是在对发现漏罪案件进行判罚时，可能会因为之前已判数罪的量刑而导致计算出的总和刑期不过三十五年，这样就不能引用新规定中关于总和刑期超过三十五年的提高法定刑上限的规定，从而造成判刑较轻的问题。
例如，某人在判决宣告以前犯有甲乙丙丁四罪，但法院审判之前只发现了甲乙两罪，于是判决甲罪5年有期徒刑、乙罪7有期徒刑，决定合并执行10年，服刑期间又发现丙罪和丁罪，法院判处丙罪10年有期徒刑，丁罪14年有期徒刑。依照刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”因此应将原判决的10年和两项漏罪判处的10年、14年进行合并处罚，则总和刑期为34年，量刑幅度为14―20年。但如果在判决宣告以前发现了该罪犯的所有罪行，那么总和刑期为36年，应当在14―25年之间判处刑罚。不难发现，此案中发现漏罪的判罚轻于在审判前发现所有罪行的判罚。这是否符合罪责刑相适应原则，是否会给司法工作带来不良影响？我认为答案是肯定的。针对这一问题我们又应该怎么来解决？
（一）这一现象可能引发的弊端。
这一问题有可能会导致五年量刑幅度的差异，我们不应将其视为司法机关未能查清余罪而给罪犯带来的微小福利，而应该重视其可能产生的一系列问题。量刑幅度的差异本身会使司法公正受到严重挑战，加之不得强迫自证其罪原则，势必会促使罪犯产生侥幸心理-隐藏自己的其他罪行和重大证据，继而品尝钻法律漏洞而得来的实惠。罪犯自认为侥幸可以逃脱法律的追责，主观上没有认罪伏法，却被判处相对较轻的刑罚，这显然和罪责刑相适应原则相背离的。这种情况无疑会对我国鼓励自首和坦白产生强有力的冲击，影响到我国的司法效率。而且这种情况与法律面前人人平等的宪法原则和平等适用刑法的原则不相适应。我国《宪法》第33条规定：“法律面前人人平等。”我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”法律面前人人平等，既包括守法上的平等，也包括执法上的平等。而事实上，限制加重原则却给了犯罪人超越法律的特权，体现的是法律的不平等，表现为司法机关所发现罪行多的人，与发现所犯罪行相对少一些的人，而实际上二者所犯的罪行是一样的，最后所实际执行的刑期是不相同的，这让犯罪分子可能对法律抱有投机、侥幸心理。
（二）关于这一现象，三种解决方法。
一、漏罪应判处的刑罚与已判决的各数罪的刑罚的刑期之和超过35年的案件，对其可比照发现同种漏罪后具有法定刑升格条件的案件进行处理。后者将诸如多次（如抢劫、）、数额巨大或特别巨大（如盗窃等）作为法定刑升格条件对待。发现漏罪使犯罪行为符合上述条件的，为了使量刑正当，不应直接并罚而是通过审判监督程序对犯罪人重新量刑。①之所以这样处理是因为犯罪行为符合多次、数额巨大等条件时，法定刑提高了。
二、将发现漏罪的案件依照刑法第70条判决，但在量刑时考虑实际各数罪的刑期之和，若各数罪刑期之和超过35年，则将法定刑上限规定为25年。如甲乙丙丁四罪分别应当判处10年、7年、9年、9年，先发现甲乙两罪，并处15年有期徒刑，后发现丙丁两罪，按原来算法判决时的量刑幅度应当为15―20年（15+9+9=33
三、德国刑法典和俄罗斯联邦刑法典对发现漏罪或又犯新罪的数罪并罚作了规定。德国刑法典只对发现漏罪的情形作了规定，即第55条第（1）款规定：已生效判决的被判决人在宣告刑执行完毕前，或在时效届满或赦免前，因原判以前的犯罪而受审判的，也可适用第53条、第54条的规定。②可见，德国对发现漏罪后的数罪并罚方法与同时判决数罪并罚的方法是一致的。俄罗斯联邦刑法典第69条第5款规定：如果在法院对案件作出判决之后又确认被判刑人在法院作出判决之前犯有其他罪行，处刑的规则同上。在这种情况下，执行法院对前案判决所服完的刑罚应计入最终刑罚。该条中的“同上”指的是该条的第1―4款，根据前文所作过的阐述，这四款具体规定了同时判决数罪并罚的情形和方法。那么，俄罗斯刑法对发现漏罪的数罪并罚方法和德国刑法一样。与同时判决数罪并罚的方法一致。俄罗斯联邦刑法典第70条规定：1.在数个判决合并处刑时，法院后一个判决所处的刑罚应该部分或全部附加执行前一判决尚未服完的那部分刑罚。2.数个判决合并处刑的最终刑罚应该既高于对新罪所处的刑罚，又高于执行前一判决尚未服完的刑期。这一条文中的两款是对发现新罪后的数罪并罚的规定。但这一规定只涉及了发现新罪的情形和判决是所应遵循的规则，并没有对具体的数罪并罚方法进行阐述。所以，可以推导出发现新罪的数罪并罚方法和同时判决数罪并罚的方法一致。从这两个国家的规定中可以看出，虽然它们将发现漏罪或新罪的情形用单独的条文进行规定，但运用的数罪并罚的方法没有特别。这也就可以解释为什么其他四国对这两种数罪并罚的情形没有专门作出规定的原因了，即无论是发现了漏罪的数罪并罚还是发现了新罪的数罪并罚，其并罚的方法与同时判决数罪并罚的方法是相同的。
以上三种方法，我更倾向于第二种方法。第一种方法虽具有可取性，但其实际上损害了既有判决的法律权威。而第二种方法的一大优势就在于维持原判决不变，只是在最终量刑时考虑各数罪的刑期之和是否超过35年，这样既使罪犯获得相应的刑罚，又维护了既有司法判决的权威。德国和俄罗斯的刑法典都没有专门对漏罪进行规定，这与我国的刑法规定是不同的，我国针对漏罪有具体的法条规定，而德国和俄罗斯则是援引数罪并罚的规定，这样做有利于法律规定的统一，方便了实务中的操作，而且还能避免上述所阐述的由于限制加重原则所引起的罪刑不均衡的问题，但是这样的判决等于是把前一次已经审理过的案件再次审判了一遍，这样的判决从某种程度上说，虽然从程序上看，对罪犯的漏罪进行了审判和刑事追究，但从数罪并罚后的实际结果看，公安机关对漏罪的侦查活动、检察机关的提起公诉和法院的审判活动，纯粹是在做无用功，而且损害了既有判决的权威，简直是对司法资源的严重浪费，甚至是对数罪并罚制度的一种嘲笑。
漏罪犯罪分子一般都有逃避处罚都有侥幸心理，从悔罪的角度来讲的话，则至少可以说明不彻底。对于故意隐瞒自己罪行的犯罪分子，即使我们不予以加重处罚，那么使之可以量刑过轻这是我们所不能容忍的。我认为漏罪审判确定宣告刑时应当先考虑其实际总和刑期，然后根据实际总和刑期来确定量刑幅度。依照刑法第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。那么此时的六十九条中“总和刑期”应当指实际总和刑期，而非前后宣告刑相加所得出的刑期，即在量刑时考虑实际各数罪的刑期之和，若各数罪刑期之和超过35年，则应将法定刑上限按照25年来确定量刑。但考虑到实际总和刑期其实超过了35年（10+7+9+9=35），将法定刑上限调整到25年的话，量刑幅度就变成15―25年。我认为有以下原因：
一、做到了司法判决的公正性。为了保证司法的权威，生效判决的严肃性往往被格外重视，然而我国法律规定的如二审终审制度、审判监督制度等都体现着对公正性的追求，它们甚至对之前不合适的判决进行了否定。可见审判的公正性才是其权威性和严肃性的前提，只有先做到审判公正才能，然后才可以兼顾审判权威。发现漏罪判决时依照上述方法便保证了罪犯不会被轻判，使得罪犯利用法律漏洞减轻自己罪责的可能性消除。
二、保持了司法判决的严肃性。利用上述方法我们可以看到，在最终确定宣告刑时仍然将前一宣告刑与漏罪判罚合并进行数罪并罚，只是在确定罪犯恶性大小的总和刑期上采用实际总和刑期。这就肯定了之前生效判决的有效性，保持了司法判决的严肃性。
三、使得对罪犯的法律评价更加清晰完善。对罪犯的制裁体现了对罪犯的负面评价，而对其负面的评价需要通过宣告刑来体现。宣告刑只是对罪犯最终处断上的评价，真正体现其恶性大小的则是实际总和刑期。将漏罪判罚时的总和刑期理解为实际总和刑期，不但保证了公正性，也更加清晰完善的明确了罪犯的恶性。
当然，关于六十九条修改所引发的问题还包括罪犯又犯新罪的判决问题，我认为同理可将“总和刑期”视为实际各罪总和刑期，而不是剩余刑期与新罪宣告刑之和，在坚持原判决方法的同时，依照实际总和刑期来确定法定刑上限。总之问题是客观存在的，希望有关部门能够尽快就此出台司法解释，以免司法实践中碰到类似情况时无法可依。
当然，关于六十九条修改所引发的问题还有诸如造成量刑幅度过大的问题、“先减后并”可能重于“先并后减”的问题等等，因已有学者进行论述，本文不再详述。总之问题是客观存在的，希望有关部门能够尽快就此出台司法解释，以免司法实践中碰到类似情况时无法可依。（作者单位：西南大学法学院）
注解：
① 张明楷《刑法学》第四版，第539页。