渎职罪之罪数形态研究

【摘要】 渎职犯罪不像杀人、伤害等暴力犯罪，对公民人身权利造成直接、严重的威胁和伤害，但它给国家和人民造成的经济损失往往比经济犯罪造成的损失有过之而无不及。研究渎职犯罪的罪数形态，可以更好的确定渎职罪的内涵和外延，从而更好的预防，打击渎职类犯罪。这对于完善有关立法，维护国家机关的正常运转和良好形象，保持良好的社会秩序有着非常重要的现实意义。

【关键词】 渎职罪；罪数形态；概念；竞合问题

“为他人谋取非法利益又收受他人财物行为的认定和处罚”――渎职罪与的竞合问题是一个在刑法学界和司法实践中相当具有争议的问题。本文着重对“为他人谋取非法利益又收受他人财务的行为”所涉及的两个具体罪名（即与渎职罪）的犯罪构成进行具体分析与比较，论证这种行为系属于渎职罪与的法条竞合，应当择一罪从重处罚。

1 渎职罪的概念

在我国，渎职犯罪的名称，无论是1979年刑法还是1997年修订刑法都明确规定为“渎职罪”，但对于渎职罪的概念，学界众说纷纭。

有的认为，“渎职罪，是指国家机关工作人员、或者，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为 。”

有的著作认为，“渎职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中、、，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为 。”

有的则认为，“渎职罪，是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，，、或者，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为 。”等。

2 徇私枉法型渎职罪与的竞合问题

1996年最高人民检察院颁布了《关于办理犯罪案件使用法律若干问题的解释》其中第6条规定：“犯罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”但是1997年刑法的第399条第3款却是这样规定的“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的（即徇私枉法和民事、行政枉法裁判），同时又构成本法第385条规定之罪（即）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”正因为如此，理论界对于既触犯渎职罪又构成定罪标准的行为，即“为他人谋取非法利益又收受他人财物”这样的行为的罪数类型和处罚问题产生了很大的争议。

2.1 存在的争议。对于“为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”，应该怎样认定，学术和司法事务界主要有以下几种观点：

（1）“实质数罪说”。认为此种情况是实质数罪，应根据刑法总则的规定进行并罚 。

（2）“想象竞合说”。认为谋利益行为既是的客观要件的一个组成部分，又是其他罪名的客观行为，即谋利益行为事实上触犯了数个罪名，即发生了竞合，应按“择一重罪处断”的原则处理。

（3）“牵连犯说”。即国家工作人员收受贿赂之后，其为行贿人谋取利益的行为，又触犯了其他罪名，属于犯罪的结果行为触犯了其他罪名。对于牵连犯，法律规定的从法律的规定，法律无明文规定的从牵连犯理论 。

（4）“法条竞合说”。即国家工作人员在受贿的过程中，其谋利行为又构成其他犯罪，就总体而言，都属于一个犯罪行为同时触犯数个法条，系法条竞合的一种，对于这种情况应从一重处 。

对于这种行为，应当如何认定？笔者认为应当结合前面说阐述的有关罪数形态的理论，针对该行为具体涉及的罪名的犯罪构成，进行具体的分析。

首先，结合前面所说的有关罪数形态的一般理论。所谓的实质的数罪，是指行为人出于数个不同的犯意，实施数个性质不同的行为，触犯数个不同罪名的独立数罪，对于折中数罪应当并罚。所谓的想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。所谓的牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。所谓法条竞合，又称法规竞合，通常是指一种犯罪行为因行使立法对法条的错综规定，导致数个法条规定的犯罪构成要件在内容上发生重合或交叉情形。

综上，要解决如何认定该行为的罪数形态的问题与该行为所涉及的具体罪名中对于犯罪构成认定和分析是分不开的。

2.2 对具体罪名的分析。经过了上面有关理论的分析，下面将结合这种为他人谋取非法利益又收取他人财物的行为所涉及的两个具体的罪名（即渎职罪与）的犯罪构成进行分析，进一步确定该种行为的罪数形态问题。

如何理解中的“为他人谋利益”与渎职罪中的“徇私”

2.2.1 对中的“为他人谋利益”的理解。根据刑法第385条第一款的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的，是。”根据这一规定，可以将的行为方式分为两种：①索取型，即行为人主动向他人索取财物，对于索贿者无论其是否为他人谋取利益，均构成犯罪；②受贿型，即行为人接受他人给予的财物，对于这一类型的行为人，是否构成犯罪必须同时具备收受他人财物和为他人谋利益的行为。也就是说是否有为他人谋利益是受贿型行为人构成犯罪的必备要件。对此，学界存在一定的争议，笔者认为，为“为他人谋利益”是的主观构成要件，行为人收受他人财物，只要主观上具有为他人谋取利益的意图，就成立。在司法实践中，对于此类案件也是按照“两高”《解答》即“为他人谋取利益是否实现，不影响的成立”来认定的，这实际上就是将“为他人谋取利益”作为的主观要件来看待的，因而“主观要件说”将“为他人谋取利益”解释为行为人的意图，是一种心理态度，是符合立法原意的。 由此可见,受财型的客观方面的行为应该是收受他人财物行为,而不是收受他人财物行为和为他人谋取利益行为。

2.2.2 对渎职罪中“徇私”的理解。渎职犯罪可以划分为两种情形：①型渎职犯罪,②非型犯罪。两者的区别是,前者刑法将规定为其犯罪构成的必要要件,而后者刑法并没有将规定为其必要要件。前者中,“舞弊”可以理解为渎职类行为的一种行为方式。但对于“徇私”应作何理解，笔者认为，如果“徇私”是主观要件，那么行为人实施的“收受他人财物的行为”就非常明显的反映了行为人“徇私”的动机，从而符合了犯罪的构成条件。且根据新刑法第399条第1款的规定，其中的徇私、徇情，主要是指行为人的一种主观动机，并不要求这种犯罪动机必须客观化为一种徇私行为，并决定着犯罪的成立。而1996年5月最高人民检察院《关于办理犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条也作出规定：“司法工作人员……为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第188条的规定，追究形式责任。”其中所谓“下列行为”均是指在枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。因此，“徇私”并不是构成这种渎职犯罪的客观方面。所以，渎职罪中的“徇私”是一种主观的心里状态，而不应该是渎职罪的犯罪后构成的客观方面。

3 罪数形态的认定

3.1 实质数罪说之否定。而在本文中讨论的行为――“为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”是一个单独的犯罪行为，按照界定犯罪个数的犯罪构成标准说，一个犯罪行为只能一个犯罪构成，因而只能构成一个犯罪，而不可能是数罪。

3.2 想象竞合说之否定。尽管“为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”是一个犯罪行为，但是对于“触犯了数个罪名并且是不具有相互交叉、重复和包含、被包含关系的罪名”这一特征。该行为是明显不具备的。因为根据上面的分析，与渎职罪在某种程度上是存在包含与被包含的关系的。中的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为和渎职罪（特别是徇私枉法型渎职罪）中的为徇私（主要指贪污受贿）而枉法（即渎职行为）的行为十分相似。经过上文对渎职罪和的犯罪构成的分析。这两种行为，完全是性质上相同的行为。也就是说在这种情况下，渎职罪与存在一定的重复的关系。因此，该行为不符合想象竞合犯的构成特征。对于该行为的罪数形态的认定不应该采取想象竞合说。

3.3 牵连犯说之否定。牵连犯是指行为人基于一个犯罪目的实施了两个以上的触犯不同罪名的犯罪行为，并且数个犯罪行为之间具有牵连关系。牵连犯的构成必须同时具备三个条件：①两个行为,②两个行为分别触犯不同罪名,③行为间具有牵连关系。笔者认为，该行为不符合牵连犯构成要件的其中的条件，因而不应采取牵连犯说。

该行为不具备牵连犯构成要件――行为间具备牵连关系。“牵连犯之中的两个以上的行为,必须是各个行为间彼此不属于同一犯罪构成要件。如果属于同一犯罪构成要件,例如,以杀人的手段抢劫他人,杀人和抢劫都是抢劫罪犯罪构成概念中所包含的要件,这就构成一个抢劫罪,不成立牵连犯 。”也就是说牵连犯之牵连关系只能存在于不同的犯罪构成之中。但是前面已经论述过“为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”是的构成要件，是不能拆开来评价的。尽管“为他人谋取非法利益”行为可以作为一个整体作为渎职罪评价标准,但其整体即“为他人谋取非法利益”与“收受他人财物的行为”却是构成所具备的客观方面,如果将该行为拆开并将其分别定罪,这无疑违背了禁止重复评价的原则。正因为如此，该“为他人谋取非法利益”与“收受他人财物”两行为间不具有牵连关系。

3.4 法条竞合说之肯定。 “为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”不仅符合渎职罪的犯罪构成，也符合的犯罪构成。我们可以得出结论，中的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为和渎职罪中的为徇私而舞弊的行为，是本质上完全相同的行为，都是“钱权交易”的典型表现。同时这两个法条具有包含与被包含的关系。因为中“为他人谋取利益”的行为，除了包含渎职行为之外，还包含其他行为。当司法实践中出现了具体的“为他人谋取非法利益又出现收受他人财物的行为”时，就是一个犯罪同时触犯了具有包含与被包含关系的和渎职罪这两个罪名，因而是典型的法条竞合。

再说，无论“徇私”是属于主观要件还是客观要件，“为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”都符合类的渎职罪的构成。因为，如果“徇私”是主观要件，那么行为人实施的“收受他人财物的行为”就非常明显的反映了行为人“徇私”的动机，从而符合了犯罪的构成条件；而如果“徇私”是客观要件，那么“收受他人财物的行为”就是“徇私”的具体表现，因而构成渎职罪。另一方面，“为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”又是的客观表现，符合的犯罪构成。因此，中的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为和渎职罪中的为徇私而舞弊的行为是本质上相同的行为，都是“权钱交易”的典型表现。同时，这两个法条具有包含、被包含的关系。因为中“为他人谋取利益”的行为，除了包含渎职行为外，还包含其他行为。当司法实践中出现了具体的“为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”时，就是一个犯罪行为，同时触犯了具有包含与被包含关系的和渎职罪两个罪名，因而是典型的法规竞合。

4 结束语

渎职犯罪不像杀人、伤害等暴力犯罪，对公民人身权利造成直接、严重的威胁和伤害，但它给国家和人民造成的经济损失往往比经济犯罪造成的损失有过之而无不及。如大兴安岭特大火灾案、案都是典型例证。研究渎职犯罪的罪数形态，可以更好的确定渎职罪的内涵和外延，从而更好的预防，打击渎职类犯罪。这对于完善有关立法，维护国家机关的正常运转和良好形象，保持良好的社会秩序有着非常重要的现实意义。

收稿日期：2008-4-3