适用认罪认罚从宽指导意见范文

适用认罪认罚从宽指导意见篇1

【关键词】和谐社会；刑事政策；宽严相济；量刑原则

1　宽严相济刑事政策是刑罚的价值追求

2004年9月，中国共产党在十六届四中全会上提出了构建社会主义和谐社会的命题。围绕构建社会主义和谐社会这一主题，党在许多领域都进行了工作思路的调整。宽严相济刑事政策的提出，是我们党在建设社会主义和谐社会的主题下，在刑事司法工作指导思想上的重要指示。它标志着我们党对持续二十余年的“严打”刑事政策的理性反思，对“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的坚持和发展；同时，它还表明了我国刑事司法对国际上“轻轻重重”刑事政策的关注与回应。

1.1　宽严相济的基本涵义。顾名思义，宽严相济刑事政策的基本涵义，包括“宽”和“严”两个方面。所谓“宽”，意味着“对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚”；即使是严重的刑事犯罪，如果具有自首、立功等从宽处罚情节的，也应当依法从轻或减轻处罚。同时，在“宽”的基础上，也不能忽视“严”的要求，对于某些严重的刑事犯罪、惯犯、累犯，应当依法严惩，充分发挥刑罚的打击效果，威慑效应，维护国家安全、社会安定、人民权利。因此，“宽”与“严”两方结合起来，宽严相济的涵义就是：针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪”。只有这样才能符合建设社会主义和谐社会，保障社会公平正义的要求。

刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。在我国早就形成了惩办与宽大相结合、“严打”等刑事政策，它们在遏制犯罪高发态势，维护社会治安方面发挥了积极作用。然而随着时代的变迁，社会情况发生相应的变化，这需要确立一种更加适合我国国情的惩治和预防犯罪的方略。为此，宽严相济的刑事政策应运而生。

首先，它回应了我国正在构建社会主义和谐社会的时代主题。实现社会和谐是我们党和政府所追求的社会目标。实行宽严相济的刑事政策，能够最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面，从而维持社会治安，保持社会的稳定与良性运行，达到高效地服务和谐社会的构建。

其次，它是刑事政策的发展规律的要求。刑事政策是既定社会条件下为遏制犯罪而专门设置的刑事措施。刑事政策总是基于一定的犯罪态势提出来的，并且应当根据社会发展与犯罪变化的实际情况，及时地进行调整。目前我国正处在社会转型期，并逐步走向稳定发展时期，以前的单一的“严打”的刑事政策已经不能适应社会发展的需要，必须改变“重打击、轻保护”、“重处罚、轻矫正”的观念，实行宽严相济的刑事政策。

第三，它发扬了我国传统文化的思想。我国古代的政治家如春秋时期郑国执政子产对于宽严相济的刑罚手段，已有较为深刻的认识。孔子进一步地总结出了“宽猛相济”的政策，孔子曰：宽以济猛，猛以济宽，政是以和。这说明，宽严相济的刑事政策在我国的确立并非偶然，有着源远流长的思想基础。

1.2　宽严相济的理论依据，

1.2.1　“宽”的理论依据：刑罚谦抑思想。刑罚谦抑思想是指在刑法适用时“力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益――有效地预防和抑制犯罪”。刑罚是一把双刃剑，适用不当，则国家和个人都可能受害，因此刑罚适用应讲究“节俭性”，应力求最合理及最小限度。宽严相济刑事政策的“宽”表现为对于轻微犯罪寻求立法上的非犯罪化、司法上的非刑罚化、行刑上的非监禁化，充分体现了刑罚的谦抑思想。

1.2.2　“严”的理论依据：相对报应刑罚观。从刑罚理论的发展可以看出，刑罚的报应性，乃源自于正义观念，成为根深蒂固的刑罚本质，只不过随着社会的进步，从绝对报应刑走向了更为科学的相对报应刑，既符合刑罚的人道化发展趋势，同时又纳入人们的报应思想，以慰藉被害人的情感，现代刑罚体系中存在的就是罪责刑相当基础上的“相对报应刑”刑罚观。

1.2.3　“济”的理论依据：综合刑罚观。宽严相济刑事政策中的“济”强调宽与严的协调、平衡，与现代刑罚理论综合化发展趋向是契合的，现代刑罚理论不是只强调刑罚的某一功能，而是综合考量刑罚的各种功能，以达到防治犯罪的目的，也就是追求刑罚目的内在的一种平衡。而宽严相济强调了宽与严的平衡状态，即“济”，与国际上盛行的“轻轻重重”两极化刑事政策相比更具深度，也更为体现了现代的综合性刑罚观。

2　量刑原则是宽严相济刑事政策之具体体现

量刑是人民法院对犯罪分子依照刑法的规定裁量决定刑罚的一种审判活动，量刑原则指导着具体的量刑环节。

量刑原则规范着整个量刑活动，我国刑法第五十七条、第六十一条是对量刑基本原则的规定，即以事实为根据的基本原则和以法律为准绳的基本原则。它们要求法官依据事实和法律进行量刑。这两条基本原则是量刑的一般原则，是整个量刑活动的基础。在此之上，笔者结合宽严相济的刑事政策，一般认为具体的量刑原则主要有以下几个。

2.1　罪责刑相适应原则。我国刑法第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑相一致的原则是罪刑法定原则的具体化，一般来讲，对被告人所处刑罚的程度必须控制在其所应当承担的刑事责任的范围内，也就是说，对被告人所处的刑罚不能超出其应当承担的刑事责任的上限。这两个方面是统一的，缺一不可的，它们共同决定了被告人所应当被处刑罚轻重的结果，体现了宽严相济的界限。

2.2　量刑谦抑原则。量刑谦抑原则，即法官在量刑时应该做到可以不用刑罚时就不用刑罚，可以适用轻刑、缓期就能实现刑罚目的时，就不用重刑、实刑。量刑谦抑原则是效益刑法观的具体体现，也是现代社会发展的需要。正如意大利著名刑法学家贝卡利亚所指出的：“刑罚的规模应该同本国的状态相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随 着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。目前，我国的社会环境和情况，要求刑罚具有谦抑性，并逐步为向轻刑化的方向发展创造条件。

2.3　量刑平衡的原则。量刑平衡的原则是指人民法院在量刑活动中不但要做到个案中被告人所受刑罚与其所犯罪行相一致，还要做到个案中各个被告人所受刑罚都较为平衡，一段时期内，一个地区范围内被告人所受刑罚都较为平衡。量刑平衡的原则是惩罚确定性的要求，也是刑事司法公正的要求。司法公正是司法人员在司法活动的过程和结果中必须坚持和体现公平与正义的价值准则，它以实现程序公正和实体公正为目标，从而最大限度地实现社会正义的价值理念。

2.4　刑罚个别化的原则。刑罚个别化原则是刑责相适应原则的派生原则，指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危害性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。刑罚个别化，就是根据每个罪犯的个别情况确定个别的刑罚矫治或者感化措施，以消除犯罪人的危险陛。这就如刑法大师李斯特的名言：矫正可以矫正者，不可矫正者不使为害。刑罚个别化是特殊预防的要求。刑罚的直接目的就是预防犯罪，它有特殊预防与一般预防两个方面，这两个方面是统一的。一般预防是基础和前提，而特殊预防是在此之上的具体化。

以上四个原则，体现了宽严相济的刑事政策的精神，是具体量刑活动中所应当遵循的准则。

3　宽严相济的刑事政策对量刑的指导作用

量刑是指被告之犯罪事实经认定，法官在法定刑之范围内，或经加重或减轻之后的处断刑范围内，根据自己的判断而决定刑种与刑期。法官刑事量刑裁量权主要体现在对量刑情节的把握上。量刑情节是在定罪事实之外，能够体现犯罪行为的社会危害程度和被告人的人身危险程度，并据以对被告人处刑及决定从重、从轻、减轻或免除处罚的各种主、客观事实情况。量刑情节是在法定刑幅度内决定宣告刑的根据，是在特殊情况下变更法定刑的依据。

量刑情节一般分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。酌定量刑情节分为酌定从轻量刑情节与酌定从重量刑情节。酌定情节存在于案件事实当中，能够反应行为的社会危害性和行为人的人身危险性，具有立法外补漏性和司法灵活性，是法官自由裁量权的基础和武器。

宽严相济刑事政策对量刑情节尤其是酌定量刑情节的适用具有导向作用。法官考虑刑罚的适用，既要重视适用法定情节，又要重视适用酌定情节，在同一案件中也要尽量做到宽中有严，严中有宽，宽严得当。要根据量刑的不同情节，发挥自由裁量的主动性，体现刑事政策的感召力，以取得最好的法律和社会效果。在宽严相济刑事政策下，对于确实具有法定量刑情节的，应当在量刑时予以充分考虑，对具有累犯、教唆未成年犯罪等法定从严情节的，应该从严打击，对于具有自首、立功、预备犯、从犯、胁从犯、未遂、中止等法定从宽情节的，应予从宽处罚。

酌定量刑情节存在于任何刑事案件中，比法定量刑情节更为广泛，对量刑的影响亦更有普遍性，而刑法对酌定量刑情节却未作出具体的规定，实践中对酌定量刑情节的适用难度较高，这也正是刑事政策可发挥导向作用之处。在司法实践中，我们通常比较重视法定情节的适用，却忽视了酌定量刑情节的适用。在宽严相济刑事政策下，我们应当更加重视酌定量刑情节的适用。鉴于我国目前主要是要实现重刑主义到刑罚轻缓化的理性回归，对酌定量刑情节的适用主要还是侧重于酌定从宽情节的适用，笔者认为，具体司法实践操作中应注意以下几点：

3.1　增加犯罪原因作为酌定量刑情节，增强对犯罪人格酌定量刑情节的考量。常见的酌定量刑情节，主要包括：犯罪的动机和目的；犯罪的对象；犯罪手段；犯罪的时间、地点；犯罪人犯罪前的一贯表现；犯罪后的态度；初犯；偶犯等。犯罪原因一直被我国刑事立法和刑法理论排除在量刑情节之外。犯罪原因固然不能成为定罪情节，但是犯罪原因影响了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，具备量刑情节的本质特征，应当作为量刑情节。

此外，笔者认为还可以引入犯罪人格的概念，并将之提升作为量刑时酌定考虑的情节。犯罪人格指个体在社会化过程中由于遗传及社会环境影响而形成的与主流社会规范不相符的，可能促使个体实施犯罪行为的认识偏差、需求偏差、情绪偏差、犯罪能力、自制力等心理特征的总称。如能引入犯罪人格的概念，并对犯罪人的不同犯罪人格予以分析，在量刑时予以酌情考虑，例如对因认识偏差或情绪偏差实施犯罪的激情犯、被动犯等可以酌情从宽处罚，这样无疑更能有的放矢，对症下药对不同类别犯罪人予以惩治与改造，更能体现宽严相济的刑事政策，并实现以人为本的刑法理念。

3.2　重视酌定从宽量刑情节在严重犯罪案件尤其是涉及死刑适用案件的作用。虽然宽严相济的刑事政策要求对严重的犯罪采取严格的刑事政策，但是对严重的犯罪量刑时亦不能忽视酌定量刑情节的适用，尤其是涉及判处死刑的情况下，如果确有可酌定从轻的量刑情节，则应当予以慎重考量是否判处死刑。由于我国目前立法上存在“死刑过重，生刑过轻”的情况，重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，是司法中限制死刑一条切实可行的道路。某些死刑案件中，若存在表征犯罪人社会危害性小、人身危险轻等酌定量刑情节，可不适用死刑立即执行，酌情减轻为死缓或无期徒刑。以犯罪率较高的故意杀人罪、犯罪为例：故意杀人罪中，存在被害人过错、因夫妻矛盾等家庭成员矛盾引起的激情杀人、犯罪动机情有可原(如为了让子女不再为非作歹而杀死子女)、得到被害人家属谅解并积极进行了经济赔偿等酌定量刑情节，一般情况下，就可以不适用死刑立即执行；又如，在犯罪的高发地区云南，法院对于行为人犯罪动机不是特别恶劣如因认识偏差而贪图小利帮人携带的犯罪予以酌情从轻处罚不适用死刑立即执行，亦符合宽严相济刑事政策的精神。

3.3　重视酌定量刑情节在轻微犯罪案件、未成年人犯罪案件中的作用。在对轻微犯罪案件、未成年人犯罪案件采取宽松的刑事政策，并尽可能实现非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的过程中，酌定从宽量刑情节的认定是不可或缺的。法官应当以宽严相济的刑事政策为指导，善于发现并充分重视轻罪案件中的酌定量刑情节，对于存在酌定从宽量刑情节的被告人，应尽可能从宽处罚，具备适用非监禁刑条件的，应予适用非监禁刑。尤其是处理邻里间因生产生活矛盾发生的轻伤害案件，被告人的主观恶性较小、人身危险性较低，法官在审理案件的过程中，应注意调和双方的矛盾，尽量促使双方达成赔偿谅解协议，并尽可 能对被告人适用非监禁刑。此外，司法实践中对于外来人口的轻微犯罪案件几乎不适用缓刑等非监禁刑，虽然外来人口适用非监禁刑在操作上存在一定难度，但不能一味当然地认为外来人口都不具备监管条件，也应当充分考虑被告人的酌定从宽量刑情节，对于确实具备监管条件的，并尽可能适用非监禁刑。对于目前呈高发态势的未成年人犯罪，鉴于未成年人在生理、心理上均未成熟，自控能力差，一旦被社会贴上“犯罪人”的标签，极易产生自卑心理，自暴自弃，自我放纵，不可避免的会成为社会新的犯罪隐患，且未成年人犯罪牵涉社会、家庭、学校各方面的因素，比较复杂，因此，我们应当以宽严相济的刑事政策为指导，重视未成年人犯罪案件中酌定量刑情节的适用，从而尽可能实现未成人犯罪的非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。

3.4　重视酌定量刑情节对改变法定刑的作用。我国刑法上规定了裁量减轻权，刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。裁量减轻权作为法定刑改变的例外，也是酌定量刑情节在量刑中发挥作用的重要表现之一。但是实践中很多法院为避免层报最高院的诉讼不经济，而直接适用刑法总则对被告人免除处罚。对于裁量减轻权收归最高院行使，陈兴良教授指出这种规定既不公正，也浪费了司法资源，并且提出应当对《刑法》总则的减轻权重新设置，至于滥用裁量减轻权的问题，可以通过抗诉等诉讼手段加以解决。笔者亦赞同对裁量减轻权重新设置，可将裁量减轻权下放至高级或中级人民法院，这样才能使裁量减轻权得到真正的行使，亦能够真正为酌定量刑情节变更法定刑提供依据，从而更好地贯彻宽严相济刑事政策。

3.5　正确处理酌定量刑情节与法定量刑情节的关系。量刑时，对法定量刑情节的适用一般应优于酌定量刑情节的适用。法定量刑情节是法律明文规定的，是明确的、具体的。但是，许多法定量刑情节仍具有较大的裁量空间，如“可以从轻、减轻或免除处罚”的情节，究竟是否要“从轻、减轻或免除处罚”，如果要，又应当“从轻”还是“减轻”或“免除”，又如，法定从宽情节与从严情节并存的情况下，应当从宽还是从严。可见，很多情况下法定量刑情节的适用也存在较大弹性，法定量刑情节如何适用，仍需要依赖法官的具体判断。这时，就应当重视发挥酌定量刑情节对法定量刑情节的适用所具有的一定的指引作用，从而达到量刑情节的最佳适用效果，并最终体现宽严相济的刑事政策。具体而言，如果在法定从宽量刑情节出现的同时，还存在一些酌定从宽的情节，我们就应当结合酌定量刑情节，尽可能在法定量刑情节允许的范围内从宽处罚。如果是法定从宽情节与从严情节并存的情况下，不能简单的抵销或择一适用，而应当结合酌定量刑情节，予以综合考量，最后决定是否从宽或从严。

5　结语

当前，我们所要建设的社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。刑事司法和谐当然更是建设社会主义和谐社会进程中的重要一环。

宽严相济刑事政策的提出，标志着我国当前和谐社会语境下的刑事政策水平迈向了一个新台阶，准确把握和正确适用宽严相济的刑事政策，是对人民法院执法能力的一种考验。人民法院要坚持“以事实为依据、以法律为准绳”的量刑原则，忠实、全面履行宪法和法律赋予的职责，在刑事司法实践中做到宽严相济，发挥刑事审判工作保护人民、惩罚犯罪、促进经济发展、维护社会稳定的职能作用，为构建和谐社会提供强有力的司法保障。

参考文献

[1]参见高铭暄教授在西南政法大学的讲座。

[2]参见张小虎：《人身危险性与客观社会危害性显著轻微的非罪思辨》载《中外法学》第十二卷第四期第477页。

[3]参见谢鹏程：《从子产的宽严论说起》载2007年5月20日《法制日报》。

[4]参见梁剑：《如何处理法条与逻辑之间的冲突》载人民

法院报2005年9月5日。

[5]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》黄风译，中国大百科全书出版社1993年版第44页。

[6]参见刘守芬余诤著《从一元均衡到二元均衡》载《中外法学》第十四卷第二期第157页。

[7]参见汪明亮：《审判中的智慧：多维视野中的定罪量刑问题》，法律出版社2006年版，第70-76页。

[8]参见首粤兴：《死刑的司法与立法限制――量刑情节的制约》。

适用认罪认罚从宽指导意见篇2

关键词：宽严相济；未成年人；相对不；标准

党的十六届六中全会提出了建设和谐社会的目标，实现宽严相济司法刑事政策，这是发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明和建设社会主义和谐社会的需要，标志着和谐社会主义背景下司法理念的重塑，充分体现了司法的人文关怀和价值取向，对今后一个时期内的司法工作起着极其重要的导向作用。本文拟从宽严相济刑事政策的角度出发，以刑事检察工作中适用相对不措施尤其是未成年人犯罪适用相对不制度这一环节为切入点，在审查中贯彻宽严相济的必要性、现状、存在问题以及完善方案等方面展开论述，以期对审查实践工作有所裨益。

一、宽严相济刑事政策的提出及其历史沿革

宽严相济刑事政策的内容主要包括：该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时。宽严相济深刻地体现了以人为本的价值理念，要求司法办案人员透过案卷看到人，了解人心、把握人性、通达人情，认识人的差异，同时宽严相济要求必须把握好度，度的标准就是法律规定的界限，法律和政策的基本精神、基本原则，宽与严是否用得不足或超越界限，需要以实施的客观效果来验证。因此，宽严相济必须在法律和政策的原则、界限内实施，重视以客观效果来予以检验。

从宽严相济刑事政策的沿革和内涵纵览古今中外刑罚史的演变，不难得知宽严相济刑事政策思想早已有之，早在十八世纪，启蒙思想的代表人物之一格老秀斯就以理性为基础来阐述刑法论，主张“惩罚之苦等于行为之恶”。[1]孟德斯鸠亦认为“治理人类不要用极端的法，我们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎的用”，刑罚的精神应该体现宽和，因为公民的精神是受刑罚精神影响的。被称之为“刑法学鼻祖”意大利刑法学家贝卡里亚，在他的奠基之作《论罪与刑罚》中写道：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好，刑罚就可以收到它的效果……，除此之外的一切都是多余，因而也是蛮横的。”[2]在中国，宽严相济刑事政策作为统治阶级的治国之策，其源头可追溯到《左传》宽猛论的记载，“政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”[3]这种宽猛相济的治国之道一直被中国封建社会的统治者所采用，直至封建社会最后一个王朝。

相对不又称酌定不或轻罪不，是指对依法构成犯罪而可以不追究刑事责任的不予。我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”根据这一规定，适用相对不应当具备以下三个方面的条件：第一经检察机关确认已构成犯罪；第二犯罪情节轻微；第三依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。相对不制度体现了刑法的谦抑原则，是检察机关贯彻“宽处”的重要领域。在相对不制度中落实宽严相济的刑事司法政策，要正确理解宽与严的辩证关系，坚持全面把握、区别对待、严格依法、注重效果的原则，把宽与严两个方面有机结合起来，贯穿于整个过程当中。既要改变宁严勿宽的思维方式也要防止宽大无边，放纵犯罪问题的发生，防止一个倾向掩盖另一个倾向，从一个极端走向另一个极端。由于历史的原因，相对于“宽”而言，司法人员对“严”更加了解，相对于在办案中贯彻“宽”的政策，司法人员适用“严”的政策更多。新的时代提出宽严相济，在宽与严均不偏废的前提下，要侧重研究宽，更多适用宽。审查工作中，尤其是对未成年人犯罪案件审查时，既要依法大胆运用权，也要依法大胆运用不权。既要在严厉中体现宽缓，也要在宽缓中确保严肃。

二、对我国未成年人犯罪相对不制度现状的审视

当前我国未成年人犯罪呈逐年上升的趋势，已成为全社会关注的焦点。丰富和发展对未成年人的刑事保护政策，是应对我国目前未成年人犯罪新特点和发展趋势的重要措施。2006年最高人民检察院出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二条指出：“人民检察院办理未成年人刑事案件，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”说明我国在对未成年人犯罪问题上的态度是宽厚的，这主要由未成年人犯罪的特性决定。首先未成年人身心发展尚未健全，容易收到外界的感染，与成年人犯罪相比较而言，未成年人犯罪的动机相对简单，犯罪行为带有很大的盲目性和随意性，很多是基于意志薄弱或者是情感冲动造成的，主观恶性不深，再加之未成年人智力、身心发育尚未成熟，对外界事物的重新认识和对内心世界的自我评价具有较大的可塑性，因此对违法、犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救是可能的。其次我国没有前科消灭等制度，未成年人一旦打上犯罪的烙印，即使改过自新，在其漫长的一生中犯罪的印迹都难以抹去，很多学校和用人单位对此都是非常忌讳的，未成年人会在学习和工作上受到很多局限，遭遇巨大的困难，在屡屡受挫后，可能与社会之间产生一种背离感，渐渐走向社会的反面，甚至重新走上犯罪之路，危害社会，这显然不利于社会秩序的维护。标签理论曾对此作出过解释：一个人在初次实施违法犯罪行为后，被贴上犯罪人的标签，就会留下污点，处处收到污点的影响，长期下去，被标贴者就会认可这种标签，进而实施更严重的违法犯罪行为。为回避这一问题的产生和恶化，对违法、犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救是必要的。虽然目前我们有对未成年人犯罪宽大处理的原则指导，但是由于司法机关长期的司法理念和习惯再加之法律规定较笼统、不具体，针对未成年人的犯罪立法及处理的现状仍需改进。

（一）法律规定较为笼统，统一操作性不强

对于相对不的规定仅见于刑事诉讼法的一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”从这一规定中可以知道，我国相对不的适用条件是“犯罪情节轻微”、“不需要判处刑罚或者依法可以免除刑事处罚”。其中比较模糊的部分就有两处，即“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”。而相对不目前是一项自由裁量权，这就意味着检察官在相对不上有双重的自由，一是有较大的自由来解释和认定什么是“不需要判处刑罚”；二是能自由地决定是否对这种不需要判处刑罚或者免于刑事处罚的案件进行分流。由于每个人的经历各不相同，因此在判断以上两个因素时难免会介入自己的主观因素，从而导致相同案件不同结果的情况屡屡发生，这对犯罪人来讲是极其不公平的。

（二）没有专门针对未成年人犯罪的法律机制

从立法和现行法律来看，我国现行的刑法和刑事诉讼法完全是以成年人为基准构建的，在处理未成年人犯罪问题时一般规定比照成年人减轻或者从轻处罚，几乎没有针对未成年人犯罪制度的专门实体法和程序法，即使有个别法律规定，也大都散见于刑法、刑诉法及其他司法解释当中，其立法远未到位，所以在对未成年人犯罪与不的司法实践中，检察机关工作随意性很大，具体到、不标准的掌握上没有与成年人区别对待，没有充分考虑未成年人犯罪的特殊性，不利于对未成年人的保护。除此之外，在公安机关侦查阶段，目前也没有一套完善的对未成年人侦查、讯问的机制，尤其是在侦查羁押期限内，有的地方还是将未成年人与其他成年人混合关押，造成交叉感染、深度感染，对矫治、挽救未成年人带来极大的障碍。

（三）相对不案件办理程序繁琐

《人民检察院刑事诉讼规则》第289条明确规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不决定。”在司法实践中，承办案件的检察官经审查案件认为可以作出相对不决定后，要将意见报部门负责人，部门负责人如同意承办检察官的意见，则再将自己的意见和承办人的意见一并报主管公诉工作的副检察长，副检察长决定后再报检察委员会讨论决定。对于人民检察院自行侦查的案件，最高人民检察院也做了相应规定：本级检察委员会讨论同意后，还要报上一级人民检察院批准。[4]通过以上的程序规定我们可以看出，相比于案件，不案件的办理程序要繁琐的多，其决定权集中于检察委员会而不是具体的办案人员，因此极大地限制了办案人员的积极性，与其走这么复杂的程序，还不如直接让法院去决定。同时，对一些事实清楚、犯罪情节轻微、危害不大的案件一律适用以上程序会导致司法资源的浪费，与相对不制度所体现的诉讼效益精神和宽严相济刑事司法政策相违背。

三、对未成年人相对不制度的完善建议

相对不制度设立的初衷是为了简化诉讼程序，对一些轻微的刑事案件从宽处置，是符合宽严相济的刑事政策的，但是由于我国立法的缺失以及司法环境的影响，使得这一政策并没有很好地体现它的原意，甚至带来了相反的效果。在新形势下，为了在相对不制度中更好地贯彻宽严相济的刑事政策，真正实现“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时”的内涵，笔者提出了如下建议。

（一）明确有关相对不制度的立法涵义，建立统一的标准

鉴于实践工作中各检察人员对标准的认识不一致，笔者建议出台相应的专门针对未成年人犯罪的法律或者司法解释指导实践，从宽严相济的视角出发规定未成年人不适用的具体范围。笔者通过对此类犯罪的实践操作以及借鉴专家学者的意见后对其标准和条件提出如下拙见，以供参考：

第一，适用对象。未成年人相对不适用的对象应是已满14周岁未满18周岁的主体。包括故意犯罪和过失犯罪。

第二，主观方面。要求主观恶性小，表现在案件性质而中为犯罪情节显著轻微的故意犯罪案件，依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚的行为，及其它能够不认定为犯罪的行为，应当做出绝对不或者相对不。此规定排除杀人、、抢劫、放火、爆炸、投毒等严重危害社会的刑事犯罪的惯犯和主观恶意的共同犯罪的主犯。具体情形包括：（1）主观恶性较小。从犯罪原因和动机来看，其的心理程度不深。（2）自我控制能力较强。具有一定的自我抑制能力，可以抵制不良影响和诱惑。（3）无前科劣迹，犯罪前一贯表现较好或者无劣迹，只是偶尔失足而犯罪。（4）有认罪悔罪表现。未成年犯罪嫌疑人归案后，能主动坦白，如实交代罪行，认识到行为的违法性和对社会的危害性，并具有痛改前非的决心。犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生、犯罪后自首或者有重大立功表现，都可以认定其有悔罪表现。

第三，客观条件方面。具备良好的帮教条件和监护条件，可以有效地防止未成年人继续危害社会。如有良好的家庭教育环境，能够为未成年人的悔过自新提供有效的教育；有负责的单位和组织对其进行监管教育等。

如果未成年犯罪人符合上述标准的，检察机关就应当对其实施不终结诉讼程序。需要指出的是，有下述几种情形之一的不宜适用相对不：（1）未成年人所犯之罪为危害国家安全罪；（2）犯罪后有脱逃行为；（3）犯罪后拒不交代犯罪事实；（4）犯有数罪，需数罪并罚的；（5）有前科劣迹；（6）共同犯罪中的主犯。[5]

（二）建立快速办案机制，简化诉讼程序

简化相对不案件的审批程序，将不权归于主诉检察官，由主诉检察官承担相对不的责任，主诉检察官在认为有必要时可提请检察长审批。简化相对不制度的审批程序可以调动主诉检察官的办案积极性，同时可以极大地节约诉讼成本，实现诉讼效益。

（三）分案制度，由专门人员管理

由于未成年人犯罪案件的特殊性，办案人员除了要考虑一般案件应考虑的因素之外还要更多地了解未成年人的生活、学习背景，犯罪的动机和原因，家庭教育状况以及未成年人的成长情况等因素，因而要求办案人员有较强的经验，能有效辨别，做到人性化处置又不放任犯罪。所以确立针对未成年人犯罪的专案人员，实行类案专办是一很好选择。

注释：

[1]马克昌主编.近代西方刑法学说史略.中国检察出版社.2004年版第8-104页。

[2]意.贝卡里亚.黄风译.论犯罪与刑罚.中国法制出版社.2003年版.第50页。

[3]《左转﹒昭公二十年》。

[4]《最高人民检察院关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不决定报上一级人民检察院批准的规定（试行）》第2条。

[5]《刑事法学论坛》2006年第四期，第35页。

适用认罪认罚从宽指导意见篇3

一、犯罪人方面酌定量刑情节的主要内容

犯罪人是犯罪行为的实施主体，作为酌定量刑情节的犯罪人方面的事实情况在实践中普遍存在，也是法官在进行刑罚裁量时考虑的主要因素。

1．犯罪动机

犯罪动机的不同可以反映犯罪人主观恶性的大小和人身危险性程度的不同。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定:对于因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。因此，在民间矛盾激化产生的案件当中，“犯罪动机不恶劣”可以作为酌定从宽处罚情节。即这些犯罪皆事出有因，体现了犯罪人较小的主观性和人身危险性。

2．犯罪手段

犯罪手段很大程度的反映了行为人的主观恶性和人身危险性，从而决定犯罪行为对社会造成的危害大小。刑法对手段越恶劣的犯罪行为做出的负面评价就越大，在刑种刑度的选择上也应有所体现。如故意伤害罪的犯罪手段，即使行为人同样造成被害人轻伤的犯罪结果，使用匕首等凶器和徒手进行伤害相比，前者的主观恶性可能造成的社会危害明显较大，反映了行为人较大人身危险性和社会危害性，在对应的法定刑“三年以上有期徒刑、拘役或者管制”，三种刑罚种类和具体度的选择上应体现出二者的差别。

3．犯罪对象

犯罪对象是社会关系的载体，不同的犯罪对象反映了不同的社会关系并直接或间接体现刑法所保护的法益。行为对象的具体差别反映了罪行轻重的不同程度，因而是影响量刑的因素。《最高人民法院关于审理抢夺形式案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1、2项规定针对特别对象实施抢夺可以从重处罚，这条司法解释就是对于犯罪对象的事实情况作为酌定从重处罚情节的依据。在其他一些犯罪行为中可以参照此条规定发挥犯罪对象对量刑的影响。如抢劫行为在针对小孩、老人、孕妇或者残疾人时比针对健康的青年男性反映出行为人更大的主观恶性，也具有更大的社会危害性，在同一法定刑幅度内量刑时对前者应当从重处罚。又如盗窃救灾、抢险款物和盗窃一般公私财物相比，前者所造成的社会危害性会更大，即使犯罪数额相同，对前者的量刑的结果应该重于后者。

4．犯罪的危害结果

如果犯罪造成的结果不是刑法规定的犯罪构成要件和法定量刑情节，其作为酌定量刑情节对说明罪行的轻重起到重要作用。它直接反映了犯罪所造成的社会危害的大小，在量刑时应该将犯罪所造成的社会危害的大小、直接与间接、物质与精神、有形与无形的危害结果都作为酌定量刑情节所考虑的范畴。如我国《刑法》第238条规定的非法拘禁罪，只要实施的行为已经非法剥夺他人的人身自由，行为就已经构成了非法拘禁罪。在拘禁过程中造成被害人轻伤或因拘禁行为使被害人蒙受了其他方面的损失的结果和被害人没有遭受任何伤害和损失的结果相比就应对行为人从重处罚。

5．犯罪后的态度

犯罪后的态度分为消极和积极的态度，对量刑起着从重和从轻、减轻处罚的不同影响。犯罪人在犯罪后的行为表现被作为酌定量刑情节的主要有以下几种:⑴抗拒态度犯罪后的态度能够衡量行为人的主观恶性及人身危险性。认罪态度好，反映犯罪人易于悔悟，再犯可能性低，能够节省司法成本，对其适用较轻的刑罚可能达到特殊预防的目的，这也正是坦白从轻得以法定化的原因。相反，犯罪后具有抗拒交代、拒不认罪，对检举人、证人实行威胁、报复，通过各种关系向司法机关施加不正当的压力，毁灭罪证、赃物，阻止同案人坦白交代或串供、嫁祸他人等情节的，所体现的犯罪人的人身危险性就明显大于认罪态度好的。但在适用这些情节时一定要注重保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，一定要注意破除简单以犯罪人是否承认侦查机关对其的怀疑或者检查机关的指控行为作为认罪态度好或坏的指标的旧习。一定要坚持实事求是、维护司法公正的原则认定行为人犯罪后的态度好坏。对于有刑讯逼供、诱供情形时，被告人在庭上翻供或存在重大疑点的案件，被告人主张自己无罪或罪轻的情况都不能作为认定被告人认罪态度不好的理由，从而影响量刑。⑵犯罪后的补救行为犯罪后的补救行为是指犯罪人在犯罪行为完成后为减轻和避免犯罪行为实际造成的危害后果而实施的行为，如实施交通肇事行为后积极送受害人前往医院救治的行为。其行为影响量刑的依据是犯罪后补救能使其社会危害性及行为人人身危险性减小。补救措施不仅控制和减少了犯罪行为造成的危险后果，也体现行为人主观恶性较小，有认罪、悔罪的积极态度。我国《刑法》第24条关于犯罪中止的规定是对未达到既遂的犯罪行为的从宽处罚措施。实际上，即使有的犯罪已经达到既遂状态，为防止实际损害结果的发生而实施的事后补救行为和悔罪行为同样应当作为从宽处罚的依据。就行为犯和危险犯而言，行为实施完毕或达到一定的危险状态时犯罪行为就已既遂，行为人积极防止犯罪结果的发生或如脱逃后因后悔而主动返回被关押的场所的行为均反映了犯罪人人身危险性的降低和所造成的社会危害性的减小。所以可以参照对犯罪中止的规定，对犯罪既遂后积极实施补救行为的犯罪人从轻或减轻处罚。⑶退赃和赔偿行为经济犯罪的社会危害性主要反映在财产及经济利益的损失上，而这种损失具有可补偿的特点。犯罪人若能积极退赃，从一定程度上体现其悔罪程度，减轻侵犯财产犯罪的社会危害性，因此可以考虑酌定从轻处罚。如果在司法实践中合理适用退赃这个酌定量刑情节，可以有效鼓励行为人积极退赃，以减少被害人或国家的损失。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》明确将退赃行为列为影响量刑的酌定情节，对有积极退赃行为的职务犯罪可以从宽处罚。关于犯罪人事后对被害人进行赔偿的行为，基于其减少了被害人因犯罪行为所遭受的损失，使犯罪行为的社会危害性程度有所降低，赔偿行为体现的行为人的认罪、悔罪态度，也反映出行为人人身危险性的减小，所以犯罪人对被害人的积极赔偿行为可作为量刑时的酌定从宽情节。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条将"被告人案发后对被害人积极进行赔偿"的行为作为酌定从宽处罚的情节。必须注意的是，这种情节应限定适用于因婚姻家庭、邻里纠纷引发的对侵害对象特定的犯罪，且单独的赔偿行为并不能作为酌定量刑情节，行为人的赔偿必须是出于真诚的认罪、悔罪，同时取得被害人或者其家属一定程度的谅解。应当特别注意的是，在犯罪人犯罪后的态度中，认罪态度、悔罪态度不好，抗拒认罪和交代罪行，不退赃、不赔偿被害人损失等等，只是相对于认罪态度好、积极配合司法部门工作、主动退赃和积极赔偿被害人损失等情节，不予以酌定从轻处罚而已，而不能单独以此作为酌定从重处罚的理由。只有当犯罪人存在特定恶劣的抗罪情节如毁灭罪证、串供、打击报复等行为时，才考虑酌情从重处罚。

6．犯罪人的一贯表现

犯罪人的一贯表现是指犯罪人犯罪前在社会活动中的各种表现情况的好坏。与犯罪行为有密切联系的一贯表现，可以反映出具体犯罪的行为人人身危险性的大小，是量刑时应该考虑的因素。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第10条将严重刑事案件的惯犯、职业犯和不构成累犯的实施过故意犯罪的“前科”作为反映犯罪人主观恶性深、人身危害性大的情形予以列举，在量刑时应作为酌定从严处罚情节。在适用这一司法解释时，应当注意其前提是犯罪人的行为属于严重刑事犯罪。且该条规定将“前科”情节作为从严处罚的根据限定在因故意犯罪受到刑事处罚后又在缓刑、假释考验期内实施严重刑事案件的事实情况。上述具体情节反映出犯罪人的人身危险性大，其所实施的犯罪行为也会造成严重的社会危害性，故遵循罪责刑相对应原则规定对其严惩，以实现刑罚的特殊预防功能。所以，在司法实践当中以上述情节对犯罪人酌定从重处罚时，必须注意到该条司法解释所规定的限制条件，不能仅仅因为行为人被定过罪，具有受过刑事处罚的记录就给其永远贴上犯罪人的标签，在行为人再次涉及犯罪行为时即以此作为对其从严处罚的理由。这样不仅违反了法律面前人人平等的基本原则，也不利于罪犯改过自新，重新融入社会生活。上述司法解释的第19条规定对较轻罪犯的初犯、偶犯可以结合案情酌情从宽处罚。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条要求在对未成年人量刑时充分考虑其“是否初次犯罪”和其“一贯表现”的因素。说明初犯、偶犯的情节在较轻的犯罪和未成年人犯罪中可以作为酌定从宽处罚情节。实施较轻犯罪的初犯、偶犯，由于行为人罪行较轻，如果结合其动机、手段、后果、犯罪时的主观状态和其他情节等情况反映出行为人主观恶性不大，造成的社会危害性也较小，对这类犯罪人进行改造通常比较容易，故可对其从宽处罚。对于未成年人犯罪，我国一直坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，这一点在《关于宽严相济刑事政策的若干意见》第20条里也有所体现。未成年人尚处于成长发育阶段，生理、心理等各方面尚不成熟，具有较大的可塑性和改造可能。且对未成年人处以不当刑罚带来的不利影响相对较成年人更大，所以在对未成年人处以刑罚时应特别谨慎，这也是我国在立法和司法领域均规定对未成年人应从宽处罚的原因。所以，初犯、偶犯作为酌定从宽处罚情节仅适用于较轻的犯罪和未成年人犯罪，不能简单地把初犯、偶犯的情节作为任何犯罪的酌定从宽情节。

二、被害人方面对酌定量刑情节的影响

被害人是犯罪行为造成直接影响的对象，由于被害人的谅解、被害人的承诺、被害人过错等方面的原因会对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性产生不同程度的影响，所以在量刑时可能作为酌定量刑情节。

1．被害人的谅解

“被害人谅解指对加害行为人具有宽恕能力和宽恕权限的人，基于自己的真实想法所作出的谅解并愿意减轻或者放弃对行为人的处罚的意思表示。”根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条，在因民间矛盾激化引发的侵害对象特定的案件当中，加害人取得了被害方的谅解的，可以依法从轻判处。因为被害人对自己利益被侵犯的情况感受比较敏感和准确，其若能做出谅解表示就意味着受害人能够承受加害行为所造成的损失，并且这种承受意愿和能力肯定是受害者理性选择后的结果。被害人的谅解一般来自加害人的积极悔过和补救措施，在得到谅解的同时也可能决定加害人是否进一步实施犯罪行为，是否产生心灵上的愧疚而主动承担刑事责任等举措，不仅反映了犯罪人人身危险性的降低，也使被犯罪行为破坏的社会关系和被害人受到的伤害得到了控制和弥补，所以可以考虑对犯罪人从宽处罚。将被害人的谅解作为酌定量刑情节不仅可以缓解社会公权和秩序与公民个人权利自由处置之间所存在的冲突与矛盾，也有利于犯罪人改过自新、回归社会，更有利于社会的和谐与稳定。

2．被害人过错

犯罪并非加害人单方面实施行为的过程，而是表现出一种相互作用、相互影响的互动关系。当被害人对犯罪行为的形成起到了一定的诱发、推动和促进作用时，被害人对犯罪行为造成的危害后果也承担一定的责任，应酌情对行为人从宽处理。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出:“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任”的“因民间矛盾激化”而实施的故意杀人、故意伤害案件，一般不应对犯罪人判处死刑立即执行。该条司法解释虽只针对故意杀人、故意伤害两类犯罪，但司法实践中其他类型的案件若存在被害人的明显过错，并对案件的发生起到诱发、促进作用的，根据法律的精神也可以将其作为对犯罪人酌定从宽处罚的情节。

三、结论

酌定量刑情节在司法实践中广泛存在，对正确适度的量刑发挥着重要的作用。通过对我国司法解释对酌定量刑情节的相关规定的分析可知，虽然某些事实情况作为酌定量刑情节并可能对量刑产生影响，但对这些情节的适用必须符合一些限制条件，否则会使酌定量刑情节的范围无限扩大，对量刑造成不利影响。要想发挥出酌定量刑情节对刑罚裁量的重要作用，就必须结合具体案情正确地认识、理解和适用酌定量刑情节，否则就难免会造成酌定量刑情节的误用。

作者:石中玉 单位:湖北大学

参考文献:

［1］张小延．酌定量刑情节的范围探析与界定［J］．公民与法，2013(8):50－57．

［2］姚春艳．酌定量刑情节理性司法新论［J］．湖南科技学院学报，2010(6):163－165.

［3］蒋明．量刑情节研究［M］．北京:中国方正出版社，2004．

［4］罗灿．刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用———以侵犯人身权利命案为视角［J］．中国刑事法杂志，2011(2):13．

适用认罪认罚从宽指导意见篇4

【论文摘要】 谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求，作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以来的刑法制度中逐步得到体现。刑事政策是国家针对犯罪而采取的防治策略和措施，是刑事立法与刑事司法的灵魂。宽严相济的刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统一，宽严相济刑事政策的刑事科学思想，主要表现在刑罚的谦抑性与人道性。

2004年12月22日，罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策。”2006年的“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策。2006年在党的十六届六中全会上《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》亦提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。最高人民检察院印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。

而所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求，作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以降的刑法制度中逐步得到体现。刑事政策是国家针对犯罪而采取的防治策略和措施，是刑事立法与刑事司法的灵魂。宽严相济的刑事政策是我们党和国家在长期同敌对势力和犯罪分子进行斗争中形成并逐步发展完善的，是长期历史经验的总结。

宽严相济的刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统一，宽严相济刑事政策的刑事科学思想，主要表现在刑罚的谦抑性与人道性。事实已经证明，刑罚不是越重越好，轻重适宜才是最重要的，才能有效地控制犯罪。并且，在如今法治社会，任何刑罚的适用都受到人道主义的限制，不得为追求惩治犯罪的效果而采用残酷的刑罚，这也已经成为国际刑事司法的基本准则。

一 谦抑性的理解与认识

1 谦抑含有缩减或者压缩之意。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑内涵”的法哲学基本理论。

2 刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而应从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益；后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益；但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。

（1）犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。

（2）刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。

3 有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的“帝王原则”，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。

其实刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑性来推定案件的事实。可以说，刑法的谦抑性是罪刑法定原则的重要补充，罪刑法定是刑法的一项基本原则，而刑法的谦抑性只是刑法的一个基本理念，二者是不矛盾的。

4 现代刑法的三大目标——公正、谦抑、人道。“报应预防一体理论”符合了中国人中庸之道，但有时未必符合被害人家属的利益。为了基本的生存，部分的被害人也许愿意以经济补偿的方式免除施害人的死刑。然而法院往往为了起到制裁犯罪人和威慑社会的作用而不顾被害人家属的请求仍判死刑。这连被害人都无法信服的刑法的正当性可想而知。陈兴良教授提出了“忠诚理论”，确定公民对法律的忠诚，不是畏惧而是信仰法律，信服刑罚。所以要着重对准自然犯罪而不是划定过大的法定犯的犯罪圈，使刑法起到平衡利益的作用。过度的刑罚只会助长更多的罪行。罪犯所面临的罪果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚只是治标而不治本，要真正减少犯罪只能致力于培养人们对法律的信仰。

刑法的谦抑性体现在削减、限制和压缩法律。没有必要设置的刑法就不要设置，做到轻轻重重，总体趋轻。轻罪轻罚，重罪重惩，总的趋势是刑法的轻缓化。

二 谦抑性的刑法体现

1 轻刑化

谦抑性的一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”

刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。

强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。——哈克耶。通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然，一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。

问题是何以要倡导轻刑化？刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。

作为社会安全保障的最后一道防线的刑法，其刑罚的宽严对社会稳定与发展起着至关重要的作用。在多数人的观念中，刑罚似乎只是用来惩罚犯罪者的，其实不然，刑罚的目的更多的是实现预防犯罪的目的。我国现行刑法典应借鉴国外经验，体现轻刑化的趋势。轻刑化的利弊，我们通过对周朝“明德慎罚”思想的详细论述揭示周朝得以长久统治的奥秘，然后对历史上较为繁盛的汉、唐两代的轻刑政策加以论述，以增强此观点的可信度。同时通过对秦、元、明因重刑而灭亡的历史教训更加突出减轻刑罚的重要性。在现代化建设中，重刑会给社会劳动者增加心理障碍，从而阻碍现代化建设之积极性，尤其是在经济建设领域里，更应注意刑罚的尺度。

2 非犯罪化

二战后非犯罪化成为欧美刑法改革的一个重要内容，引发这场运动的导火线则是1957年英国下议院通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告，这份报告是一个导火线，它影响了一系列包括美国在内的非犯罪化运动。例如，美国在1962年通过的模范刑法典中，确定了一个原则，即当一个人的行为不影响他人的时候，任何人都有权利反对国家干预其个人事务。模范刑法典明确主张将同性恋、卖淫以及通奸非犯罪化。

在这场非犯罪化运动过程当中，值得一提的是，欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》，该报告对什么是非犯罪化、非刑罚化，非犯罪化与转处是什么关系，非犯罪化应该遵循什么样的基本原则，对哪些行为可以非犯罪化等问题都作出了明确的规定。正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、、药物滥用等等过去的刑法规定。其中，荷兰是最先通过立法把安乐死非犯罪化的国家。

非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害性行为力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力方向。

非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性，促进刑法向着轻缓化的方向发展，也反映了各国对犯罪的现实主义态度。在非犯罪化方面，许多国家采取了包容策略；在非刑罚化方面，倡导“刑罚代用物”，如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的，而是趋向同一目标。非犯罪化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域，实现有限司法资源的最大利用，也即轻轻重重。

刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而也不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。

三 宽严相济的刑事政策的理解

对于宽严相济的刑事政策可以通过的“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析，从而揭示其基本蕴含。

1 宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡原则的题中之义，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形：

一是非犯罪化。非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。

二是非监禁化。非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。

三是非司法化。非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下，凡是涉嫌犯罪的都应进入刑事诉讼程序。但在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。非司法化，是对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理。

2 宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。在上述三种“严”的含义中，尤其应当注意的是严格与严厉。储槐植教授曾经指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。严而不厉是指法网严密，刑罚却并不苛厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。显然，我们应当追求的是严而不厉，摈弃厉而不严。在此，存在着严与厉之间的负相关性：严可以降低厉，不严则必然以厉为补偿。例如，十个人犯罪，每个人都受到刑罚处理，只要每人判处五年有期徒刑就足以维持刑罚的威慑力。但如果只有五个人受到刑罚处罚，另五个人逍遥法外，那么为维持同等水平的刑罚威慑力，对五个受到刑罚处罚的犯罪人每人就要判处十年有期徒刑。换言之，逍遥法外的五个犯罪人的刑罚转嫁到了受到刑罚处罚的五个犯罪人身上。这就是意大利刑法学家贝卡里亚所揭示的刑罚不在于严厉，而在于使犯罪分子及时受到惩罚的原理。因此，宽严相济的“严”虽然同时包含严格与严厉这两个方面的精神，但我们更应当强调的是严格。即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。当然，对于严重犯罪仍然应当坚持“严打”，也就是该重而重，发挥刑罚的威慑力。

3 宽严相济的“济”，具有以下三层含义：

一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而言的，例如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理；但死缓相对于无期徒刑而言又是一种严厉的处理。正因为宽严具有相对性，没有宽则没有严，没有严也就没有宽。因此，应以以宽济严，也就是通过宽以体现严；以严济宽，也就是通过严以体现宽。

二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严之间的平衡：宽，不能宽大无边；严，不能严厉无比。宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时地进行调整。

三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的，并且不同时期、不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。实际上，既无绝对的宽又无绝对的严，应当宽严并用。例如在对严重犯罪实行“严打”方针，以从严惩治为主，但并不意味着一概不加区别地适用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在从重处罚的同时还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体恤与法律的公正，从而认罪服法。

四 宽严相济的理论意义与实现

1 意义

任何社会都存在犯罪现象，犯罪不仅是一种法律现象，而且是一种社会现象。犯罪与社会结构形态是紧密相联的，且一定的犯罪态势恰恰取决于一定的社会生活条件。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发的态势。在某种意义上说，犯罪是社会深层次的矛盾激化的产物。在社会关系明晰化、社会结构合理性、社会规范严密化、社会心理顺畅化之前，导致犯罪产生的社会根源没有得到解决，犯罪的高发态势就不可能消失。应当指出，我国目前的犯罪现象已经不同于几十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐渐淡化，更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的，还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导致的。现在，在各种犯罪人中，绝大部分是我们这个社会的弱势群体：诸如下岗职工、失地农民、外来务工人员等。在判处死刑的犯罪人中，百分之九十五以上都是这些人。这些犯罪人是我们这个社会的成员，而且是处于社会最底层的成员。对于这些犯罪人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。

“宽严相济”刑事政策的提出，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应，最终有利于和谐社会的构建。

“宽严相济”刑事政策要求宽严适度，宽严有据，依法办案，不能仅靠从重从快打击刑事犯罪来保障，在执法中必须转变执法理念，以人权保障为核心，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，更加人性化，由此可见，“宽严相济”刑事政策正是社会主义法治理念的一部分，贯彻“宽严相济”刑事政策，有利于社会主义法治理念的执行。

坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护人权、严格执法与热情服务、执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一。

罪刑均衡的范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，一旦刑罚超出公正的限度，使被告人难以接受，社会也难以认同，其威慑力就呈现出递减的趋势，就会产生刑罚效力的贬值问题。刑罚并非越重越好，而是贵在轻重有别，实行宽严相济的刑事政策，使轻罪与重罪分别得到妥当的处理，有利于获得刑罚效果的最大化。

2 实现

一 扩大不起诉范围。不起诉是“宽、轻”刑事政策在刑事立法中的反映。我国现行刑诉法规定三种不起诉类型，即法定不起诉、存疑不起诉和相对不起诉。相对不起诉是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。相对不起诉有利于节约诉讼成本，合理使用司法资源，将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。但由于诸多因素的影响，不起诉制度在实践运行不畅，适用率较低，没有发挥其应有的功能，为了从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽严相济刑事政策的思想，应当扩大不起诉范围。

二 推行社区矫正制度。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正不仅有利于提高罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。作为与监禁刑相对的全新的行刑方式，社区矫正体现了“宽、轻”的刑事政策思想，为正确贯彻“宽严相济”的刑事政策，应大力推行社区矫正。

三 引进刑事和解制度。刑事和解，是在犯罪发生之后，经由调停人使受害人与加害人直接商谈，对刑事责任问题达成的协议，受害人一方不追究加害人一方的刑事责任，加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。刑事和解制度提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位，合乎刑事追诉经济原则，给冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和钝化矛盾，尽可能地减少法院判决后的消极因素，有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。它旨在提升被害人和犯罪人的满意度，降低再犯率，它与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。因此，贯彻“宽大”的刑事政策，应借鉴恢复性司法的理念，引进刑事和解制度。

四 对未成年人、在校学生轻微犯罪实行非刑事化处理，并尝试实施暂缓起诉制度。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，检察机关应尽可能地在学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上，对涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理，具体途径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上，符合“教育、感化、挽救”的原则，在法律层面上，符合两高的司法解释。

五 宽严相济的刑法谦抑性

“宽严相济”的刑事政策，体现了刑法谦抑的内涵。“宽”，指宽大、轻缓、宽容之意。“严”，指严格、严厉之意，即程序上要严格，处罚上要严厉。最重要的在于“济”，指救济、补救，协调、结合之意，是宽严的有机统一。不能宽无边，严无度，也不能时宽时严，宽严失当，要在法定幅度内保持宽严的平衡。刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家的法治建设具有重要意义。刑罚是一种社会治理手段，它不仅是法律问题，更是一个政治理念问题。提倡宽严相济的刑事政策，标志着刑罚从专政理念到治理理念的转变。过去强调刑法是专政的工具，侧重惩罚打击的一面，这样不能化解矛盾，只能将矛盾暂时掩盖起来。当前，建设和谐社会是我国长期的一个政治目标，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，“减压阀”。在这种情况下，刑法的轻缓化就是大势所趋。而宽严相济的刑事政策虽然强调轻与重相结合，但就其根本而言，更关注的还是刑法的轻缓化。这一刑法理念的基础就是刑法谦抑的内涵。在我国重刑传统思想的氛围下引入刑法谦抑理念，并将其作为宽严相济刑事政策的理论基础，并不是那么容易获得社会认同。但随着社会文明程度的提高，刑法谦抑的理念必然会逐渐被社会所接受。

在现代法治理念下，人们对刑法的认识已不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下，刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫的“第二道防线”，主要用以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”正如法学大师耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。

目前，我国正处于一个社会变革时期，经济高速发展，各种矛盾凸显，犯罪呈高发期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的价值观念和心理都经历了并仍经受着空前的考验。随着社会价值的多元化，法律价值也在相应地调整，公正、谦抑、人道已成为现代刑法的三大价值目标。

陈兴良教授所讲“在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限，只有随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴”这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。在日益倡导民主法治的今天，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者、被动仲裁者的角色，它只有在法律规定的情况下才走上前台。

参考文献:

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[7] 许福生（台湾）《刑事政策学》，中国民主法制出版社，2006年7月第1版。

适用认罪认罚从宽指导意见篇5

未成年人犯罪及刑事责任问题是我国刑法理论界一直都很重视的一个研究课题。特别是在近年来未成年人犯罪呈低龄化，团伙化、暴力化，突发性强等趋势情况下，研究未成年人犯罪的刑事责任问题尤其具有重要的理论和实践价值。

本文作者围绕未成年人犯罪的刑事责任问题。分五部分预以阐述：

（1）研究未成年人犯罪及其刑事责任问题的意义。（2）未成年人犯罪处罚应注意的几个问题①未成年犯罪的年龄标准及认定②对未成年人犯罪从宽处罚的原则③如何正确理解未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚的原则④未成年人年龄的差别及跨年龄段犯罪的刑事责任问题。（3）对未成年人犯罪不适用死刑和无期徒刑的原则。（4）对未成年人犯罪刑罚适用的其他问题。（5）坚持惩罚与教育相结合，预防和挽救未成年人犯罪。

通过以上几部分的层层论证，使我们更加深刻的认识到未成年人犯罪及刑事责任的重要性。认识到在处理未成年人刑事责任时应始终把定罪量刑作为矫治犯罪的必要手段。依法定罪，适当量刑，以求达到最佳执法效果。

关键词:

未成年人

刑事责任

犯罪

1、研究未成年人犯罪及其刑事责任问题的意义

1.1未成年人犯罪的现状。据某市人民法院统计，2000年未成年人犯罪人数约150人，同比上升52.5%，2001年判决未成年人犯罪人数同比上升0.9%，2002年、2003年同比上升分别为21%、27.8%，2004年1至9月已判决生效的未成年人犯罪人数也近200人，由此可见近年来未成年人犯罪人数呈不断上升的趋势。

1.2什么是未成年人犯罪。我国刑法中的未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的人犯罪。我国刑法理论认为，已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪的责任能力不够完备，因而其犯罪的刑事责任相对轻于成年人犯罪。特别是未成年人犯罪还具有可塑性，较易改造成守法公民。因此在处理未成年人犯罪时，采取“教育为主，惩罚为辅”的政策，在刑事责任的认定上贯彻从宽对待的基本原则。从而为挽救、教育大批失足青少年提供了法律和政策依据。

1.3研究未成年人犯罪的重要意义。青少年是民族的希望，是社会主义现代化建设事业的接班人。未成年人处于青少年的过渡时期，同时又是树立正确的人生观、价值观的关键时期。其品格的优劣，素质的高低，直接关系到民族的盛衰，国家的存亡，因此对未成年人违法犯罪予以积极的预防和有效的矫治是一个国家发展的长远之策。

2、未成年人犯罪刑事处罚时应注意的几个问题。

2.1确定未成年犯罪人年龄标准的意义。

由于未成年人自身的特点，我国刑法对未成年人犯罪，本着“从宽处理”的基本原则，无论是坚持不适用死刑原则，还是贯彻从轻、减轻处罚的原则，抑或在某些刑罚制度和刑种上予以特殊对待，都要以未成年犯罪人年龄的正确确定为前提，因此首先要对未成年人的年龄标准和正确认定加以明确。

2.2.认定未成年人犯罪年龄标准。犯罪人未成年的年龄标准，主要把握以下几点：

2.2.1所谓未成年人犯罪，是指实施犯罪时行为人已满14周岁不满18周岁。在实践中有的把案发时间、逮捕时间、时间或审判时间行为人的年龄作为认定其是否属于未成年犯罪的标准，这些都是不正确的。刑法上的未成年人犯罪，只能是指犯罪时行为人未成年，这是责任年龄与责任能力、犯罪行为之间内在联系的要求。至于刑事诉讼阶段的年龄，有些对刑事诉讼有一定的意义，如审判时行为人是否成年，影响到案件是否公开审理，辩护权的行使等问题；刑罚执行时行为人是否成年，影响到刑罚执行场所和执行制度的不同等。但这些阶段的年龄都不能作为认定案件是否属于未成年人犯罪的标准。

2.2.2所谓行为人犯罪时未成年人已满14岁不满18岁是指实足年龄即周岁，也就是已满14周岁不满18周岁，这一点与我国其他法律的规定是一致的。如我国《宪法》第34条关于公民具有选举权和被选举权的年龄，规定为“年满18周岁的公民具有选举权和被选举权。”《婚姻法》第六条对于结婚年龄规定为“男不得早于22周岁，女不得早于20周岁”。《民法通则》第十一条规定：“18周岁以上的公民是成年人，是完全民事行为能力人”等等，所有年龄都是周岁。

2.2.3周岁应如何计算，法律未作明文规定，最高人民法院有关司法解释文件里专门加以明确，首先：“周岁”应当一律按照公历的年、月、日计算；其次，1周岁以12个月计算，满12个月为l周岁；已满12个月即满1周岁后应以日计算，而且是过了周岁生日，从第二天起，才认为已满几周岁。例如行为人1988年9月15日出生，至2006年9月16日满18周岁，如果其2006年9月15日生日当天犯罪，应视为不满18周岁，对其适用“从轻或减轻处罚”的原则。

2.3犯罪人未成年以前年龄如何认定。根据有关的司法解释和实践经验教训应当注意：其一，司法文书上一定要明确行为人实施危害行为时是否达到责任年龄，是否属于未成年年龄。其二，司法实践中常常遇到被告人实施危害行为时尚是未成年的年龄不清的案件，主要原因是在很多农村不重视出生婴儿的户口申报问题，一旦出现追究刑事责任问题纠缠不清。另外，有的人出于某种目的，涂改自己实际年龄。其三，户籍登记人员工作上有失误，将当事人出生年月日登记错误，当事人也未加追究。其四，被告人或其亲属为使被告人逃避应得惩罚，在出生时间、作案时间上有意地弄虚作假等等。如果不注意这些因素，忽视对被告人具体年龄的认真核实，就可能影响到正确定罪量刑，因此认真查明被告人的年龄具有重要意义。

当遇到被告人年龄不清案件，尤其是遇到行为人实施危害行为时是否已满14岁、已满16岁、已满18岁这些关键年龄不清的案件，怎样确定被告人真实年龄?我国司法实践中核查被告人年龄的具体做法是：认真讯问被告人并且核实其供述的内容；查阅被告人的档案、户口簿、现在地派出所的户口底册和出生地派出所的户口底册等证件关于年龄的记载，深入出生地调查了解，从而准确有据地认定行为人真实年龄。

2.4对未成年人犯罪从宽处罚的原则。

2.4.1我国《刑法》第17条第3款规定“已满14周岁，不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”，这是我国刑法对未成年人犯罪从宽处罚的原则。这一原则是基于未成年犯罪人责任能力不完备以及他们较易接受改造教育的特点而确立的，反映了刑罚与罪责相适应的原则以及刑罚的目的要求，司法实践中处理未成年人犯罪时，应当严格执行这一法定原则。

2.4.2如何正确理解未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚这一原则的涵义是正确执行这一原则的前提和基础。怎样理解这一原则中的“应当”？所谓“应当”是命令性规定，不同于授权性规定的“可以”。“应当”应理解为“必须”、“一律”而不许有例外，即凡未成年人犯罪都必须予以从宽处罚，予以从轻或减轻处罚。所谓“从轻”处罚，就是在法定刑幅度内比成年人犯罪所判处的刑罚适当轻一些。例如《刑法》第263条规定“以暴力，胁迫或其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，对未成年人犯此抢劫罪从轻处罚的最低限度就是三年有期徒刑。所谓“减轻”处罚即低于法定刑的最低刑判处刑罚。如《刑法》第127条规定“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物危险物质罪，处三年以上十年以下有期徒刑”，减轻处罚即可以判处不满三年的有期徒刑，也可以判处拘役或管制。

2.4.3 在正确理解对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚原则的基础上，更重要的是要正确适用这一原则。在对未成年人犯罪适用从宽处罚原则时，要正确选择从轻处罚还是减轻处罚，要根据行为人罪责的轻重和改造的难易程度来选择。正确适用刑罚需要全面把握案 件事实，特别要注意把握以下两个方面的情况：

⑴、未成年人犯罪年龄的差别。

按照我国《刑法》的规定，已满14岁、不满18岁的人犯罪。都是未成年人犯罪，都应当实行从轻或减轻处罚的原则，没有具体标明犯罪的未成年人年龄差别对具体适用从宽处罚原则的影响。我认为应当参照民法的做法，将周岁不满18周岁的年龄划分成两个年龄段，即已满14周岁不满16周岁低年龄段和已满16周岁不满18周岁的高年龄段。对低年龄段者应较多考虑减轻处罚，对高年龄段则侧重考虑予以从轻处罚。另外，在两个年龄段内还要根据其主观恶性程度予以适当量刑，做到与刑罚相适应。

⑵未成年人犯罪跨责任年龄段的刑事责任问题。

这里有两个问题。未成年人满16岁前后的犯罪的刑事责任问题。对已满16岁后又犯罪的未成年人是否应当一并追究其已满14岁不满16岁期间危害行为的刑事责任，我认为应当分为两种情况：第一，如果行为人已满14周岁不满16周岁实施的犯罪是《刑法》第17条第2款规定的已满14周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡，抢劫、贩卖，放火爆炸投毒的犯罪，则应与其已满16岁后的犯罪一并追究刑事责任。如某男在15岁时实施了抢劫，17岁又实施，就应一并追究其抢劫罪和罪的刑事责任；第二，如果行为人已满14岁，不满16岁期间实施的危害行为不属《刑法》第17条第2款规定的范围，就不应追究其不满16岁时实施的危害行为的刑事责任。因此在审理被告人满16岁以后的犯罪时，不应一并追究其在已满14岁不满16岁期间实施的一般盗窃行为的刑事责任。

其次，关于满16岁到满18岁者前后犯罪行为的刑事责任问题。这里也有两个问题：第一，是否将前后罪并罚判处行为人死刑立即执行问题，这一点后面还会谈到，这里不再赘述；第二，除应处死刑的情况下，对行为人18岁前后的犯罪应否以及怎样适用对未成年犯罪人的从宽处罚问题，我认为应当区分以下几种情况：首先，满18岁前后实施的是同种犯罪的，如果主要犯罪是在不满18岁实施的，可以考虑对全案仍适用从宽处罚未成年人犯罪的原则。其次，满18岁前后实施的是不同性质的犯罪，对满18岁前的犯罪量刑时仍应适用从宽处罚未成年人犯罪的原则。

3、对未成年人犯罪不适用死刑和无期徒刑的原则。

3.1不适用死刑的原则。刑法第49条规定：犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。这里所说的不适用死刑是指既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期2年执行，更不能允许等到18周岁以后再判死刑，这是我国处理未成年人犯罪一贯政策中一项重要内容。

我国刑法对未成年人犯罪为什么不适用死刑?这是因为死刑是最严厉的处罚方法，是剥夺犯罪分子生命权利的刑罚。我国刑法立法思想认为，不满18岁的未成年人犯罪，即使是犯罪性质、情节和危害结果非常严重，但由于行为人年龄尚未达到成年，责任能力不完备，因而主观罪过较成年人同样的犯罪相对轻一些，其刑事责任也相应轻一些；同时，行为人犯罪时未达成年年龄，还具有改造的可能，因此对未成年犯罪人不适用死刑。

在司法实践中正确地把握对未成年人犯罪不适用死刑这一原则应注意以下几点：第一，对已满14岁、不满16岁的未成年人，不管其危害程度有多么严重，一概不适用死刑；第二，对已满16岁、不满18岁的未成年人犯罪也不能判处死刑。

3.2不适用无期徒刑的原则。未成年人犯罪不适用无期徒刑的根据，来自于刑法第17条第3款的规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”该款规定属于法定情节，即：对未成年人犯罪必须从轻或者减轻处罚。试析：如果末成年人所犯罪行的最高刑期为无期徒刑的，由于无期徒刑这一刑种没有幅度，无法从轻处罚，只能适用减轻处罚，即适用排列在无期徒刑之前的刑种，即有期徒刑。如果未成年人所犯罪行的最高刑期为死刑的，根据刑法第49条规定，不适用死刑没有异议。但该条规定并末指明对犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，就已经是给予了从轻或者减轻处罚，不能再适用刑法第17条第3款的规定。因此基于同样理由，我们认为未成年人所犯罪行的最高刑期为死刑的，不能适用死刑，也不能适用无期徒刑。如果未成年人在上述两种情况中。同时还具有从重处罚的情节的，我们认为应当依照刑法第62条、第63条规定的量刑顺序，先从重，再从轻、减轻的办法来处理。因此根据前述理由，仍然不能对未成年人适用无期徒刑。本着对未成年人从轻、减轻刑罚的立法思想，对未成年人也不适用无期徒刑。

4、对未成年人犯罪刑罚适用的其他问题。

4.1缓刑。缓刑是指人民法院对被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分予，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内，如果未犯新罪，未发现漏罪，也没有违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定，原判刑罚就不再执行的制度。我们认为，缓刑制度是惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合政策的重要体现，对未成年人犯罪适用缓刑有着更积极的意义。被宣告缓刑的未成年犯罪人不脱离自已的家庭，仍在原所在学校学习和单位工作，对促进末成年犯罪人改造、稳定其家庭生活、争取社会同情、维护社会安定都有着积极意义。因此，对那些犯罪情节较轻并有悔罪表现的未成年犯罪人，只要不是累犯，在被判处拘役、3年以下有期徒刑的同时，都应考虑予以缓刑。

4.2减刑。减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，由于其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，因而适当减轻其原判刑罚的制度．对未成年犯罪人的减刑，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具 体应明法律若干问题的规定》(1997年10月28日)第13条规定：对犯罪时未成年的罪犯的减刑，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。来成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为确有悔改表现予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。

4.3关于免刑的适用问题。我国《刑法》第17条第3款规定“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应该从轻或减轻处罚”，而没有规定可以免除刑罚。但我国《刑法》第13条中规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。不认为是犯罪的就不能给予刑事处分；但可以免刑的，条件是必须“情节显著轻微”。未成年人犯罪本来就具备从轻或减轻处罚的年龄情节，再同时存在其他法定的或者酌定的从宽情节，综合各种情节看整个犯罪案件属于“情节轻微”，对犯罪的未成年人“不需要判处刑罚”，当然应适用免刑。

4.4对未成年人是否可以适用罚金、没收财产和剥夺政治权利。首先，对未成年人是否适用罚金、没收财产应就具体情况而定。如果未成年人已满16岁，且以自己的劳动收入为主要生活来源而从事盗窃、抢劫等犯罪活动给被害人造成严重的经济损失，应以未成年人自身的财产做为处罚的对象，未成年人没有财产的，不适用罚金和没收财产。其次，关于剥夺政治权利是否适用未成年犯罪人，刑法第54条条规定了剥夺政治权利的内容：它们是：①选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利：③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”未成年人在犯罪的时候尚不满18周岁，上述四项权利中除第②项外，可以说未成年人本身还不具有这些权利。这是因为：第①项选举权和被选举权必须是年满18周岁的公民才能享有(宪法第34条)；第③项担任国家机关职务的权利，从日前各国家机关招聘的条件看，最低条件也在大专学历以上，不满18周岁的未成年人按照现行教育体制很难在不满18周岁以前取得大专文凭，并进而担任国家机关职务：第④项担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，除与第③项条件基本相同外，还要求须具备一定的工作年限。不满18岁的未成午人根本不可能具备这项权利。再从我国刑法设置剥夺政治权利这一刑种的目的来看，主要是针对那些危害国家安全的犯罪分子，故意杀人、、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，以及被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，剥夺这些犯罪分予的政治权利，也是为了防止他们在主刑执行完毕或者赦免以后利用这些权利再次实施犯罪。但是，未成年人犯罪则不同，一方面是他们在犯罪的时候还不具有剥夺政治权利内容中的大部分权利，更谈不上利用这些政治权利来实施犯罪：另一方面对未成年罪犯适用刑罚应当坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则。无论是作为附加刑的剥夺政治权利还是独立适用的剥夺政治权利，对未成年人在主刑执行完毕或者赦免以后的复学、升学和就业都不利。因此，我们认为对未成年人犯罪不适用剥夺政治权利。

最后未成年人犯罪不适用没收财产。没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法，对未成年人犯罪不适用没收财产的理由如下：

(1)未成年人通常与父母或其他法定监护人在同一家庭内共同生活，从法律意义上说，其家庭财产的所有权应属于其父母或者其他法定监护人所有，未成年人除个人的生活用品外，一般不具有个人所有的财产。如果对未成年人犯罪适用没收财产，势必将侵害到其家庭成员的合法权益。

（2)根据我国的有关法律，未成年人必须在已满16周岁以后方能参加工作，获得收入。从法律上说，此时其获得的收入应属于个人所有的财产。但即便是从16周岁开始工作到不满18周岁实施了犯罪行为时为止不到2年的时间内，其积累的财产数额也不会有多大。我国刑法设置没收财产刑的目的，是为了摧毁犯罪活动的物质基础，剥夺犯罪分子继续犯罪的经济能力。因此，没收未成午人数额不大的个人财产，没有多大实际意义。

5、坚持惩罚与教育相结合，预防和挽救未成年犯罪人

5.1未成年人犯罪的原因。未成年人犯罪的原因是多方面的，但很大一部分是由于家庭和学校忽视了对未成年人的思想品德教育。父母总是认为给孩子提供一个良好的学习环境，孩子就可以并且应当成才，而学校认为只要抓好教学质量，督促学生好好学习，只要成绩好就是好学生，对于未成年人心理上和生理上尚未成熟，容易受外界影响却视而不见。如邓州市X中的学生蒋××盗窃一案，蒋××在校期间学习成绩一贯良好，深受父母和老师的喜爱，在其上高三时迷恋游戏机不能自拔，进而旷课，因其父母给的零花钱已不能满足其需求，从而走上盗窃之路，案发后，学校和父母才如梦初醒，后悔不已。

5.2惩罚和教育未成年犯罪人应从预防和保护开始。近年来全国各地相继建立了青少年法律咨询与研究中心，工作重点是对还没有出事的、健康的孩子给予预防性和前瞻性辅导。1999年11月1日颁布实施的《预防未成年人犯罪法》是对这方面工作的有力推进，这是继1991年颁布的《未成年人保护法》之后，我国第二部针对未成年人的专门性法律。其初衷是发动全社会的力量，加强防范未成年人犯罪的三道防线：家庭防线、学校防线、社会防线。

对未成年犯罪人量刑定罪重在挽救，在处理未成年人刑事责任时应始终把定罪量刑作为矫治犯罪的必要手段，实事求是依法定罪，适当量刑，以求达到最佳执法效果。

【参考文献资料】

1、邱兴隆、许章润著《刑罚法》中国政治大学出版社1999年版。

2、赵秉志主编《新刑法教程》中国人民大学出版社1999年版。

3、《中华人民共和国刑法》，1997年10月1日。

4、《中华人民共和国未成年人保护法》，1991年9月4日制定。

5、2004年2月26日中共国务院又颁了《关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》。

6、《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》，1995年5月2日。

7、艾如张、张艳著《青少年不完全心理疾患》新世界出版版2002版。

8、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》2002年3月25日最高人民检察院第九届检察委员会第105次会议通过。

适用认罪认罚从宽指导意见篇6

为深入推进廉政风险防控工作，全面提升检察院廉政风险管理规范化水平，按照县纪委监委第三派驻纪检监察组意见，对我院廉政风险防控点进行分析研判，现报告如下：

基本情况根据三定方案安排，我院分为政治部、办公室、第一检察部、第二检察部、第三检察部五大部门和法警大队，各部门在院党组的坚强领导下，在思想上高度重视廉政风险防控的重要性，在行动上切实加强工作纪律、深化廉洁自律意识，树立了良好的检察队伍形象，我院没有出现党员干部和公职人员廉政问题等违纪违法案件。

主要廉政风险表现形式第一检察部负责办理本院受理刑事案件的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉、抗诉，开展相关立案监督、侦查监督、审判监督以及相关案件的补充侦查，负责生态环境保护检察和未成年人检察工作，办理刑事申诉案件。部门廉政风险点表现形式为①私自办案或干预其他经办人办案，谋取私利；②私自会见案件当事人及其辩护人、人、申诉人、亲友，接受上述人员提供的财物、宴请、娱乐、旅游活动或者向上述人员报销费用、借用财物、办私事；③泄露国家秘密、检察工作秘密，或者为案件当事人及其辩护人、人、亲友打探案情、通风报信；④违法使用批捕权，错捕、漏捕或不捕收受他人财物；⑤利用审查起诉权，收受他人财物；⑥利用认罪认罚从宽制度，收取当事人好处。⑦不履行“一岗双责”或履行不到位，违反廉洁自律相关规定。

存在主要问题检察院为法律监督机关，廉政风险表现形式多样，诱发腐败风险高，廉政风险防控机制还需进一步完善，干警廉洁意识需进一步提升。

原因分析1、检察官权利进一步扩大

认罪认罚从宽是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的犯罪，对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。

为适应检察新时代挑战，认罪认罚从宽制度实施后，检察官在是否适用认罪认罚从宽、量刑建议的提出、强制措施的决定与变更、犯罪事实和罪名的认定与增减、证据的采信、起诉与否等方面具有决定权，检察官权力扩大后，与案件相关人员接触也增多，导致容易被“围猎”，因此是检察机关最具廉政风险的关口，杜绝此类权钱交易意义重大。

2、防控机制落实不扎实

虽然针对廉政风险点建立了防控机制，但是还存在不完善的地方，“三个规定”之前长期报零，表格样式不固定，数据重复，律师过问干预插手办案难甑别。

3、廉政学习教育不深

虽然在各项监督下以及自我的廉洁知识，干警都有一定的岗位廉政风险防范意识，但是廉政学习教育永远都不嫌多，张军检察长“严管就是厚爱”“让大家平安落地”等金句都是对检察人员持续进行廉政教育的有力指示。

下一步工作措施强化廉政教育。长期持继深入开展司法办案廉政教育，引导检察人员认识自身面临的廉政风险，增强自我保护和防范意识，筑牢拒腐防变的思想防线。认真落实“三个规定”，按照规定按月份报告“三个规定”表和检察人员违纪违法表。组织干警学习“三个规定”和过问干预、插手检察办案等重大事项记录报告应知应会内容并做好笔记，督促提高干警岗位廉政风险防范意识。

规范权力配置。严格按照《江西省县级人民检察院检察官权力清单》明确职责权限，各主办检察官在职权范围内依法办案。对规定属于检察长（分管院领导）审批决定或检委会决定的事项，严格按照程序审批、决定。

强化自我约束。坚持案件质量考评机制，认真学习并贯彻落实高检院《检察人员执法过错责任追究条例》，强化责任追究意识。承办检察官在审查报告中写明认罪认罚从宽制度适用情况、理由，并进行廉政承诺；对犯罪嫌疑人认罪认罚态度不坚决的案件，签订认罪认罚具结书时可以制作同步录音录像；对量刑结果的计算方式进行一定程度的公开，如在审查报告、量刑建议书、公诉意见书公开或与犯罪嫌疑人签订认罪认罚具结书时公开说明。

加强案件监管。业务部门负责人要加强案件日常监督，检察长或分管领导定期对检察官办理的案件进行抽查，发现检察官在办理认罪认罚从宽案件有违法行为的，应当及时提出纠正意见。检察长（分管院领导）可以根据需要抽查，或者指派其他检察官审查。落实案件管理机制，加强办案执法规范化。绷紧办案人的廉政弦，禁止越位打探案情。在调查取证中保证至少两名办案人员在场，严禁私下会见当事人及其家属、律师，或泄漏案情、利用职权收受当事人的好处。

接受外部监督。办理认罪认罚案件，坚持与监察机关、侦查机关、人民法院互相配合、互相制约的原则，听取监察机关、侦查机关、人民法院对人民检察院办理认罪认罚案件的意见建议；按照规定公开案件程序性信息、重要案件信息和法律文书，接受社会监督。

加强督促检查。始终坚持“抓廉政促办案、抓素质促形象、创一流业绩、争创模范检察院”的工作思路，从党组抓起，注重发挥领导干部在廉洁从政、廉洁从检建设工作中的头雁效应、组织管理作用和言传身教的警示作用。为每位干警建立党风廉政档案，签署党的政治纪律和政治规矩公开承诺书。每个季度推出检察干警红黑榜。针对检察工作面临的新形势新挑战，我院党组成员多次有针对性的约谈部门负责人、年青干警，了解思想动态，了解工作实际，针对问题，查找原因，用实际行动筑牢干警公正廉洁、遵纪守法的自我约束防线，内部管理防线和思想道德防线。

**县人民检察院

适用认罪认罚从宽指导意见篇7

一、对宽严相济刑事政策的解读

宽严相济是在党和国家理性的认识到犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素综合作用的结果的前提下，提出的现实主义的刑事政策，是继战争时期、适应对敌斗争需要提出的、以“惩办”为侧重点的“惩办与宽大相结合”的刑事政策之后，适应和平时期构建和谐社会需要而提出的、侧重于“宽”的一项怀柔刑事政策，可谓乱世用重点，盛世用轻刑。认知宽严相济，可以简单概述为“宽之有限，严之有度，审时度势，宽严并用”。

宽之有限的“宽”，是指宽大、宽容和宽缓。一是该轻而轻，二是该重而轻。前者意指轻微犯罪应当处以轻刑，是罪刑均衡、罪责相应的题中之意。后者意指罪行虽较重，但因行为人有坦白、自首、立功等法定和酌定情节而予以从宽处理，体现刑罚对于罪者的攻心和感化。“限”是对“宽”的限量、限制和底线，强调不能宽大无边，不能因为“宽”而放纵、轻纵犯罪。

严之有度的“严”是指严格、严厉和严肃。法网严密，有罪必罚，该重则重谓之严格。刑罚苛厉，从重处罚谓之严厉。循法而法，不徇私情谓之严肃。“度”是对“严”的法度、尺度和限度，强调不能严厉无比，不能因为对“严”的追求而超越法律，恣意妄为。

审时度势是指宽严的程度和比重应当根据时空条件、区域形势进行调整，并因罪制宜。一是要因时制宜，要根据一定时期的治安状况和犯罪态势确定刑罚的轻重。二是要因地制宜，刑罚轻重要考量特定区域某类犯罪的频度和危害程度。三是坚持重罪重处，轻罪轻处，对惯犯、累犯重处，对初犯、偶犯，尤其是未成年人轻罚。

宽严并用是指根据案件具体情况做到宽中有严、严中有宽，使宽严相济。刑罚的宽与严虽然有区别，并且在不同时期，对不同的犯罪和犯罪人应当分别实施宽和严的刑罚，但并不是宽而不严，严而无宽，二者的相对性决定了刑事司法要宽严并用。“严打”中我们强调“严”，并不是一味要求放宽成罪条件和施以重刑，而是严格成罪标准，并且对于虽犯重罪，但有自首、立功、坦白的，在从重处罚同时予以从轻处罚，从而体现严中之宽。宽中之严在司法实践中也多有昭示。

二、宽严要济刑事政策的司法体现及其意义

宽严相济刑事政策在司法实践中主要是通过以下途径实现的：1、非犯罪化。即对于刑法虽规定为犯罪，但由于犯罪情节轻微，危害不大，司法对其不作为犯罪处理。侦查阶段能作治安处罚的不作犯罪追究，阶段的微罪不诉，审判阶段能不定罪就不定罪就是司法非犯罪化的集中体现。2、非监禁化。即行为人虽然构成犯罪，但根据其犯罪情节和悔罪表现，对其判处管制、缓刑或单处罚金等非监禁刑。3、严惩恶性犯罪和多发性犯罪。对于杀人、、抢劫、绑架等严重危害社会治安的犯罪、黑恶势力犯罪和多发性犯罪通过司法过程的从重处罚体现刑法之“严”。4、实施刑事和解。即从修复社会秩序、节约司法成本，促进社会和谐的立场出发，允许加害人通过认罪、赔偿、道歉等，与被害人达成和解，取得被害人原谅，从而对加害人不追究刑事责任，免除刑事处罚或者从轻处罚。

宽严相济作为一项重要的刑事政策，是在我国实施依法治国方略，弘扬社会主义法治理念，构建和谐社会的大背景下提出来的，是创建和谐社会的保障。它通过改造、预防犯罪、修复被破坏的社会关系和秩序，促进人与社会，人与人之间的和谐。

三、面临的利益冲突。

1、刑事自诉与不予追诉。为使公民人权得以充分尊重和保护，我国在刑事公诉制度基础上设置了私权救济制度，即刑事自诉制度。依据此制度，对于告诉才处理的案件、司法机关已做出不予追诉决定的案件，当事人可以凭借自行收集的证据直接向人民法院提起刑事诉讼。目前，各个司法机关都在认真贯彻宽严相济的刑事政策，一些之前按犯罪追诉的刑事案件现在被拒之门外，与之对应的刑事自诉案件却日益增多，人民法院常处在体现轻微刑事犯罪“宽”之司法待遇与尊重和保护私权的两难境地中。仅今年，笔者就接触了两起因公安机关不予立案、公诉机关做出不予决定，自诉人提起自诉而缠诉上访的案件。

2、实施刑事和解中尊重私权与体现公权的冲突。刑事和解对于修复社会关系，促进社会和谐具有不可低估、不可替代的作用。目前，这项制度虽处在不成熟不规范状态，但顺应宽严相济刑事政策的需要，各地法院正积极探索并运行之。有入室抢劫作案三次并致人死亡，因被害人强烈要求赔偿，在得到超额赔偿后，请求法院对加害人从轻判处，法院对其当该判处死刑立即执行而判处死缓之；也有因交通肇事致一人死亡，在赔偿损失后，尊重被害人意见，法院对行为人判处免刑的案例。由此引发尊重私权与维护国家利益、社会正义的冲突。在人权写入宪法的当下，尊重私权固然重要，但对私权尊重的边际在哪里？失之过宽会不会走入另一个极端？

3、社会认同感与宽严相济刑事政策的贯彻。刑罚轻缓、谦和、节俭是刑事司法的国际化趋势。我国虽有重刑的司法传统，但近几年来，随着社会日益稳定，国家日益昌盛，宽缓的刑事司法思想越来越被理论界、司法界的有识之士认同，并逐渐成为主流的法律思想。但宽严相济作为和平时期推出的一项旨在“宽”的刑事政策，要满足重刑思想已根深蒂固的平民百姓的法正义情感，得到社会各界的普遍认同尚需待一个漫长的过程，同时刑事司法也不能不考虑社效果，走入固步自封的死胡同，因而会产生贯彻宽严相济刑事政策与社会认同的冲突。诸如杀人偿命与“少杀”、“慎杀”，对重刑犯放宽条件予以减刑、假释与老百姓嫉恶如仇之心理的冲突。

四、利益衡平的考量和把握

宽严相济刑事政策符合现代刑事司法的国际化趋势，符合我国目前刑事司法的客观条件，符合构建和谐社会的内在要求。虽然在贯彻执行中会遇到许多利益冲突，甚至障碍，但一以贯之是刑事司法的历史使命。作为刑事法官，我们惟有深刻领悟它的思想内涵，认真研究刑事司法中的新情况和新问题，才能准确把握和平衡各种利益关系，取得法律效果和社会效果双赢。为此，我们可从以下几个方面予以考量与把握。

1、处理好个别正义与普遍正义的关系。个别正义与普遍正义在通常情况下并没有矛盾，正是一个个符合公意的个别正义才汇合成社会的普遍正义。但是，在处理形形的刑事案件中，我们也难免陷入顾此失彼的尴尬境地。如前所述，我们在受理已做出不予追诉决定的自诉案件时、在刑事和解中平衡公权与私权的关系时就常常面临选择和取舍。刑事司法作为国家的一项重要公权，它的首要使命是维护国家利益、社会公共利益，实现普遍正义，只有国家稳定，社会祥和，才有私权存在的空间并使之成为实然的权利。刑事和解更多关注和尊重私权，它可以在较为狭窄和肤浅的层面上体现刑事司法惩治犯罪、伸张正义的社会功能。而作为刑事自诉制度，其本身就是为防止公权对私权救济不力，从而不能实现社会公平正义而存在的。刑法维护社会公平正义的利器作用和本质任务决定了当我们面临个别正义与普遍正义的矛盾冲突时，应当慎重考量孰轻孰重，既要充分尊重和保护公民个人的权利，又要充分把握做出的判决对公民行为和社会规范的引导，要从维护公共利益、社会整体秩序和实现社会普遍正义的高度把握宽的边缘、严的底线。

2、善于展示刑罚的怀柔之情。对于刑罚，自古以来，人们更多关注它刚的一面，大有谈刑色变之势。其实，随着人类文明的不断进步，刑事理念的不断更新，刑罚宽缓、柔和的面目日益显现，宽严相济刑事政策正是应运而生。刑罚是一种社会报应，任何刑罚都蕴含着原始的、简单的等量的报应，由此，它可以有效遏制犯罪，但是，刑罚不是万能的，更不是消灭犯罪的工具。我国目前处在各种矛盾和利益交织的社会转型期，在适用刑罚时，我们更不能忽视犯罪的社会因素，从而对罪者施予重刑。因为，超值超量的刑罚违反人道主义原则，会破坏社会的公平正义，也不利于对犯罪人的教育感化和社会稳定。我们要深刻领悟现行刑罚的人性关怀，充分关注犯罪人的从宽量刑情节，依法适用从轻、减轻和免除处罚，可不作为犯罪处理的不作为犯罪处理。同时，对犯罪人享有的上诉、申诉、辩解、辩护等权利予以足够支持，即使有些要求法律上尚无明文规定，只要与现行法律政策不相抵触，也要使之得以满足。

3、施用刑罚经济节俭。法律经济学是近年日益兴起的一门新型学科，它研究的中心就是如何以最小的成本收获最大的法律效益。国家动用刑罚对犯罪人权益进行剥夺与限制，是建立在以最小的刑罚成本获取最大的刑罚效益基础上的。我们要学会计算适用刑罚的成本帐，要紧紧围绕刑罚惩罚和预防犯罪的预期目的和效益审慎用刑。要坚持适用刑罚的有利有益原则，这是刑罚成本的基本要求，也是量刑的基本原则。若适用刑罚无利无益于惩罚和预防犯罪，就不适用刑罚。在利弊并存时，要斟酌权衡：利大于弊，刑罚带来的预期利益大于付出的代价的，可果断予以适用，反之不宜施予刑罚；弊远远大于利，效益低微，成本代价高昂的，应果断排除刑罚适用。在对未成年人施用刑罚和处理轻微刑事犯罪中，我们常常会面临这样的权衡与比对，在是否适用死刑以及是否判处死刑立即执行时我们同样需要如此考量。只有这样，才能做到适用刑罚经济节俭，取得较好的法律效果和社会效果。

适用认罪认罚从宽指导意见篇8

关键词: 民事赔偿 酌定量刑情节 死刑限制适用

一、前言

在我国现阶段全面废止死刑还不现实的情况下，要使死刑政策、死刑制度与死刑适用成为一种理性的实践，当务之急就是应当加强死刑的司法控制，即要切实减少和严格限制死刑的适用。而如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节就是最为关键的突破口和切入点。通过酌定量刑情节限制死刑的适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径。相比于其它的死刑司法控制路径，这一重要路径对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同，而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础。在司法实践中，法定量刑情节一般易受到重视，但对酌定量刑情节的重视则不够。其实，对于刑事法官来说，能够让其发挥自身的主观能动性，有效地降低死刑适用的正是酌定情节。如果刑事法官都能在认真地考虑酌定从轻情节的基础上，从严控制死刑的适用，那么可以预计，我国死刑判决的数量一定会大大降低。[1]著名刑法学家高铭暄教授也精辟地指出：“重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。”[2]因此，我们应当积极通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用，而非被动和消极地等待立法上削减和废止死刑。因为这不仅是具有可操作性的现实之举，而且也是切实推进我国死刑由限制向废止之路实质性迈进的重要举措。可以说，高度重视酌定量刑情节限制死刑的适用，必定会对减少和严格控制我国的死刑发挥重要作用。

众所周知，民事赔偿是我国司法实践中非常重要而又备受关注的酌定量刑情节。在刑事诉讼中，侵犯公民人身权利犯罪案件通常都附带有被害方提起的民事赔偿之诉。如何处理好民事赔偿与量刑特别是死刑适用的关系是当前刑事审判工作亟待解决的一大课题。民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使附带民事诉讼原告人尽可能地获得物质赔偿，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。[3]可见，正确处理好民事赔偿与死刑适用的关系，直接关系到死刑的限制适用以及适用刑法人人平等原则，关系到死刑政策的贯彻、正义的维护乃至社会的和谐稳定。因此，深入研究民事赔偿以限制死刑适用的问题是有重要意义的。那么，如何通过民事赔偿限制死刑的适用呢？不无遗憾的是，目前我国刑法学界对其的研究还很薄弱。有鉴于此，本着为切实推进我国死刑限制乃至废止进程贡献力量的初衷，我们拟展开对民事赔偿与死刑限制适用问题的理论探索。

二、民事赔偿影响刑事责任的依据

我国刑法典和刑事诉讼法典并没有明确规定民事赔偿可以影响被告人的刑事责任。相反，根据刑法典第36条第1款的规定，对于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”可见，赔偿经济损失是犯罪分子应履行的法定义务之一，并不是一种权利。然而，在我国的司法实践中，对于被告人积极主动赔偿被害人经济损失的，法院一般都会酌情从宽处罚。易言之，民事赔偿可以影响到被告人刑事责任的承担。那么，民事赔偿影响被告人刑事责任的依据何在呢？在我们看来，大致可以从两方面来分析，一是民事赔偿影响刑事责任的法律依据，二是民事赔偿影响刑事责任的理论根据。

(一)民事赔偿影响刑事责任的法律依据

虽然现行立法并没有对民事赔偿这一情节进行明确规定，但这只能说明民事赔偿不是一种法定量刑情节，并不代表这一情节对被告人刑事责任大小的影响没有法律依据。事实上，民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重是有充分的法律依据的。

首先，根据刑法典第61条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可见，犯罪行为对于社会的危害程度是法院量刑时必须考虑的重要因素。显然，被害人遭受的损害大小是包括在犯罪行为对社会的危害程度的评价之中的，故而如果被告人或者其亲属积极赔偿被害方的经济损失，减轻对被害方的损害，也就表明了行为的社会危害性程度有所降低。此其一。其二，按照刑法学界的理论通说，该条中所指的情节是指量刑情节。量刑情节当然包括犯罪后是否积极进行民事赔偿这一酌定量刑情节在内，因此，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小是有法律依据的，只是基于法律语言的精练和高度概括而未明确。

其次，从有关司法解释和司法规范性文件来看，法院可以把民事赔偿的情况作为量刑情节予以考虑。如最高人民法院于1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于起诉到法院的坑农害农案件，要及时依法处理。对犯罪分子判处刑罚时，要注意尽最大可能挽回农民群众的损失。被告人积极赔偿损失的，可以考虑适当从轻处罚”；最高人民法院于2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2004年6月颁布的《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第3条指出：“被告人和被告单位积极、主动赔偿受害人和受害单位损失的，可以酌情适当从轻处罚”；最高人民法院于2006年1月颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第19条第2款规定：“被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2010年2月初出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条也明确指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”由上不难看到，上述司法解释和司法规范性文件都明确反映了一个基本精神，即民事赔偿情况对被告人刑事责任的承担是有重要影响的，法院可以据此对被告人适当从轻处罚。

(二)民事赔偿影响刑事责任的理论根据

关于民事赔偿影响刑事责任的理论根据，主要表现在三个方面：

1.积极进行民事赔偿反映了被告人有一定的悔罪表现，表明其人身危险性有所降低，这是民事赔偿情节影响刑事责任的首要理论根据。被告人积极进行民事赔偿，裁量刑罚时考虑到这一情节，适当对被告人从宽处罚，不仅可以有效地避免“空判”现象，有利于节约司法资源，而且也便于对被告人进行教育改造，使其认罪服法，预防其再犯罪，从而更好地实现刑罚的目的。正如德国刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特曾精辟地指出，行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪的物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。首先，预防的刑罚需要被降低：行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责(和因此被其以前违反的规范的社会有效性)，以至于不需要用刑罚来证明规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。再者，行为人通过损害赔偿的努力，如提供物质的、非物质的(了解被害人的详细情况)，以便找到被害人予以补偿，这样事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕。也就是说，由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被(在特定的情况下明显地)减轻。[4]

2.积极进行民事赔偿也在一定程度上减轻了犯罪行为对于社会的危害。从社会危害性的角度看，被告人赔偿不仅仅是履行法律规定的义务，也是在积极弥补损失，减少犯罪的危害后果。社会危害程度的衡量当然应当包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。虽然损害赔偿目前仅限于物质损失，但至少可以在客观上缓解犯罪造成的实际损害，这也意味着被告人所实施的犯罪行为的社会危害性在减小。[5]根据犯罪行为社会危害性的这种趋轻变化，在量刑时对被告人适当从宽处罚，正是贯彻罪责刑相适应和刑罚个别化原则的体现。

3.积极进行民事赔偿具有重要的刑事政策意义。犯罪在形式上直接表现为犯罪人与被害人之间的夹杂着严重情绪对立的一种社会冲突。刑事政策的任务就在于消解这种社会冲突，而能否消解的关键在于能否在犯罪人与被害人之间直接对立的利益冲突中寻找利益的平衡点。利益的平衡点首先表现在通过公正的刑事追诉程序给予犯罪人依法应得的惩罚，使被害人的报复欲望和正义诉求通过公正程序以及适当的惩罚得到满足，从而缓解其复仇心理，强化其对法律的尊重和认同。其次，利益的平衡点还应当表现在通过合理的刑事被害人赔偿机制，补充被害人因犯罪而遭受的损害，从而给犯罪人一个直面悔罪、重新做人的机遇。[6]如果明确规定民事赔偿可以影响刑事责任，就可以充分保护被害人的合法权益，促进社会稳定，实践中不乏其例。[7]如实践中我们经常遇到的难题是，犯罪行为致使一个家庭的经济支柱陨折，导致小孩无钱读书、老人无人赡养。而犯罪人往往是没有任何经济基础的年轻人，即使法院判处犯罪人一定数额的刑事赔偿，一般也难以兑现。同时，由于犯罪人被判处了死刑，犯罪人的亲属即使有条件、有能力，也不愿意帮助犯罪人履行赔偿义务。导致的结果是，判决的刑事部分被执行了，而附带民事赔偿部分却是一纸空文，被害人或者亲属只能依靠民政部门一点微薄的补助或者乡邻的接济生活，生活的艰难可想而知，从而造成了社会新的不和谐。如果法院能在生命刑上给犯罪人以机会，同时责令或者同意犯罪人(或其亲属)给被害人足额的经济赔偿(或补偿)，使幼有所养、老有所靠，就能在一定程度上缓解被害方与被告人的矛盾冲突，实现在依法打击犯罪的同时更有力地保护被害方的利益，从而更好地体现社会的公平正义，实现社会的和谐稳定发展。事实上，被告人积极赔偿经济损失，往往也是被害方同意谅解的重要原因。

总而言之，民事赔偿作为一种罪后酌定量刑情节，主观上反映了被告人有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，客观上减轻了犯罪行为对社会的危害，并且具有化解社会矛盾、促进社会和谐的重要刑事政策意义。因此，其对被告人刑事责任大小的影响是有充分理论根据的。

三、民事赔偿之于死刑适用的影响力分析

前文已述，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小有充分的法律依据和理论根据，那么，在死刑裁量中，这一情节对于死刑适用的影响力到底如何呢？这是接下来需要探讨的问题。

首先，从规范层面看，相关司法解释和司法规范性文件都明确认可了民事赔偿情节对于死刑适用的影响。如最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》［法发(2007)2号］明确提出，要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院于2007年9月13日颁布的《关于进一步加强审判工作的决定》也明确规定，“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2007年3月9日联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”由上可见，最高司法机关的上述《意见》和《决定》都强调在对死刑案件适用刑罚时，对被告人具有民事赔偿等酌定从宽处罚情节的，要依法予以考虑。被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，一般应慎用死刑立即执行。应当说，这些《意见》和《决定》为司法实践中发挥民事赔偿情节对死刑适用的调节作用提供了依据。

其次，从实践层面看，民事赔偿这一罪后酌定量刑情节对于死刑的适用确实产生了显著影响。据重庆有关实务部门的人士介绍，在2007－2008年，由重庆市人民检察院办理的死刑二审上诉案件中，因被告方赔偿而改判的案件，就占死刑二审上诉改判案件的57．89%。在因被告人方赔偿而改判的死刑案件中，由死刑立即执行改为死刑缓期执行的占到63．64%。[8]在重庆死刑二审上诉案件中，因民事赔偿情节而改判比例之高，由上可以窥见一斑。应当说，重庆的情况在全国是有一定代表性的。此外，有学者对某地审结的83件故意杀人案件进行了实证分析，结论显示：民事部分达成调解的被判死缓的机率是87．5%，不承担民事责任的被判死缓的机率是41．9%，法院判决赔偿的被判死缓的机率是37．8%，不积极赔偿的被判死缓的机率是14．3%。民事部分调解结案的被判死缓的机率最大，不积极赔偿被害人的被告人被判死缓的机率最小，说明民事部分的赔偿情况对判死刑还是死缓有显著影响。[9]另有学者对某地法院审结的440件死缓案件共507名死缓犯的“不是必须立即执行”的情节逐一进行了分析，其中，因“民事部分已和解或积极赔偿经济损失”这一酌定情节而适用死缓(包括“仅因单一的该情节适用死缓”和“与其他从轻情节并存适用死缓”两种情况)的考量次数为24次，[10]适用比例约占情节(法定情节和酌定情节)总数的5%。这也可进一步佐证司法实践中民事赔偿情节对死刑适用的重要影响。

当然，在司法实践中，也应当理性而节制地考量民事赔偿对于量刑尤其是死刑适用的影响。在办理具体案件时，应认真分析犯罪性质、情节和手段，综合犯罪的起因、被告人认罪悔罪的态度及被害人的谅解，结合被告人方的赔偿情况，正确适用死刑。[11]值得注意的是，当前司法实践中一定程度上存在着为了争取民事赔偿而“被迫”对本应判处死刑的被告人不适用死刑的情况。有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解的，但碍于经济上十分困难，急于得到一些赔偿，所以勉强同意对被告人实施判前赔偿而从轻、减轻处罚。[12]这样的案件不多，但并非个别。在这种案件中，法院因被告人赔偿对被害方的重要性而选择判处死缓，尽管动机良好，从息讼止争的角度看社会效果也不错，但仍对刑事司法自在的正义有所损害，因为法院判决对被告方而言起到了“以钱赎命”的效果。这种案件的客观存在并不能成为批评法院工作的“把柄”，相反，它表明了法院在处理民事赔偿与死刑适用关系上的一种困境。[13]要走出这种困境，我们认为，首要的是应当树立正确的民事赔偿影响死刑适用的观念，即被告人或其亲属给予民事赔偿并不等同于在刑事责任上当然应予从宽处罚，其只是法院量刑时应当考虑的一个酌定情节。至于是否从宽以及从宽的幅度，则取决于所犯罪行的严重程度以及案件情节的具体情况。易言之，民事赔偿影响死刑的适用是存在限制条件的，对被告人最终是否判处死刑并不以被害方是否接受了民事赔偿为转移。对于应当判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不适用死刑。否则，就不是实事求是的态度。正如有学者所言：“将赔偿被害人损失作为可以考虑的量刑情节正是对被告人赔偿行为的一种积极鼓励和引导。这里特别值得注意的是被告人不可以拿民事赔偿作为筹码，与法官讨价还价，以获取量刑上的利益。否则，就是赤裸裸的以钱换刑了，这是应坚决反对的。”[14]

谈到民事赔偿对死刑适用的影响力，尚需澄清的一个问题是：不能将对积极赔偿的被告人慎用死刑立即执行简单等同于“以钱买命”或者“以钱减刑”。近年来，有不少因被告人积极赔偿被害方经济损失而被判处死缓或者无期徒刑的典型案例。如北大学生安然杀死同学案、方强威等故意杀人案、孟某恋爱不成杀死女友案、孙伟铭以危险方法危害公共安全案、张明宝以危险方法危害公共安全案等，引起了社会的广泛关注，影响较大，法院对被告人的死缓或者无期徒刑判决也引发了社会各界的热议，并招致了“以钱买命”、“以钱减刑”的质疑声。如何看待这个问题？在我们看来，如果被告人仅有赔偿之举，而并无真诚悔罪或者其它从轻情节，那么，司法机关因此而对被告人不适用死刑立即执行的确有“以钱买命”之嫌。不过，如果被告人积极赔偿是其真诚悔罪的充分反映，或者被告人仍有其它从轻情节，那么就不能简单将之等同于“以钱买命”。因为在此情形下，对被告人不适用死刑立即执行并非仅仅因为其在犯罪后积极赔偿，而在于其真诚悔罪表现乃至人身危险性的降低，在于切实贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策要求。[15]如在最近发生的两起醉酒驾车犯罪案件(即“黎景全以危险方法危害公共安全案”和“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”)中，被告人黎景全、孙伟铭都对被害人给予了积极的经济赔偿。这样会不会造成“以钱买命”？不少网友提出了这样的疑问。最高人民法院有关负责人对这一说法给予了解释：对于罪行极其严重的犯罪分子，即使赔偿了被害人的经济损失，也是可以适用死刑的。但是，在有些情况下，罪行不是极其严重的，如果他犯罪后真诚悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，可以考虑不适用死刑。[16]所以，社会上针对被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失而未被判处死刑的案件，认为这是“以钱买命”、“以钱减刑”，实际上是一种误解。另有论者也指出，刑事附带民事诉讼中的刑事和解不能叫“私了”，并非“花钱减刑”，因为主导权仍然掌握在司法机关。而和解制度是否启动取决于司法机关而非个人，是一项非常严肃的司法程序，有相当严格的条件和范围。[17]被告人与被害方达成谅解，是在被告人的罪责已经确定的前提下，在人民法院的主持下，在相关人员的参与下解决对被害人的赔偿问题，这与民间中所说的“私了”是有本质区别的。[18]

四、民事赔偿如何限制死刑的适用

民事赔偿对死刑的适用有显著影响，前文我们也已就民事赔偿之于死刑适用的影响力进行了分析，顺着思维的逻辑，下文我们拟展开对民事赔偿情节如何限制死刑适用问题的探讨。具体来说，我们认为，要充分发挥民事赔偿这一酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用，同时也为防止“以钱买命”等负面现象的出现，应当强调以下几个方面：

(一)理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围

诚然，做好民事赔偿工作是实现“保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑”刑事政策、减少死刑案件数量的一条现实而有益的途径。但是，也需注意的是，民事赔偿与死刑适用之间的关系极为敏感，工作中必须把握好二者之间的平衡规则，尤其不能突破刑事司法正义的底线，出现“以钱赎命”现象。在力争被告人及其亲属交纳赔偿款的过程中，一方面要理性遵循亲属自愿帮赔原则，避免民赔责任累及无辜；另一方面，尊重被害方的求偿意愿，不能强迫被害方接受民事赔偿以对被告人不判处死刑。民事赔偿亦如一把双刃剑，用之得当，当事人双方均受其益；用之不当，则损害司法公正。[19]与一般案件不同，死刑案件中公众的报应情感希望得到满足的心理往往会超越功利性追求。因而，在现阶段大力提倡刑事和解在死刑案件中的适用确实超越了民众的接受度，大张旗鼓地提倡死刑案件的刑事和解总是难逃“以钱买命”之嫌。毕竟我们的社会还没有完全进化到超越报应与复仇的特定语境，民众的正当的报应诉求在死刑案件中仍是需要得到关照的。[20]著名刑法学家周道鸾教授也指出，被告人赔偿被害人经济损失，用现在的话讲，就是刑事和解。刑事和解是好事，不过有争议的就是刑事和解的范围。我倾向于要搞刑事和解，要特别慎重，要不然它会引起社会上的误解，甚至强烈的不满。[21]因此，对涉及民事赔偿的案件在量刑时应该权衡各种利益关系，处理上要从维护社会治安、维护公共利益和社会稳定多方面来考虑。从社会效果方面考虑，要防止“以钱买刑”这种现象，避免导致公众、媒体负面的宣传报道。哪些被告人积极的赔偿可以考虑从轻，哪些不考虑从轻，需要认真的把握。一言以蔽之，就是要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围。

就目前司法实践中的情况看，一般认为，对因恋爱、家庭矛盾、邻里纠纷或生活琐事引发的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被害人有一定过错的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被告人具有自首、立功等法定或酌定从轻情节的案件，可进行附带民事诉讼赔偿调解，并将赔偿情况作为从轻处罚的量刑因素考虑。但对于抢劫、绑架、爆炸、涉黑、雇凶杀人伤害、预谋报复杀人等严重暴力犯罪，即使被告人积极赔偿了也不能从轻判处。[22]另有论者指出，对于真诚悔罪、积极赔偿损失并获得被害人及其亲属谅解而从轻处罚的，仅限于那些并非罪大恶极的被告人，而对于那些黑恶势力犯罪和严重危害社会治安犯罪的重大故意杀人案件，被告人尽管给予了赔偿，一般也不因此而考虑从轻。[23]还有论者认为，一般来讲，被告人赔偿被害人物质损失的情况，可以作为量刑情节予以考虑。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发、事出有因、侵害对象特定的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害人谅解或者被害人方没有强烈反应，可以依法从轻判处；对于侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全的暴力犯罪，不能因为赔偿到位，或者得到了被害人的谅解就不适用死刑。[24]最高人民法院刑五庭庭长高贵君同志在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时指出，我们在办理死刑案件复核当中，对于因为婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，对于那些事出有因、侵害的对象很特定的案件，如果被告人积极赔偿被害人的损失，能够取得被害人谅解，一般是不适用死刑的。这与“花钱买刑”、“以钱赎刑”不是一回事情。我们掌握一个原则，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，不能仅仅因为被告人愿意做出赔偿而无原则的从宽处罚。主要是考虑到两类犯罪的危害程度是不一样的。对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，只要附带民事赔偿解决的好，对被告人是可以从轻处罚的。[25]最高人民法院刑三庭副庭长戴长林法官在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时也指出，我们现在强调建设和谐社会，在死刑适用上也会考虑到和谐社会的建设。一般的民事纠纷引起的案件，只要被害人谅解，被告人或者家属同意拿出钱财赔偿被害人损失，尽管有一些达到了适用死刑的条件，但只要双方能够达成和解，我们也考虑不适用死刑。对这个问题也在研究。死刑核准权收回之后，才把这个问题明确的提出来。原来死刑核准权收回之前，各地法院也在尝试着实践这类做法。但现在我们在区分哪些案件可以由当事人自己来行使这个权利——杀与不杀，也就是说被告方同意赔偿，被害人也同意谅解他，什么样的案件可以不适用死刑？什么样的案件尽管双方达成谅解，但是法院还是应该判处死刑？对于严重危害社会治安的抢劫、投毒、爆炸等重大的危害社会安全的犯罪，是不是可以适用这个条件？我们一般还是只对民间纠纷引起的、双方能够达成谅解的案件不适用死刑。所以，哪些案件和解能够影响到死刑案件的裁判，我觉得还是有研究的空间。[26]

应当说，上述见解基本反映了我国司法实践中民事赔偿影响死刑适用的案件范围，特别是上述最高人民法院相关业务庭室负责同志的见解，更是直接地披露了最高人民法院办理死刑复核案件过程中对民事赔偿影响死刑适用的案件范围的把握情况，值得下级法院参考和借鉴。当然，从刑法学研究的角度讲，正如戴长林法官所言，哪些案件的民事赔偿能够影响到死刑案件的裁判，确实是还存在值得研究的空间的。

我们认为，上述从犯罪的危害程度来划分民事赔偿影响死刑适用的案件范围，尽管不无合理之处，但似乎不利于民事赔偿情节限制死刑适用作用的发挥，而且也没有足够的说服力，其司法审判的法律效果和社会效果并不见得一定都很好。例如，上述司法实践中比较重视民事赔偿情节适用的婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，其中有不少当事人本就是一家人，被告人与被害人有的就是夫妻关系，家庭财产是共同共有的，此种案件中进行民事赔偿似乎意义并不大，该情节发挥限制死刑适用作用的空间也很少。事实上，在这种案件中，“因婚姻、家庭等民间矛盾激化引发”本身就是司法解释明确强调的一个酌定从宽情节，故而应慎用死刑立即执行，而被告人积极民事赔偿只不过是加大了适当从宽处罚的分量和力度。相反，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，被告人真诚悔罪并积极赔偿的并非就不能适当从宽处罚。如近来在社会上引起广泛关注的“张明宝以危险方法危害公共安全案”、“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”等，可以说都造成了多人死伤的极其严重的危害后果，严重危害社会治安秩序，危害和威胁不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全，因而是社会危害性和危险性较大的犯罪。但毋庸讳言的是，民事赔偿情节在上述案件中发挥了重要作用，是法院最终没有判处被告人死刑的一个重要因素。如在孙伟铭案中，一审以危险方法危害公共安全罪判处其死刑，二审以同一罪名改判其为无期徒刑。虽然该案终审判决书给出的五条改判理由条条在理，但实际上促成孙免死的关键因素在于“另查明，案发后孙伟铭委托其父变卖名下财产筹款，其父亲亦全力筹款，倾力赔偿被害人经济损失，获得了被害人及亲属的谅解”这一导致量刑出现重大转折的关键情节。这一关键情节发生于一审判决之后。如是，孙免死之关键理由才从法律层面得以确认。就为何终审对孙免死之理由，最高人民法院将其解释为“贯彻宽严相济的刑事政策”，有意回避了孙及家属在一审判决后“倾力赔偿被害人经济损失”这一关键情节对改判的直接作用。很显然，有关方面另有难言之隐：顾忌舆论将长期存在的“以钱买刑”之司法腐败与孙案改判作直接对号入座，以至于弄成有口难辩之尴尬。[27]有鉴于此，考虑到犯罪后被告人积极赔偿经济损失，一方面表明其有一定的悔罪表现，另一方面也能在一定程度上减轻犯罪行为对于社会的危害，故而对其适当从宽处罚的案件范围不应作过多的限制。我们主张，从案件的性质看，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失的，一般都可以考虑不判处死刑立即执行。因为在严重侵害国家法益的犯罪中，刑法保护的法益是国家安全，受害人相对来说比较抽象，被告人进行民事赔偿的实际意义不大，并不能有效地减轻犯罪行为对于社会的危害程度。易言之，即使被告人愿意给予民事赔偿，但由于侵犯国家法益的刚性，也难以达到修复受损社会关系的目的。而且这样的犯罪行为直接针对国家主权、领土完整以及人民民主专政的政权和社会主义制度，社会危害性十分严重，是刑法打击锋芒所指，在考量民事赔偿情节影响死刑的适用时，理当有所限制，似应更加慎重处理。

(二)准确衡量民事赔偿情节的分量

被告人赔偿被害人经济损失的情况不同，对死刑适用的影响力度也是存在差异的。要充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先就必须准确衡量民事赔偿情节的分量。从司法实践中的情况看，准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从以下几个方面考虑。

1．赔偿的数额。根据刑法典第36条之规定，犯罪行为给被害人造成经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。关于赔偿经济损失的范围，最高人民法院于2000年12月13日颁布的《关于附带民事诉讼范围问题的规定》作了明确规定，即可以提起附带民事诉讼的限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。毋庸置疑，犯罪后被告人应当全部赔偿被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。在司法实践中，有的被告人及亲属确实能够全部赔偿被害人遭受的物质损失，有的甚至能够超额赔偿被害人的物质损失，但是由于各种主客观情况的影响，有的被告人只能赔偿极小的一部分甚或无力赔偿。就赔偿的数额对量刑的影响来说，因为法官裁量空间过大，致各地对依法从轻处罚幅度的掌控相差甚远，有的赔偿额过高，从轻的幅度过大或过小；有的同样判决结果的案件，赔偿数额相差过于悬殊等。诚然，因地域、经济贫富差异的客观存在，不同地区、不同的赔偿主体之间赔偿额存在一定差距是正常的，但如果法院不正确掌控赔偿数额与减轻处罚的幅度，必然产生诸多问题，不同程度地影响公众对司法公正的认同感，引发“同案不同判”、“同命不同价”的怀疑，[28]在一定程度上抵消了民事赔偿情节限制死刑适用功效的发挥。有学者建议，最高人民法院在深入调研的基础上，抓紧制定关于死刑案件乃至刑事案件附带民事诉讼赔偿调解的赔偿数额参考标准及从轻处罚的基本幅度范围，由各省、市、自治区高级法院在规定幅度内，结合本地经济与社会发展状况和司法实际，确定本辖区的执行标准。[29]我们认为，这一建议是合理的，值得重视。

2．赔偿的态度。需要注意的是，确定民事赔偿在具体案件中对死刑适用的影响力时，不能仅以赔偿数额为标准，赔偿数额只是其中的一个参考因素。正如有学者所说，被告方具有足够赔偿能力的案件在实践中并不多见，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，这时就不能唯数额论，还要看被告人及亲属的努力程度。[30]被告人及亲属的努力程度，实际上说明的是被告方的赔偿态度问题。具体来说，有的被告人及其亲属积极筹措钱款、不惜变卖家产倾力给予赔偿，有的被告人及其亲属有赔偿能力但恶意变卖转移财产，拒不赔偿，有的被告人及其亲属一拖再拖、不停讨价还价以压低赔偿金额，还有的被告人及其亲属确实愿意赔偿、但因家庭贫困没有足够的赔偿能力等等。赔偿的态度反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，故而在确定民事赔偿情节的分量时应充分考虑这一因素。

3．赔偿的时间。从司法实践中的情况看，有的在侦查起诉阶段就积极给予赔偿，有的在起诉后、一审判决前给予赔偿，有的在法院一审判决后才赔偿，还有的是上诉后在二审阶段给予赔偿。赔偿的时间不同，所反映出被告人悔罪的程度和早晚就存在差异。赔偿的时间同样是衡量民事赔偿情节的价值和分量时不可忽视的一个参考因素。

(三)案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行

前文已经提到，最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等司法解释都明确强调，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。时任最高人民法院院长肖扬同志在第五次全国刑事审判工作会议上也特别强调：“凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。要更加注重贯彻执行宽严相济的基本刑事政策……案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”[31]在这里需要注意的是，考虑到当前我国死刑适用的现实状况，对被告人慎用死刑立即执行要以其案发后真诚悔罪为前提。也就是说，一方面，被告人必须积极进行赔偿。即被告人及其亲属积极、主动地赔偿被害人的损失或者为赔偿被害人损失而作出了诚挚努力。案发后被告人赔偿是否积极，涉及到赔偿的态度问题。司法实践中被告人具有足够赔偿能力的案件不多，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，此时，考察被告人及其亲属为赔偿被害人经济损失所作出的努力程度就能在很大意义上说明被告方的赔偿态度问题；另一方面，被告人真诚悔罪。对于并不是出于真诚悔罪，而是为了“以钱赎刑”或者“花钱买刑”的被告人，则不能简单地将民事赔偿情况作为对其从轻处罚的理由，即使其给予了超额赔偿，也不宜从轻处罚。因为此时被告人进行赔偿只不过是其逃避死刑适用的借口，而其人身危险性并没有降低，对其适当从宽处罚没有充分根据。诚如有学者所说，有关司法解释将一个单纯附带民事赔偿情节上升为刑法意义上的量刑情节，主要是考虑了通常情况下积极赔偿从一定程度上体现了被告人的悔罪表现，而悔罪本身又是刑法上量刑应考量的因素。如果被告人没有明确赔偿意愿，没有真诚悔罪，仅由其亲属代为赔偿后就予以从轻处理，难以解除公众“以钱赎刑”和“花钱买刑”的负面效应。[32]案发后被告人是否出于真诚悔罪的心态并积极进行赔偿，不仅能在一定程度上反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，而且也是衡量其是否属于犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节(即非杀不可)的一个依据。虽然被告人所犯罪行极其严重，就达到了死刑适用的标准。但是，符合罪行极其严重的犯罪行为之间，还是存在程度上的区别的。如故意杀害10人与故意杀害1人，可以说都属于罪行极其严重，但两者的严重程度显然是不同的，前一种情况属于刚刚达到罪行极其严重的标准，而后一种情况则基本属于极端严重的情形。对于前一种情况，在决定是否适用死刑立即执行时，似更应慎重一些。因为死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的罪行的人，而应是犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节的人。对于“罪行极其严重”但并不属于该种犯罪最严重情节的被告人，理当慎用死刑立即执行。因为这不仅可以在一定程度上软化公权力，更好地贯彻“少杀、慎杀”的方针政策，从而有效地限制死刑的适用，而且也有利于社会的和谐与稳定。在此不妨结合典型死刑案例“方强威、陈战峰故意杀人案”[33]稍作分析。该案由于具有相当的代表性和典型意义，《人民法院报》曾于2007年10月12日辟专栏对该案进行了重点，以作为今后司法实践中处理类似案件的导向性参考。在该案中，被告人方强威的行为构成故意杀人罪，犯罪情节严重，社会危害性极大，加之其又系人身危险性较大的累犯，论罪当处死刑。但由于案发后被告人能够真诚悔罪，其家属积极代为赔偿被害方经济损失，安抚被害人家属的悲伤情绪，由此获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议。二审法院在充分考虑被告人方强威认罪态度较好，其家属积极赔偿被害人家家属损失等诸多可以酌定从宽处罚的情节的基础上，最后对本罪该处死的主犯方强威“刀下留人”，将其改判为死缓。可以说，该案的终审判决鲜明体现了“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失”这一酌定从宽情节对死刑的限制适用作用，取得了良好的法律效果与社会效果，体现了宽严相济基本刑事政策的精神。

(四)正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题

一般来说，被告人案发后真诚悔罪并且积极赔偿经济损失，大都能在一定程度上获得被害方的谅解，法院通常也会根据被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，不判处其死刑立即执行。但是，在有些案件中，被告人真诚悔罪并且也积极赔偿经济损失，但被害方不同意谅解或者拒绝接受赔偿，而是坚决要求“杀人偿命”，有的甚至通过上访、闹访等各种途径向法院施加压力，要求判处被告人死刑立即执行。那么，这种情况该如何处理呢？有的学者认为，如果被害方不接受民事赔偿，而坚决要求判处被告人死刑，法官在说服无效的情况下，如果坚持不判处被告人死刑则会受到极大的压力。这样一来，是否判处死刑就不是纯粹的规范适用问题，而要融入超规范的因素进行权衡，以取得相对较好的社会效果。[34]道理固然不错，但罔顾被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失之表现，而是一味迁就被害人亲属的意见，迫于被害方的压力判处被告人死刑立即执行，则十分不妥。一则，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失，表明其有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，而且对减轻犯罪行为给被害方带来的物质损害也有一定的价值，故而量刑时适当从宽处罚无可非议。再则，审判虽需要聆听来自被害方的意见，但判决本身却不应以此为转移，不可简单地迁就被害方要求一判了之。试图在刑罚裁量尤其是死刑裁量中为息事宁人而一味迎合被害方态度的做法是片面的，对整个刑事法治必然会带来消极影响。刑法学者陈兴良教授也曾指出，实际上，在可杀可不杀的情况下，被害人亲属的意见发挥作用，还在可容忍范围之内。可怕的是，在根本不应杀的案件中，法院过分迁就被害人亲属的意见，满足其要求判处死刑的愿望而杀，则是在法律上没有任何根据的。[35]

至于被害方亲属在接受民事赔偿方面意见存在分歧时该如何处理？我国有学者指出，处理此类案件，应针对具体情况区别对待：对于附带民事诉讼赔偿调解案件存在多名原告人的，如果多名原告人共同委托一名原告人或其他人，且系具有代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉权限并具有特别授权委托书的，则原则上可直接由特别人与被告人或其委托的人签订赔偿协议。对于多名原告人直接参加诉讼的，则应分别取得各原告人的同意并全部签署意见才能签订赔偿协议。如果出现意见分歧，则应以各被害人亲属按照法律规定应判赔的扶养费数额的大小作为最后确定调解是否成功的依据。[36]我们基本赞同上述观点，在此不再赘述。

在这里，我们还想强调的一点是，尽管死刑裁量时不应以被害方的态度为转移，不可简单地迁就被害方的要求一判了之，但并不代表不能考虑或关注被害方的谅解态度。

首先，被害方愿意对犯罪人给予谅解、不强烈要求判处其重刑或死刑的案件中，犯罪人往往有一定的悔罪表现，如及时给予民事赔偿或者认罪态度好等，这在一定程度上反映出犯罪人的人身危险性有所降低。当然，在这种情况下，如果对犯罪人适当从轻处罚，与其说是考虑了被害方的谅解态度，毋宁说是因为犯罪人的认罪态度较好。

其次，从刑罚目的的角度考虑，在被害方愿意谅解的情况下，对犯罪人量刑考虑适当从轻处罚，不用担心稳控方面的问题，而且也容易息诉服判，有利于实现刑罚特殊预防与一般预防的目的。

再次，从有利被告的原则出发，在量刑时对被害方的谅解态度予以考虑，对于贯彻严格限制和慎重适用死刑的政策有非常积极的意义，而且这也是国外司法实践中通行的做法。如美国杀人罪被害人家属和解组织(Murder Victims’Families for Reconciliation)和希望之旅(Journey of Hope)等一些非政府组织，本着“自身失去亲人的经历而反对用更多杀害行为回应其他人失去亲人”的观念，在一定程度上影响着刑事司法实践中是否适用死刑的方向。对于那些反对适用死刑的被害人家属而言，检察官尊重他们不以死刑罪行起诉的意见，并得到法院不适用死刑判决的认可，从而在司法实践中减少了死刑的适用数量。[37]再如，在英国，受害者家属的意见或愿望对判决的影响到底有多大？英国法院目前对这个问题已经考虑了一段时间。上诉法院称，受害者家属的意见与正当的判决无关，而且判决法官应当漠视受害者家属的意见。显然，受害者家属持有的应对罪犯处以死刑的意见作为加重罪行的因素是不能获得认可的，因为这些意见具有主观性。但是受害者的死亡对其家属的影响程度可能对判决存在一定限度的影响。但是，实际上在有些案件中，受害者家属请求不要对罪犯处以死刑，虽然这很罕见但确实存在，应当如何处理这些案件？就这些案件而言，至少可以认为法官不应当漠视受害者家属的意见。[38]由上可见，尽管在英国法官考虑被害方的谅解意见使得判决带有一点任意性(因为这些因素具有一定的主观性)，但是排除所有可减轻刑罚的因素显然是不恰当的。

注释:

[1]参见莫洪宪：《民意与死刑司法相互作用的机制分析——兼论死刑司法控制的路径》，载《“死刑改革的趋势与适用标准——国际社会的经验与中国的实践”学术研讨会学术文集》(2009年6月17日至18日北京)，北京师范大学刑事法律科学研究院编印，第117页。

[2]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。

[3]参见方文军：《民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微》，载《法律适用》2007年第2期。

[4]参见［德］汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1068－1069页。

[5]参见于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第252页。

[6]参见史小峰：《积极赔偿损失适当从轻处罚的适用依据》，载《人民法院报》2007年9月5日。

[7]参见李文平：《民事赔偿与刑事责任》，载《人民检察》2008年第13期。

[8]参见于天敏等：《因被告人方赔偿而改判的死刑案件情况分析》，载《人民检察》2009年第8期。

[9]参见欧阳玉静：《死刑缓期执行和死刑立即执行的量刑依据——以故意杀人罪为例的实证分析》，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第179页。

[10]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第53页。

[11]前引[8]。

[12]参见高庆国：《浅析判前赔偿从轻、减轻处罚制度》，载《郑州经济管理干部学院学报》2008年第1期。

[13]前引[3]。

[14]前引[7]。

[15]参见阴建峰：《故意杀人罪死刑司法控制论纲》，载《政治与法律》2008年第11期。

[16]参见洪奕宜：《为何要改判？是否“以钱买命”？》，载《南方日报》2009年9月9日。

[17]参见曲昌荣：《杀人案适用刑事和解引争议达成谅解就能“花钱减刑”？》，载http：//www．cnr．cn/allnews/200910/t20091027_505542672_1．html

[18]前引[5]，第254页。

[19]前引[3]。

[20]参见朱文超：《死刑案件中“积极引导刑事和解”的适用及其限制条件——王锁明故意杀人案》，载《审判前沿观察》2008年第2辑，上海人民出版社2008年版。

[21]参见周道鸾教授在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的点评发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685

[22]参见柴建国、王宇辉：《刑事附带民事调解中的几个问题》，载《人民法院报》2009年7月1日。

[23]参见聂昭伟：《刑事和解对死刑是否适用——浙江高院判决方强威等人故意杀人案》，载《人民法院报》2007年10月12日。

[24]参见贺恒扬：《提高死刑案件质量要把好“五关”》，载《人民检察》2009年第8期。

[25]参见高贵君在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685

[26]参见戴长林在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685

[27]参见鲁宁：《“以钱买刑”论有损司法公正》，载《东方早报》2009年9月9日。

[28]前引[22]。

[29]前引[22]。

[30]前引[3]。

[31]参见王斗斗：《肖扬要求严格掌握和统一死刑适用标准》，载《法制日报》2006年11月9日。

[32]前引[22]。

[33]该案详细案情可参见浙江省高级人民法院编：《案例指导》(试刊)第2期，第15－18页。

[34]前引[3]。

[35]参见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期。

[36]前引[22]。

[37]参见王秀梅：《论刑事司法对死刑的影响》，载《河北法学》2008年第2期。