缓刑的适用

关于缓刑的适用，司法实务界有多种观念，有的同志认为凡是暴力犯罪（如抢劫、等），即使有减轻处罚情节，量刑在三年以下，符合缓刑适用条件的，也不适用缓刑；有的同志认为凡是在三年以下量刑，只要不是累犯，符合缓刑适用条件的，就可以适用缓刑。我谈一点自己的看法。

一、适用缓刑的法定条件

我国刑法第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第74条规定，对于累犯不适用缓刑。这两条概括了缓刑适用的条件：一是缓刑只对判处三年以下有期徒刑或拘役的犯罪分子适用；二是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；三是法律犯罪分子不属于累犯。司法实践中，对于犯罪分子判处的刑罚及其是否构成累犯容易确定，对于犯罪情节、悔罪表现以及是否再危害社会，刑法只做出了原则性规定，也难以做出切实可行的司法解释，因此适用时主观性较强。

二、适用缓刑的考量因素

笔者认为，适用缓刑主要应考虑以下几点因素： 1.缓刑适用需要具备监管条件。不具备相应的监管条件的，应谨慎适用缓刑。2、缓刑适用与罚金的缴纳、退缴非法所得、赔偿被害人损失相结合，当被告人能够履行时，才会考虑缓刑，否则，一般不适用缓刑。3.认罪、悔罪态度。犯罪后拒不认罪的不能判处缓刑。4.平时表现。对于一贯品行良好的初犯、偶犯，如果所犯罪刑较轻危害不大，可适用缓刑。5.未成年人犯罪的案件多适用缓刑。

存在的争议性问题有以下几点：1.取保候审措施是否是缓刑的适用的决定因素。有人认为如果审前犯罪嫌疑人被公安机关或者检察机关取保候审，说明他们的罪行较轻，同时认罪态度较好，人身危险性较小，一般适用缓刑。笔者认为，取保候审不能等同于缓刑适用。如果对被取保候审的被告人必然适用缓刑的话，容易引起“未审先判”的不良法律效果，也可能会产生一些司法腐败。而且，司法实践中侦查机关对于某些证据存在缺陷的犯罪嫌疑人也适用缓刑，这时，强制措施并不反映其犯罪的危害结果，所以，取保候审与缓刑本质上没有也不能人为造成他们之间的必然联系，在审判过程中对取保候审的被告人依然要等同于在押被告人，按照缓刑适用的条件来衡量，如果他犯罪情节严重或者没有悔罪表现，，对其不宜适用缓刑。2.监管条件是否应成为犯罪分子适用缓刑的前提条件。笔者认为，监管条件虽然应当作为适用缓刑时的考量困素，但是，由于其是犯罪分子自身以外的因素，与犯罪情节和悔罪表现没有任何关系，既不反映犯罪分子的人身危险性，也不决定犯罪行为造成的社会危害的大小，将之作为缓刑适用的前提是不公正的，违反了罪责自负的原则。3.不能完成罚金的缴纳、退赔违法所得、赔偿被害人的损失，就不适用缓刑。笔者认为，如果其他缓刑条件都具备，只缺乏缴纳或者退赔等因素就不适用缓刑是不合适的。每名被告人的家庭情况都不一样，贫富不均，如盗窃案件中的被告人多是农民，他们想交钱却没有能力，而经济犯罪的被告人多数有稳定的工作单位，良好的经济条件，交钱对他们来说比较容易做到。这就造成了有钱人交了钱能判处缓刑，而没钱的人则无法得到缓刑的适用。有“以钱买刑”的嫌疑。

三、缓刑适用中的几个特殊问题

（一）同一情节能否作为适用缓刑的条件重复使用

司法实践中，存在同一情节既作为量刑情节，又作为适用缓刑的条件适用的情况。如在邻里之间的已经达成和解协议，被害人获得赔偿并不同意对被害人从轻、减轻处罚的重伤害案件。有观点认为，被告人积极赔偿被害人的经济损失，可以认为有悔罪表现；案件发生在邻里之间，适用缓刑有助于化解矛盾综合全案来看，对被告人可以在法定刑范围内从轻处罚，判处3年有期徒刑，符合缓刑适用条件，因此可以适用缓刑。

笔者认为，由于故意重伤罪系重罪；行为人虽积极进行赔偿，赔偿是在诉讼期间进行的，被告人也明白，既使不赔，法律也会强迫他赔偿的。故意伤害罪的最低法定刑幅度是3年以上10年以下，且不说判处3年有期徒刑是否合适，既使对其判处了3年有期徒刑，那也是在已经考虑了诸如主观恶性不大、初犯、审理期间积极赔偿被害人的经济损失等悔罪表现的基础上才做出这样的判决的，如再以此等条件作为适用缓刑的依据，则是对这些从轻的量刑情节的重复使用，实属不妥；邻里关系是客观情形，丝毫不能反映出被告人的主观悔改情况，能否适用缓刑主要看执行中有没有再危害社会的可能。综上所述，同一情节不宜重复作为缓刑适用情节加以考虑。

（二）并罚数罪能否适用缓刑的问题

犯有数罪的犯罪分子，按照数罪并罚的原则被决定执行3年以下有期徒刑的能否适用缓刑，颇有争议。有否定说、肯定说、限制适用说三种。

笔者赞成否定说，即既使犯罪分子所犯数罪中，每罪都符合缓刑条件，但对通过数罪并罚原则最后得出的刑罚，哪怕没有超过3年，也不应适用缓刑。一方面犯罪分子犯数罪，哪怕行为的客观危害不是很严重，其主观恶性也是十分严重的，不宜适用缓刑；另一方面，刑法第74条规定，累犯不适用缓刑。如果对并罚的数罪适用缓刑，虽然累犯与并罚数罪相比，累犯更强调对那些怙恶不悛的犯罪分子进行打击（因为他们曾受过刑罚处罚仍不思悔改），但在重视犯罪人人身危险性方面则是相同的，即人身危险性大的，处罚也相应变重。一般来说，累犯在刑满释放或赦免以后，只要犯一个故意犯罪就可构成，根据第74条的规定，对这一罪，既使被判处1年有期徒刑，也不能适用缓刑；但在并罚数罪中，如果承认可以适用缓刑的话，则与该条的宗旨可能会发生冲突，出现量刑的不均衡。即行为人所犯数罪都是故意犯罪而最后总刑期又不高于3年，可以适用缓刑，而构成累犯的后罪即使处刑很轻，却不能适用缓刑。再说，并罚数罪可以适用缓刑而没有被适用，被告人仍有很多途径可以来享受自己的权利。“条条道路通罗马”，他可以积极改造，获得减刑、假释的奖励，而不一定非要挤“缓刑”这座“独木桥”不可。

（三）缓刑期内犯罪应不应再适用缓刑的问题

司法实践中，有的法院在对缓刑考验期内又犯罪的被告人按照数罪并罚的原则进行判决时，有时考虑到被告人的认罪态度好以及退赃、赔偿、缴纳罚金等情节，仍然适用了缓刑，笔者认为这种做法违反了我国刑法关于缓刑适用的原则，是不可取的。刑法第72条规定，适用缓刑的条件为“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”。被告人在缓刑期间又犯罪，已经从事实上证明其缺乏应有的悔罪表现，继续危害社会，从而表明对其前罪适用缓刑本身就是错误的，如果后罪数罪并罚后再适用缓刑，那就是错上加错。缓刑是对判决宣告的刑罚有条件地不执行，而刑法第77条规定，对于缓刑考验期内犯新罪的犯罪分子，应当按照第69条的规定“决定执行的刑罚”，据此，数罪并罚后宣告的刑罚必须是实际执行的刑罚，而不能一直“缓”下去。况且，第77条第2款还规定“在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”。那么，缓刑考验期内新的犯罪就更应该导致刑罚的执行。主观恶性和人身危险性程度是评价犯罪分子社会危害性的两个重要因素。如同累犯一样，在缓刑考验期内再犯罪的犯罪分子，往往具有较大的主观恶性和较强的人身危险性，因而其社会危害性较之初犯、偶犯显然更大。对于这样的犯罪分子，必须处以实刑，才能起到有效的震慑作用和改造作用，达到刑罚的目的。综上，对于缓刑考验期内再犯罪的犯罪分子，不应再适用缓刑。

（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津市 河西区 300202）