对知识产权保护的认识范文

对知识产权保护的认识篇1

本次调查共发出问卷1300多份，回收问卷350份，其中有效问卷308份，问卷有效率88％。

在调查问卷中，通过“知识产权保护与公平运营的关系”、“知识产权保护的目的”、“知识产权保护措施”、“知识产权被侵犯的解决途径”、“知识产权保护过程中遇到的困境”、“知识产权保护行动计划”等内容，调查企业知识产权保护的意识和行动。

调查结果分析

1　知识产权保护具体情况

(1)知识产权保护与公平运营的关系

81，17％的企业认为“知识产权保护和公平运营都属于法律规定的范畴”，75％以上的企业能够正确认识知识产权保护与公平运营的关系，与此同时，20.13％的企业担心知识产权保护会在一定程度上妨碍、限制甚至歪曲市场竞争。

(2)知识产权保护目的

分析图显示，该问题四个选项的选择率基本持平，都在73％--79％之间，表明相对较多的企业能够从行业整体出发认识知识产权保护的目的，意识到知识产权保护是为了维护行业公平竞争环境，而非仅仅是由于法律的强制作用，被动地进行知识产权保护。

(5)知识产权保护措施

分别有64.94％和61.69％的企业“建立知识产权保护制度”和“通过培训、讲座等措施提升员工知识产权保护意识”，表明上述两种措施是企业进行知识产权保护的主要方式。54.22％的企业能够“建立预警机制，在发现自身可能存在侵犯知识产权行为时及时纠正”，反映出超过半数的企业具有侵犯知识产权警觉意识，在日常经营较为尊重其他产权人的权利。有35.06％的企业选择“建立知识产权保护的激励机制”。

这表明，大多数企业建立了知识产权保护措施，保护方式涉及制定制度、建立侵犯知识产权预警机制和知识产权保护激励机制、提高员工知识产权保护意识等。

(4)知识产权被侵犯的解决途径

在发现知识产权被侵犯时，92.21％的企业借助法律手段维权，表明在发生知识产权争端时，法律是绝大多数被侵权企业的首要选择；其次是“协商解决”，56.82％的企业选择了此选项；最后是“请求知识产权行政部门调处”，调研中47.40％的企业选择了此种方式。另外有2.27％的企业采用了其他方式。

(5)知识产权保护过程中遇到的困境

调查表明，“企业单方面力量有限”、“维权成本高、周期长”和“社会公众知识产权保护意识淡薄”是企业进行知识产权保护面临的主要困难。“维权效果不理想”也是诸多企业考虑的，也有少数企业认为“保护知识产权导致公司成本增加”。

(6)知识产权保护行动计划

有20.78％的企业设定了知识产权保护行动计划，计划时间为1-5年不等，也有个别企业为10年，行动计划内容主要是根据企业自身生产经营活动制定，具体包括：设立知识产权委员会／部门、建立和完善知识产权管理制度、申请专利证书、进行国际认证、进一步加强对商标、专利、技术和产品的保护力度等。

这表明，制定知识产权保护行动计划的企业尚属少数，企业进行知识产权保护行动计划内部并不完全一致，但大多数都是围绕商标、专利、产品和技术等项目。

2　不同地域，行业，所有制结构、规模企业知识产权保护情况比较

(1)知识产权保护意识

我们从地域、行业、所有制结构和规模等四个方面对企业知识产权保护意识做了进一步分析。不同地域企业知识产权保护意识基本相当，中部企业的略强于东部和西部企业。各行业企业在知识产权保护意识方面表现不一致，相比之下，储运行业知识产权保护意识稍强。在不同所有制结构的企业中，国有控股企业知识产权保护意识最强，国有企业和外资及港澳台企业知识产权保护意识相当。相比之下，民营企业的知识产权保护意识稍弱，其他组织(社团、协会等)的保护意识又低于民营企业。

企业的知识产权保护意识随着企业规模的减少而逐渐减弱，营业收入在142亿元以上的企业在知识产权保护方面的意识最强，紧接着依次为营业收入在65亿—142亿、10亿65亿、3亿-10亿和33亿以下。

(2)知识产权保护行动

我们将企业知识产权保护行动从地域、行业、所有制结构和规模等四个方面进行分析。

西部和中部企业在知识产权保护行动方面的表现优于东部企业。各行业企业在知识产权保护行动方面的表现不一致，相比之下，建筑行业知识产权保护行动较好。与知识产权保护意识一致，在不同所有制结构的企业中，国有控股企业开展的知识产权保护行动最多，国有企业和外资及港澳台企业知识产权保护行动基本相当，但都少于国有控股企业。民营企业的知识产权保护行动又少于外资及港澳台企业，其他组织(社团、协会等)的保护行动又逊于民营企业。

企业的知识产权保护行动随着企业规模的减少而逐渐减少，营业收入在142亿元以上的企业开展的知识产权保护行动最多，紧接着依次为营业收入在65亿142亿、10亿—65亿、3亿-10亿和33亿以下，这一情况也与不同规模企业的知识产权保护意识情况一致。

主要结论

1　企业普遍认为知识产权保护和公平运营均属于法律规定的内容，超过七成的企业能够正确认识知识产权保护与公平运营的关系，认为知识产权保护是实现公平运营的重要方式和手段。约有1／5的企业担心知识产权保护会在一定程度上妨碍、限制甚至歪曲市场竞争，影响公平运营环境。

2　多数企业能够从尊重国家法律及相关要求、巩固企业核心竞争力、维护行业公平竞争环境和增强企业持续创新能力四个方面认识知识产权保护的重要意义，其中，出于维护行业公平竞争环境的目的进行知识产权保护为企业所广泛接受。

对知识产权保护的认识篇2

论文摘要：新的《(知识产权海关保护条例>的实施办法》对知识产权海关执法中的和解制度作了明确规定。就和解制度适用对象而言，在未涉及专利权时，在海关的两种执法模式下该制度都可适用。但在涉及专利权时，权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解。和解制度有四种具体适用情形:依职权和依申请模式下的和解、认定侵权后放弃追究侵权人责任的和解和对侵权货物追认授权的和解。在和解制度实施过程中要正确处理行政保护与和解的关系、正确把握和解的行使时间、正确行使和解程序、和解案件性质上不涉及刑事犯罪。

2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”

尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。Www..cOM

一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题

(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系

我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。

由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。

(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定

按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。

基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。

(三)和解制度中的知识产权权利人的界定

作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。

二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象

如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。

基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:

(一)未涉及专利权的情形

由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。

(二)对于涉及专利权的情形

由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2%o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。

三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制

(一)适用和解的具体情形

1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。

2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。

3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。

4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。

所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。

(二)对和解适用的法律规制

184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。

1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。

2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。

3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。

四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题

(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡

知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。

在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。

(二)正确把握和解的行使时间

184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。

(三)正确行使和解程序

184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。

1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。

2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。

3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。

4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。

(四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪

知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。

对知识产权保护的认识篇3

论文摘要：新的《(知识产权海关保护条例>的实施办法》对知识产权海关执法中的和解制度作了明确规定。就和解制度适用对象而言，在未涉及专利权时，在海关的两种执法模式下该制度都可适用。但在涉及专利权时，权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解。和解制度有四种具体适用情形:依职权和依申请模式下的和解、认定侵权后放弃追究侵权人责任的和解和对侵权货物追认授权的和解。在和解制度实施过程中要正确处理行政保护与和解的关系、正确把握和解的行使时间、正确行使和解程序、和解案件性质上不涉及刑事犯罪。

    2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”

    尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。

一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题

    (一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系

    我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。

    由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。

    (二)和解制度中的知识产权保护客体的界定

    按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。

基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。

    (三)和解制度中的知识产权权利人的界定

    作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。

  　二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象

    如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。

    基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:

    (一)未涉及专利权的情形

    由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。

    (二)对于涉及专利权的情形

    由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2% o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。

三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制

(一)适用和解的具体情形

    1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。

    2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。

    3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。

    4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。

    所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。

    (二)对和解适用的法律规制

    184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。

    1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。

    2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。

    3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。

四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题

(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡

    知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。

    在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。

    (二)正确把握和解的行使时间

    184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。

    (三)正确行使和解程序

    184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。

    1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。

    2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。

    3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。

    4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。

    (四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪

    知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。

对知识产权保护的认识篇4

蒋志培(注2)

知识产权的概念与范围

知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热" 与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果" 。(注16)

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。

所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单" 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUAL PROPERTY，简称IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 ·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（The Statute of Monopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791 年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在 1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于 19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。 1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。

对知识产权保护的认识篇5

1新一代信息技术对体育知识产权保护相关法律制度带来严重冲击

新一代信息技术在促进知识产权传播的同时，也对知识产权保护的相关法律制度带来严重的挑战，例如3D打印技术的应用所带来的对专利法、商标法和版权法等知识产权侵权风险，新一代信息技术引发的相关知识产权侵权案件数量急剧增加。体育知识产权从属于知识产权范畴，但在内涵和客体构成与其它知识产权有所区别，主要包括体育商标、体育训练方法、体育专利和体育竞赛转播四个方面。数字知识产权是对知识产权进行数字化处理，所生成的数据信息内容以网络方式进行传播所形成或与其相关的知识产权。

1.1数字传播赋予体育知识产权新特征

传统体育知识产权具有地域性、专有性和时效性等典型特征，数字传播改变了体育知识产权的特征，为体育知识产权的信息安全和保护带来新的问题，使其面临更加复杂的安全环境。地域性指的是由于经济、文化和科技处于不同的发展阶段，各国和地区对于如何保护体育知识产权有不同的侧重点和理解，所制定体育知识产权法规存在一定的差异性。对体育知识产权的权利确认和维权，必须依据所在地的法律提出申请。体育知识产权在空间上具有有限性，呈现地域性特征。数字传播打破原有国家和地区间的地域界限，使得体育知识产权能够在全球范围内不同法律环境中进行、交换和接收，体育知识产权地域性特征被淡化，但同时也带来法律保护内容不清晰、侵权行为难以界定和执法主体不明确等新问题。体育知识产权专有性，即权力所有人依法对其权力客体享有独占、支配和处分，并对侵权行为进行追究和索赔的权力。在专有性限制程度上，不同的体育知识产权有所区别，但使用体育知识产权相关产品，必须得到权利人的授权或许可。数字传播的开放式特征和不依赖传统物理载体的特点，使体育知识产权传播过程中能随意的被接收、转载和共享，给传播控制、法律适用和侵权确认都带来困难，进而削弱了知识产权的专有性。时效性是指，除了商业秘密外，体育知识产权具有财产的属性，法律给与体育知识产权权利人一定的价值补偿，在法律规定的期限内，体育知识产权受到法律给与的保护，权利人的专有权利不容侵犯。限期届满，相应体育知识产权就可以被社会公众无偿使用和共享，专有性不再受法律保护。对于传统体育知识产权，智力成果传播需要很长时间，权利人从这一过程中享受收益和成本回收，时效性对体育知识产权的保护和鼓励创新不成问题。然而，数字传播加速了知识成果的更新速度，使得体育知识产权传播和交易时间大为缩短，产权价值贬值速度加快，时效性对于体育知识产权的有效保护作用难以发挥。

1.2新一代信息技术对体育知识产权保护带来新挑战

传统体育知识产权客体需要实际物质载体，在体育知识产权的转移、处分和确认等环节中，这些有形载体的客观存在性发挥着重要的作用。相较于有形知识产权保护，无形体育知识产权客体的侵权和保护确认难度和复杂性提高很多。信息数字化处理和传播，使数字形态体育知识产权客体的无形性和不确定性明显提高。工业化时代，尽管科技的发展，使得诸如复印机、刻录机的发明与应用，极大地提高复印的时效，但复印传播的成本代价依然不菲，从而对体育知识产权客体侵权的规模受到一定的限制，侵权者难于对体育知识产权造成大规模的权益损害。数字传播的信息都具化为二进制数字符号，用户通过计算机简单的操作，就可以完成对体育知识产权客体的复制和传输，且代价近乎于零，这就使大规模复制和传播侵权行为成为可能，特别是诸如云计算等新一代信息技术的广泛应用和溢出效应，使损害范围扩大且损害程度剧增。此外，在传统传播模式下，体育知识产权转移一般需要一定数量中介组织的参与，并且传播的途径的数量是有限[4]。因而，权利人能采取有效的措施对体育知识产权传播实施控制。而数字形态体育知识产权传播特征，使公众可以直接借助于网络，而不必通过传统有限的途径进行体育知识产权的和传播，使体育知识产权权利人基本无法对其实施有效地控制。纵观人类发展历史，任何一项重要技术的创新，都对原有社会制度带来冲击，促进社会改革进而推动社会进步。从本质角度，现有体育知识产权保护制度不完全适应传播环境的改变，需要对其加与补充和完善，以适应新形势下体育知识产权保护的新需求。

2新一代信息技术传播条件下中国体育知识产权保护存在的问题

“棱镜门”事件使公众清醒地认识到数字传播的信息安全问题，信息安全成为当今社会不得不面对的问题。云计算、大数据和3D打印等新一代信息技术的迅猛发展，不断冲击现有的知识产权保护制度，促使人们深入思考和研究数字知识产权保护亟需解决的问题。

2.1体育知识产权保护的相关立法存在不足

近年来，中国就加强知识产权的制度建设，制定、修改和完善了相关的法律法规，加大对知识产权的保护力度。但从立法的角度，体育知识产权保护存在法规缺失、法律保护的力度和范围不足现象，如中国现有《体育法》为大型体育赛事的体育标志提供法律保护，而对体育竞技表演、运动技术发明和团体操表演等没有给予明确的法律依据，使许多体育知识成果转化过程中，缺乏具体法律保护或保护措施操作性不强。作为调节社会关系重要手段，法律在体育知识产权保护中占据至关重要的地位。相关法律的缺失，会导致无法清晰进行责任权利的确立、认定和保护，以及有效地协调冲突各方的利益。因此，在结合体育自身的规律的基础上，建设和和完善体育知识产权制度是当务之急。数字知识产权的保护，与之相适应的法律制度更是存在明显的滞后性，例如中国著作法没有对数字作品的使用目的和性质做出清晰的定义、网络域名与商标权利的界定等，法律的缺失或不清晰导致数字知识产权侵权严重。新一代信息技术水平的提升使得数字知识产权侵权行为越来越隐蔽，手段愈加复杂，相应的取证和举证存在诸多困难。而证据是法律诉讼的关键，没有证据或证据不足就难以胜诉。此外，在侵权行为认定的评判标准、管辖地确定和法律属性确认上，数字知识产权也与传统知识产权之间存在一定的差异性。面对严峻的形势，我国加强有关数字知识产权的法规建设，如《信息网络传播权保护条例》等法规相继颁布实施，但对体育知识产权的针对性不强，诸如体育赛事会歌、团体表演的网络著作权和邻接权等许多权益并没有被纳入法律保护的范畴。因而，对于体育知识产权保护问题，有必要从整体发展的角度重新审视，加强新一代信息技术环境下的相应法律制度研究。

2.2新一代信息技术使体育知识产权保护面对新的威胁

数字技术的应用和知识传播方式的改变，使体育知识产权的保护从法制建设和技术措施保障两个方面出现隐患，尤其是技术防范措施上，信息安全任何一点漏洞，都可能遭受来自与数字网络的无意或有意攻击，网络的放大效应使得侵权的影响、后果和损失更为严重。数字传播使体育知识产权面对更多信息安全威胁，例如黑客利用系统安全的外部或内部漏洞发动主动或被动式攻击方式，盗取单位和个人的私密信息；通过程序编写将能自我复制、自我传播的计算机病毒程序代码插入到计算机程序中，通过激发的方式侵入用户电脑，在未经权利人同意的前提下窃取数字形态体育知识产权。此外，还有木马攻击、伪装攻击和ARP欺骗攻击等。这些攻击的隐蔽性和自我保护能力日渐增强，具有的功能日益完备，使数字形态体育知识产权保护形势严峻。以物联网、云计算和3D打印等新一代信息技术迅猛发展，开启了重大的时代转型，同时也涉及到体育知识产权法律与管理几乎所有的问题。例如云计算带来体育商业运行模式的革命性变革，但其用户的不确定性、计算的复杂性和技术应用的广泛性，都对现有的体育知识产权保护制度提出新的挑战，对相关问题的认识和研究仍旧处于摸索阶段和碎片化状态。如何在新技术条件下解决体育知识产权的信息安全和保护问题，如何对相关法律进行内容完善和范围拓展，进而妥善处理和分配冲突相关权利人的利益，需要整个社会予以关注和系统性研究，为体育事业健康有序地发展提供法律和技术支撑。

2.3新一代信息技术使体育知识产权保护的复杂性增加

进行数字化处理、收集和传播，以及数据库的建设和开发等过程中，都会涉及知识产权保护相关问题，新一代信息技术使体育知识产权保护的复杂程度增加。

2.3.1数据库建设和开发过程中的体育知识产权保护问题

数据库指按照数据结构来组织、存储和管理数据，将相互关联的体育信息数据进行集合和管理。数据库建设是数字形态体育信息资源建设的一个重要组成部分，主要通过两个方式来建设数据库：自建数据库和外购数据库，知识产权纠纷问题主要来自于自建数据库建设。自建数据库建设需要对相关信息采集、整理和加工，有侵犯体育知识产权的风险，因而应注意处理和汇编信息时是否具有独创权和知识产权，同时应注意尊重著作人的署名权，必要时支付一定的费用。对于外购数据库，应同外购数据库销售方达成协议，协议中应根据需要购买云数据库、网络数据库和物联网数据库等新型数据库，解决外购数据库在新的技术条件下应用带来的知识产权侵权问题。

2.3.2数字化处理的体育知识产权保护问题

数字化没有改变信息资源的内容，只改变信息资源的载体，并不具有著作权意义上的创新性。对于将已有作品转换成数字化制品问题，根据国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》，不论已有作品以何种形式表现，都属于复制行为，数字化转换没有改变信息资源原始著作权。同时，《著作权法》第10条规定：作品的网络传播属于著作权人的专有权利，未经许可不能使用。数字形态体育知识产权通过网络进行传播，必须获得相应权力人的同意，否则就侵犯了体育知识产权。

2.3.3数字信息服务带来的体育知识产权保护问题

信息传输和时，诸如将互联网上相关信息汇集并建立一个信息资源导航或超链接，必然会带来相应知识产权风险，即侵犯信息网络知识产权。信息网络传播，在法律上规定信息网络传输属于著作权人的专用权。任何事物都具有双面性，信息网络传播权使得体育知识产权在网络和传播服务时得到法律保护，在未经体育知识产权权利人许可的前提下，任何人和单位都不能擅自通过网络传播其相关信息。在使用相关作品时，对数字形态体育知识产权使用人提出了更加严格的知识产权保护意识和要求。

2.4缺乏对数字形态体育知识产权价值的认识和保护意识

在传统计划经济模式下，公众认为体育具有公益性，体育本身具有商业属性并不被认可，使得“轻专利，重成果”的思想在我国体育界仍旧普遍存在，即对体育有形资产的权益和保护比较重视，而对体育无形知识产权缺乏必要的保护意识，特别是数字形态体育知识产权，导致我国很多数字形态体育知识产权流失并造成严重的经济后果。例如，北京奥运会的许多相关网站的域名被抢先注册，为北京奥组委推广品牌和开发市场活动带来严重影响。目前，由于对信息和互联网相关技术和知识的匮乏，特别是新一代信息技术，加之对如何保护数字形态体育知识产权，体育科技工作者缺乏正确的认识，使得数字形态体育知识产权缺少必要的保护知识和措施。同时，数字形态体育知识产权所蕴含的经济和社会价值并不为公众所了解，公众缺乏对其保护意识，对侵权的危害性没有清晰的认识，没有自觉遵守相应法律规定，从而造成侵权。而且，中国对体育知识产权的产权利益保障机制尚未建立，对相关侵权行为诉诸法律进行维护的行动并不多见，从而对体育知识产权保护产生了较大的负面影响，极大影响了相关单位和个人对体育知识产权开发的积极性。此外，由于与直接利益不直接挂钩，体育机构和企业对体育知识产权保护处于消极状态，即便发现体育知识产权被侵权，也不积极进行证据收集和开展相应维权行动。因而，有必要提高中国体育机构和社会公众对数字形态体育知识产权的保护意识。

3新一代信息技术下体育知识产权保护建议和对策

中国正从体育大国向体育强国迈进，而这一发展与体育知识产权保护是直接关联。在新一代信息技术传播条件下，对数字形态体育知识产权加强保护，能够促进体育文化发展和推动体育事业发展。

3.1加强数字形态体育知识产权保护基础法规制度建设和完善

数字传播打破现有知识产权法律在相关领域起到的社会关系平衡作用，使现有知识产权法律法规在实践中表现为滞后性和不完备性，存在诸多空白和漏洞，亟待尽快完善相关的法律框架，为解决体育知识产权纠纷提供法律依据。加强体育知识产权的法治建设，不是另外专门为体育设立一部知识产权法规，而是对现有知识产权和体育法规制度的补充和完善。此外，中国现有数字知识产权的法律位阶不高，相关法规文件基本是通过司法解释或行政法律规定形式出现，应将其上升到法律层面，这需要国家立法、司法和行政部门的介入。在未来网络知识产权犯罪的司法解释中，应当注意司法解释同网络因素相结合[5]。在借鉴国际上数字形态体育知识产权法律的成功经验基础上，准确判断体育科技发展为知识产权保护带来的新挑战的前提下，结合中国的实际国情，国家相关部门应尽快修改和完善现行知识产权制度，为数字形态体育知识产权的保护提供法律保障。

3.2加强体育知识产权保护的技术保障措施

利用信息安全技术对数字知识产权进行保护，是当前世界各国普遍采取的主要保护措施，诸如采用访问控制或限制措施，使未授权用户无法对受保护数字知识产权的访问，利用防火墙技术，可以防止黑客攻击盗取数字知识产权的行动，技术措施是防止数字知识产权侵犯的第一道防线。此外，通过信息监测技术，能够利用专业技术手段有效对数字知识产权侵权行为进行检测、分析和取证。技术措施为遏制数字知识产权侵权行为提供支持，也为知识产权相关立法提供实践经验和依据。然而，信息技术进步也推动数字知识产权侵权手段不断更新，使得原有数字知识产权保护技术迅速失效，不再发挥应有的作用。因而，要有效发挥技术措施对数字知识产权的保护作用，必须根据新一代信息技术发展变化对防护技术进行持续创新，针对不同类型数字形态体育知识产权侵权方式采取不同技术防范措施，并建立相应数字形态体育知识产权监测和维护系统。要综合考虑数字形态体育知识产权保护问题，结合数字形态体育知识产权自身传播特点，采取针对技术措施消除传播过程中的安全隐患，同时对现行法律制度进行能效分析，在制度建设的有所突破与创新。

4结论

总之，在知识经济时代下，为了尊重激励知识创新，世界各国已经非常重视数字形态体育知识产权保护，不断地调整和适应技术和时代的冲击，加强法规建设和新一代信息保护技术措施的研究工作，采取多种措施全面保护权利人合法权益。在数字时代背景下，我国必须要加强体育知识产权的法制建设和提高公众的法律意识，加大相应技术措施的研究，促进我国体育事业的健康可持续的发展。

作者:谭秀湖 单位:成都体育学院新闻系

参考文献：

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[3]赵是瞻.体育知识产权保护[D].湘潭大学硕士论文，2008.

[4]谌凯，潘星.高校体育无形资产开发SWOT分析[J].三峡大学学报（人文社会科学版），2012，34（6）：134~136.

对知识产权保护的认识篇6

知识产权的称谓来源于18世纪的德国（注3），将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认（注4）。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文intellectual property的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多（注5）。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念（注6），有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义（注7），还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系（注8）。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报（注9）。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次“热” 与“冷”根源均来自国际双边谈判和国际公法领域（注10）。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩（注11），但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题（注12）。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 trips）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的”（注13）。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利（注14）。trips协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。（注15）根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，“这是各国真正专家们多年讨论的结果” .（注16）

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利”；又如《知识产权法详论》（注17）对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权（注18）。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的“知识”一词似乎是名不符实（注19）。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利（注20）。

所谓概念（concept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式（注21）；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（idea underlying something，jeneral notion）（注22）。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明（注23）；对词语等确切含义的表述（stating the exact meaning （of words， etc.））（注24）。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单” 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又

太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“intellectual proper right” （知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产（注25）。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产（注26）。知识产权的“知识”可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的“产权”确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策（注27）。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等（注28）。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方（注29）。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一（注30）。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文intellectual property，简称ip，或 intellectual property right，简称ipr，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定（注31）。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势（注32）。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现（注33），并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字“world”少了字母r为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内“对号入坐”的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于“智慧财产”的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种“信息”（注34），此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场

上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 .鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。”

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度（注35），以及英美法系的财产制度（注36），其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产（注37）。在英国法理论中，知识产权属于“诉讼上”的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权（注38）。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品（注39）和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文intellectual property 我们译为“知识产权”，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有“人身权”和“财产权”的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题（注40）。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的“无形性”，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来（注41）。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱（注42）。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利（注43）。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到“无体”之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文intellectual property 来描述，比用 intellectual products 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性（注44）。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性（注45）。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性（注46）。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱（注47）。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性（注48）。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查（注49）。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权（注50）。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性（注51）。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强（注52）。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征（注53）。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种

特征不能涵概各类知识产权情形不仅有“权利双重性”问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽“无形”但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最“古老”的特征（注54），也是其最基础的特征之一（注55）；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（the statute of monopolies）是近代专利保护制度的起点（注56）。继英国之后，美国于1790年、法国于1791 年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》（注57）。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》（注58），被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护（注59）。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路（注60）。日本在 1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》（注61）。反不正当竞争的概念来源于 19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》（注62），一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》（注63）。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》（注64）。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等（注65）。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。 1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁（注66）。

知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15 个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的

国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护“夷人权利”的烙印。

关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是“二十年说”和“百年左右说”两种。“二十年说”主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间， “二十年前，

薄弱：“公众”意识不强，视侵权为“合法”；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。

知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打“官司”，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：

首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。

其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位（注84）。

再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述（注85）。

第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函（注86） 承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。

第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当“专有技术”受让当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。

上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。

对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。

对知识产权保护的认识篇7

关键词：知识产权；刑法；保护；完善

一、我国知识产权保护现状分析

1.知识产权保护法不健全

在面对着全球经济发展知识产权保护的新形势中，尤其在我国在加入世贸以后，我们认识到只有合理有效的保护我国的知识产权资源，才能进一步促进我国的经济、科技发展，从而实现社会主义市场经济体制的需要。就对我国加入世贸后的两次知识产权法修订来说，虽然在表面上强化了知识产权专利的司法有效保护和对于违法、侵权的行政执法力度加深，但是其造成的商标法、著作权法、专利法保护水平与TRIPS协议的之间的差异，使得修订工作略显不足，甚至一些立法在某些领域中有脱离实际的倾向。另外，知识产权保护的执法力度不够，对某些违反知识产权保护法律的非法行为的打击还不到位。地方保护主义是执法力度较弱的主要原因之一。一些地方只想到自己的利益，其重要财源就是盗版、盗用他人商标和复制他人作品，加之打击这方面的执政执法部门也受到这些利益的驱使，不仅没有尽到应尽的义务，反而成为了地方保护主义的工具。主要表现在以下几个方面：

（1）盗版和假冒商标的现象非常常见，小商小贩假冒商标、盗版猖獗现象肆无忌惮，目无法纪，已经几乎成为了一种合法交易；

（2）各地执法不统一，有的地方政府领导甚至假借发展本地经济，追求眼前利益，不制止那些侵权行为，反倒对其进行保护和纵容，从而使得认为的增加了知识产权的执法难度。执法力度落实不到位，一些地方政府领导非但没有起到以身作则而且时有违法乱纪现象发生，如甚至假借发展本地经济，追求眼前利益，不制止那些侵权行为，反倒对其进行保护和纵容，从而使得认为的增加了知识产权的执法难度。

2.知识产权保护意识不强，知识产权资源流失严重

知识产权保护意识不强已经成为我国企业和个人普遍存在的问题，并且因此我国已经流失了大量的知识产权。我国的知识产权制度起步晚，真正开始建立是在实行改革开放政策以后，之前则几乎一片空白。我国如何在国际竞争中保护自己的知识产权问题，越来越突出。

二、加强对知识产权犯罪被害人的保护

在知识产权犯罪中，它的被害人与其它刑事案件的被害人有着本质的区别。知识产权其本身属于一项抽象的物权，它的利益实现必须通过一定途径的转化将其生成一种实质的物品才能实现，而这些物品本着又具有着公开性和易复制性，因此，导致了知识产权的被侵害。知识产权侵权行为的受害人在受侵害中可能同时遭受多个犯罪主体的侵害且对自身的侵害往往不能及时发现，这对知识产权侵权行为的受害人来说想要及时维系自己的合法权益是非常困难的。本文认为，可通过协调行政执法与刑事司法的衔接以及采用刑事附带民事诉讼的方式可以有效保护知识产权被害人的合法权益。

从我国目前刑法立法中的侵犯知识产权定罪看来，知识产权侵犯被作为破坏社会主义市场经济秩序罪认定，将主要打击力度放在对于市场经济秩序的维护中，这种只注重维护公法秩序而忽视处于弱势的私权的保护,是导致知识产权犯罪率高的主要因素之一。

当前我国文化行政管理部门对知识产权侵权的行为管理与处理过去粗疏，对一些被查处的知识产权侵权行为通常都是没收侵权物品，在对其相应的罚款，很少将这种侵权行为移交到司法机关追求其刑事责任，更没有做到对受害人的合理补偿。在一些知识产权侵权行为中，不法商贩制造成本低廉的侵权商品，以假抵真，从中获取暴利，这些对其实施没收和行政罚款的处罚对其来说是“无关痛痒”的，也不能从本质上遏制其二次犯罪的违法行为。因此,必须坚决改变由于行政机关执法力度不够,以罚代刑,而使得构成犯罪的侵犯知识产权的行为逃脱刑法制裁的情况。对于构成犯罪的知识产权违法行为，应该由行政机关将其犯罪人送至公安机关立案审查，当由公安机关侦查终结后检察机关应及时审查起诉。

三、防范知识产权犯罪的严密法律体系之建构

1.降低追究知识产权犯罪刑事责任的门槛

我国目前的侵犯知识产权犯罪,追诉标准较高,打击难度较大,使得许多构成犯罪的侵犯知识产权的行为逃脱了刑法的制裁,难以实现刑法对该类犯罪的有效惩治。笔者认为,降低侵犯知识产权犯罪的追诉标准、取消“以营利为目的”作为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪主观要件的规定可以有效扭转这一局面。

2.增设非法实施专利罪

  《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)将未经许可实施专利的行为、假冒他人专利的行为以及以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为规定为违法行为,而刑法只将假冒他人专利的行为规定为犯罪。专利权是法律赋予专利权人对其发明创造在一定范围内独占实施并排除他人非法实施的权利,专利权中实施专利的独占权是实质性权利,而专利权人对专利标记和专利号标识等享有的标记权只是形式性权利。因此,专利侵权行为直接侵犯的是专利权人的实施专利的独占权;而假冒他人专利行为直接侵犯的是《专利法》所规定的专利权人的标记权。刑法只规定假冒专利罪而未规定非法实施专利罪,实际上是保护了专利权的形式而未保护专利权的实质,可谓是舍本逐末。非法实施专利的行为,侵犯了专利权人独占实施专利的权利和许可他人实施专利的权利,使专利权人的利益受到严重损害,使科技工作者丧失科研开发的积极性,从而影响科技发展和社会进步的进程,其社会危害性较之假冒专利的行为更为严重。因此,及早增设非法实施专利罪十分必要。

参考文献：

[1] 尚爱国,鲍永红. 我国知识产权刑事立法缺陷与完善刍议[J]黑龙江省政法管理干部学院学报, 2004, (01).

[2] 吴宗宪. 知识产权刑法保护的基本理念[J]山东警察学院学报, 2010, (01) .

对知识产权保护的认识篇8

论文关键词 传统知识 trips保护 知识产权

传统知识是指特定地区的居民，为生存和发展，依其生活地域、生态环境等客观因素而获得并传承的与该环境等密切相关的知识。发达国家以现代手段将发展中国家的传统文化转变为具有重要经济价值的知识形态的商品，并享受知识产权法律制度的保护，而依现行知识产权法的一般理论，传统知识却并不在保护之列，这就使得作为传统知识“发源地”的国家或民族对传统知识的所有权和使用权被间接剥夺，实为不公。因此，创建一个完善的传统知识国际保护法律制度，使发达国家能依合法途径对传统知识加以利用，发展中国家亦可从发达国家对其传统知识的利用中分享所得利益，实为必要。

一、传统知识的内涵及特点

传统知识，是相对现代知识而言的，世界知识产权组织（wipo）将其界定为：基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。“基于传统”是指其知识体系、创造、改良及文化表达，乃一个民族或地区固有的，世代相传的，且随环境变化而不断发展的。较之现代知识其有如下特点：一是具有“基于传统”的创新性，传统知识虽是千百年来，人们基于自身环境，为了生存和发展，探索和积累的关于利用自然环境、动植物资源和其他维系环境和生存所必须的知识，是对社会生活或生存经验的一种积累，但其却并非是古老的、落后的、一成不变的，其通常都随客观环境等的改变而改变，更衍生出新的知识。二是主体具有群体性，传统知识的形成与发展通常并非个人所能为之，而是当地民族共同的智慧结晶，由民族全体所共有，或原本由个人创造，但是在漫长的历史发展之中逐渐成为全民族的财富。三是具有特定的区域性，传统知识产生和发展于特定民族或地区，与当地特定的自然环境和人文环境紧密相连，离开特定环境，则难以存在和发展。

二、传统知识国际保护的南北之争

当前，就传统知识是否应受保护，国际社会并无异议，但就如何保护，南北国家出现严重分歧。以巴西、印度为代表的wto发展中国家缔约方希望能在trips框架内对传统知识加以保护，他们要求修改trips协定，明确制定有约束力的国际法律规则。相反，wto的发达国家缔约方则对这一主张强烈反对。以美国为首的一些发达国家更将谈判场所转移至双边谈判或有限的多边谈判框架内，企图通过与发展中国家单独签订双边贸易协定或有限的多边协定的方式，在谈判中对发展中国家施压，迫使其签订条约，以条约义务的方式放弃其一直坚持的传统知识保护主张。

三、传统知识国际保护问题的分析

尽管国际社会对于如何保护传统知识颇有争议，但争议焦点落在：应在多边协商的环境下建立一个各国普遍遵守的国际公约，还是应由各国在双边或者是有限的多边环境下，就传统知识保护问题自行协商签约，制定各自满意的保护规则。笔者认为在广泛的多边环境下保护，即将其纳入trips框架内并创建一套特有的保护制度为佳。

（一）在trips框架内保护传统知识更具有正当性

1.传统知识应属于trips保护的客体

如前所述，传统知识不同于trips所保护的典型的知识产权客体，其具有三个显著特征，即“基于传统”的创新性、主体的群体性和特定的区域性。反对将传统知识列入trips框架的国家认为，trips规定受其保护的知识产权本质是“私权”，其权利主体应该是“一个可以确认的作者、发明者或其他创作者”。如此，传统知识主体的群体性特征就使得其成为公共知识而被排除在trips保护范围之外。当然，这种观点既与理论不符，也有悖trips规则。

理论上，“私权”并非是个人权利，而是相对于公法意义上的“公权”而言的，是私法意义的一个概念，即为私法上的权利。因此，界定“私权”、“公权”并非单纯的看权利的归属，而是看权利的背景。罗马法将法律按照其主体地位的不同划分为调整命令服从关系的公法和调整平权关系的私法，沿用至今。照此划分，公法以国家或管理公共事务的组织为主体一方或双方，强调公共秩序上下有序，凸显国家介入和干预的强制性；而私法则调整平等主体之间的关系，在私法领域，国家等公权力主体并无特权，而与其他法律主体具有平等的法律地位。私权强调主体之间的平等和独立，强调自由意志下的支配和处分，只要在自由、平等的法律关系之中，私权的主体不仅可以是自然人个人，也可以是法律拟制的人，如法人、其他组织，甚至于国家。因此，私权的主体可以是个人，也可以是集体，而私权既可是个人权利，也可是集体权利。

trips协定承认其保护的知识产权的“私权”性质，但并未界定私权乃“个人化权利”。而在受trips保护的著作权、商标权、以及专利权等知识产权中，集体作为权利的主体并不罕见，如在著作权保护中，著作权的享有者并不一定是自然人个人，也可以是法人或其他组织；商标权的保护中的集体标志以及地理标志，其权利的享有者也并非个人；再如专利权保护中的“职务发明”和“雇佣发明”，其保护的权利主体也都是集体而非个人。

2.在trips框架内保护传统知识更能保证公正

公正是法的价值要求，是法得以存在的逻辑前提，没有社会对公正的需要，法将没有存在的必要。将传统知识保护纳入trips框架内，更有利于保证公正。

首先，有利于各种知识产权的平等保护。按照cbd的界定，传统知识包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医药知识，与生物多样性相关的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。其与现代知识同样是智力劳动成果，trips将利用传统知识产生的现代知识列入保护范围，却把原创性的传统知识却被排除在外，这恰是现行知识产权制度不合理的体现。虽然传统知识与现代知识有所区别，但其本质仍然是知识产权，其应该与其他知识产权一样，平等的受到法律的保护。

其次，有利于平衡各种利益主体，特别是南北国家间的利益。知识产权保护制度的根本目标就是平衡知识的创造者和使用者之间的利益，这也是trips确立的保护知识产权的目标。对于传统知识而言，那些利用传统知识创造更多商业价值的人是使用者，而拥有传统知识的国家、民族或地区是创造者，但现今的情况是传统知识的使用者从传统知识的使用中获得了巨额的利益，并且可以受到知识产权保护，而其创造者非但无利可享，甚至还无门可诉，尤其是发展中国家更难以维护其权益。这从根本上违背了知识产权保护制度制定的初衷，当然也违背了trips确立的保护知识产权的初衷。虽然“多哈回合”将传统知识保护列为trips理事会优先审议的问题，这在一定程度上可以弥补trips的缺陷，但其对于传统知识保护的缺失状态仍然无法扭转。

3.在trips框架内更能有效保护传统知识

trips可以说是目前知识产权保护范围最广、保护标准最高、执行效力最强的知识产权条约。trips有如下特点：首先，其规定除非各成员方同意，不允许任何一方对本协定的任何一项规定作出保留；其次，其将以往独立的保护知识产权条约规定的实体内容完全吸收和包容，其保护水平均以各独立的知识产权保护公约确立的保护标准为起点，并在此基础上增加了大量的新的或更高的保护标准；再次，其强调在各成员之间的相关法律制度存在差异的情况下，规定适当有效的方法，规定和执行对与贸易有关的知识产权协定的保护；又次，其规定了迅速有效的争端解决程序，以多边方式防止和解决政府间的有关争端；最后，其对发展中国家作出了过度性安排，使其逐渐达到协议规定的保护水平。因此，trips协议更能有效保护传统知识。

（二）应该在trips框架内发展一个新的保护传统知识的规则

对传统知识保护的国际立法，不仅关乎一国自身利益，也事关国际协调机制的运作。所以建立一个切实可行，能为国际社会所接受的方案则事关重要。

传统知识虽兼具知识产权专有性、时间性、地域性等特质，也属知识产权的一种，但较之典型的知识产权其又有自己的特点，若给予其一般的知识产权保护，将难达理想效果。首先，传统知识通常由集体创造、改进和传授，其主体具有集体性特征，而现行知识产权法以保护个人财产权为基础；其次，传统知识的形成通常需要漫长时间，或世代口传或经文献化保留下来，难以满足典型知识产权保护的新颖性和创造性等要件的要求；再次，传统知识的主体具有集体性，则很难以确定个人或团体为权利人申请知识产权；最后，现有的知识产权制度所提供的保护期限有限，而传统知识源远流长，其利用价值不可估量，若以现有的有限保护期限加以保护则难以给予传统知识最好的保护。

鉴于此，笔者认为传统知识是与一般知识产权和有形财产权既有相似又有区别的新的财产权类型，所以，应该将其定位为知识产权整体框架下的一种形式，即与专利权、商标权、著作权并列的一种新的权利种类，将其纳入trips框架保护，但又不能完全按照现有的知识产权保护制度加以保护，而应创立一种新的符合传统知识特点的专有的保护制度。

（三）发展中国家的努力方向

1.善用非政府组织的力量

理论上，在传统知识保护问题南北国家争执不下的情况下，非政府组织有充分的介入机会和援助发展中国家的潜力。这是因为，各类传统知识保护多边谈判场所都不同程度上允许非政府组织参与，且在过去的实践中，非政府组织在传统知识保护的南北国家之争中也发挥了不可忽视的作用，尚有很大的潜力可以挖掘。发展中国家应该积引导非政府组织在此问题中发挥作用。

2.加强发展中国家之间在传统知识保护方面的区域合作