对法律法规的认识范文

对法律法规的认识篇1

    关键词:不知法律也不能免责原则;理论基础;现状

    一、理论基础

    在英美刑法中,对于事实认识错误,一般承认其能够作为抗辩事由,而法律认识错误却一贯给予处罚。由于事实认识错误影响犯罪成立,而法律认识错误不影响犯罪成立,故英美刑法中存在如何区分二者的问题。而且,在英美,“关于法令的认识错误”不成立抗辩理由这一原则,一般仅限于关于刑法的认识错误;如果是关于私法的认识错误,则不管它叫法律的认识错误还是叫事实的认识错误,均成立抗辩理由。在英美刑法中,不知法律与法律认识错误是在相同意义上使用的概念。但从判例上看,法律认识错误包括两种类型:一是不知法令的存在;二是法律解释的错误。不知法令的存在时,又包括两种情况:其一是行为人长时期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。其二是外国人不知自己的行为在所在国是犯罪。法律解释的错误,是指虽然知道存在某种法律,但由于误解法律而认为自己的行为不构成犯罪。

    不知法律也不能免责原则是英美刑法关于法律认识错误的处理原则。英美刑法在作为主观的犯罪成立要件的犯意中,不要求认识到自己行为的违法性。不知法律也不能免责原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的绝对责任。不知法律或法律认识错误也不能免责的原则,具有各种理由或根据。英美刑法判例主要反映出三个理由:第一,这一原则是维护公共政策的必要。第二,这一原则是维护公共利益的必要。第三,这一原则是刑法得以有效实施的保证。英美刑法理论也从三个方面说明上述原则的根据:第一,具有责任能力的人,即应当知道法律。第二,如果法律认识错误是免责事由,则被告人常常主张法律认识错误,事实上又难以证明,因此根本不可能裁判。第三,法秩序具有客观性,法律是具有客观含义的规范,刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时,法律处于优先地位,故法律认识错误不是免责理由。

    “不知法律也不能免责”的原则虽然具有上述根据,也几乎是不可动摇的原则,但进入本世纪后,也出现了一些变化,特别是在美国,出现了承认这一原则有例外的判例,尤其还出现了因相信法律家的意见而误解法律时认定为不可罚的判例集。后来又出现了信赖地方法院判决而实施的行为不构成犯罪的判例。这样,在美国,在某种法律以前被法院判定违宪后来又判定合宪时,信赖违宪判决而实施的行为,就被认定为“不知法律也不能免责”原则的例外而不可罚。另一方面,信赖具有某种权限的行政官员的意见,误认为某种犯罪行为被允许而实施该行为时,也不可罚。由上可见,在美国判例中,明显存在承认“不知法律也不能免责”原则的例外的倾向。但英国判例还没有如此明显的变化。社会的复杂化等原因,使得法官对法律的见解发生变化,使行政官与法官对法律的见解不同的情况增多。与此同时,对因信赖其中一方而实施的行为不能予以责任非难的情况也增加,美国法院判例的变化正反映了这一点。但值得注意的是,不管是在英国,还是在美国,“不知法律也不能免责”仍然是处理法律认识错误案件的基本原则。

    二、美国的现状

    美国模范刑法典第 202 条第(9)项规定:“关于行为构成犯罪或规定犯罪成立要件之法律的存在、意义以及适用的认识、轻率及过失,并非犯罪成立要件,但规定犯罪的法律或本法有特别规定时,不在此限。”据此,对法律的认识错误原则上不影响犯罪的成立,或者说基本上肯定了“不知法律也不能免责”的原则。但又肯定了上述原则的例外。该项规定:“关于事实或法律的不知或错误,在下列所定场合,即可作为抗辩:(a)其不知或错误在否定证明犯罪基础要件所必需之目的、认识、确信、轻率或过失时;(b)由其不知或错误所证明之心理状态,经法律规定可作抗辩时。”可见,在上述情况下,法律认识错误与事实认识错误同样可作抗辩理由。

    对于行为人信赖律师这样的私人性质的法律家的意见而实施的行为该何处理的问题,在美国,只有新泽西州的制定法规定信赖律师的错误意见因而造成法律认识错误时可能成立抗辩,其他州一般不承认这是抗辩理由。信赖律师的意见之所以不成立抗辩,主要是基于两个方面的理由:第一,如果承认这种抗辩,则使法律认识错误的抗辩过于广泛。第二,如果由于律师的不知或错误而允许违反刑法,则律师的价值高于法律,在多数案件中,被告人会寻求律师的意见。总之,不管行为人信赖何种公共机关的意见,要免责还要求行为人的误信具有相当理由,轻信下级公务员或律师的意见而招致的法律认识错误一般不得免责。要求法律认识错误基于相当理由,旨在要求违法性意识的可能性,即一般人可能意识到违法性时,不承认抗辩理由。

    综上所述,普通法一直承认的“不知法律也不能免责”的原则,仍然是美国处理法律认识错误的基本原则,只是在进入本世纪后,才逐步承认这一原则的例外。所谓“例外”,也只限于基于相当理由完全不知法律存在的场合以及信赖有关权威者意见的场合;而且,法律认识错误能否成为抗辩理由,还取决于法院具体的、实质的认定;另外,模范刑法典公布后,许多州的制定法也只规定了事实认识错误,而对法律认识错误作了相当严格的规定。

    三、英国的现状

    与美国例外承认法律认识错误可能免责不同,英国的立法与司法机关现在还严格遵守“不知法律也不能免责”的原则,不承认不知法律或误解法律是抗辩理由。在英国,因法律认识错误而欠缺违法性意识的情况可分为两类:一是信赖公共机关的意见而对自己的行为进行错误的法律评价;二是对法规符合性欠缺认识。在英国,不知法规存在的而实施的行为,不可能免责。关于第一种类型的法律认识错误,英国现在还不承认其为抗辩理由。关于第二种类型的法律认识错误,即没有周密认识行政刑罚法规因而没有认识到自己的行为符合该法规的,英国也不承认其成立抗辩。英国之所以与美国不同,究其原因,主要有以下原因:第一,美国国土辽阔,各个州的文化规范存在相当大的差异,各个州又有自己的法律。在这种国情之下,难以一律要求国民知法,故有必要承认上述原则的例外。而英国则不同,国土并不辽阔,人口也并不众多,各地之间的差异不是很大,故没有必要承认上述原则的例外。第二,美国联邦最高法院具有法律的违宪审查权,州最高法院对本州法律也有违宪审查权。当法院宣布某法律违宪时,公民便认为可以实施该法律规定的“违法行为”。但法院又可能变更以往的判决,认为该法律合宪。在这种情况下,如果不承认上述原则的例外,就会引起公众的不满情绪,且造成公民无所适从。而英国法院不享有违宪审查权,不存在上述问题,故没有必要承认上述原则的例外。第三,美国各级政府的行政权力相当大,行政机关的裁决往往具有最终的决定力。在这种情况下,信赖行政机关的意见或裁决而实施的行为,难以被认定为犯罪。因此也需要承认上述原则的例外。相比之下,英国各级政府的权力相对小一些,行政机关的裁决不一定具有最终的决定力。故在这方面也不承认上述原则的例外。

    美国模范刑法典的例外规定给英国的刑法学说产生了很大影响。许多学者也对法律认识错误的严格责任规定提出异议。尽管英国刑法理论对“不知法律也不能免责”原则提出了批评和修正,但英国 1985 年的刑事法草案以及修改后的 1989 年刑事法草案,对法律认识错误仍然采取了与以往一样严格的态度,并没有象美国的模范刑法典那样对上述原则作例外规定。1985 年刑事法草案第 25 条规定:(“1)关于事实与法律的不知或错误,可能阻却犯罪的主观要件。(2)在第(1)项中,有关刑法事项的不知或错误,如果没有特别规定,不成立抗辩。(3)'有关刑法'是指有关(a)犯罪或抗辩的存在与定义,(b)犯罪的防止与追诉或逮捕犯罪人的所有法律规则。”上述第(2)项规定依然维持了法律认识错误不成立抗辩的原则。虽然条文表明,法律有特别规定时成立抗辩,但英国刑法在这方面的特别规定极为罕见。而第(1)项的含义是,如果对一定事实的认识是犯罪成立条件,不知或误解该事实时,阻却犯罪主观要件;只是在此范围内,法律认识错误有成立抗辩的可能性,即法律认识错误导致不符合犯罪主观要件时,才可能成立抗辩。1989 年刑事法草案同样维持了“不知法律也不能免责”的原则。该草案第 21 条规定:“对有关法律事项的错误或不知,除下列情形外,不影响责任:(a)法律规定免责时;(b)否定犯罪的主观要件时。”与 1985 年刑事法草案相比,该条没有规定事实认识错误,但关于法律认识错误的处理规定没有什么变化。在上述两个刑事法草案的起草过程中,英国的起草者们也讨论过象美国模范刑法典那样,对“不知法律也不能免责”的原则作例外规定,特别是提出将信赖判例与公共机关意见而实施的行为作为抗辩理由。但讨论结果是不能承认上述情况为抗辩理由。

    四、我国现状

对法律法规的认识篇2

主题词：违法性认识　社会危害性　整体法规范

犯罪故意中的违法性认识问题，一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识，需要怎样的违法性认识，如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考，如果将犯罪故意以“恶”来表达，将违法性认识以“知”来概括的话，这几个问题又可表述为，有恶是否必先有知？知何则为恶？恶又何从知？本文试以对上述问题的回答为思路，就犯罪故意中的违法性认识做一分析。

一、“恶”必先“知”？违法性认识讼争聚焦

国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论，经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学说并起，再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。具体而言，国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。

（一）违法性认识不要说

该说认为，违法性认识不是犯罪故意成立的要件，即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了，对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。该说的理由主要基于以下几点：首先，古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今，为否定违法性认识提供了历史认识基础；其次，该说论者站在心理责任论角度认为，责任的主要内容是行为人对结果的心理关系，因此，故意犯罪只是对犯罪事实，即构成要件中的客观事实的认识就可以；再次，认为责任能力者通常具有违法性的认识能力，故无需对违法性认识进行特别考察；最后，出于刑事政策的考虑，即认为如果把违法性认识作为故意的要件，“就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权。”[1]从古代到近代直至二战以前，违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说，也自然占据了统率地位，并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。

（二）违法性认识必要说

该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的要件，缺乏此认识，故意不能成立。在该说中又分为严格故意说和准故意说。严格故意说主张，当行为人不存在违法性认识时阻却故意成立；但行为人在关于违法性的认识上具有过失时，若法律中又有处罚相应过失行为的规定时，以过失论处；如果法律没有相关处罚规定或行为人不存在过失时，不成立犯罪。准故意说则认为，故意犯罪的成立需要违法性认识，当行为人虽不存在违法性认识，但对缺乏该违法性认识存在过失时，以故意论。必要说主要从几个方面阐述了自己的观点：第一，从道义责任论出发，认为责任是对行为人基于意志自由而实施违法行为时的非难可能性，刑事责任的根据在于道义违反性即行为人否定了基于对犯罪事实的认识所产生的抑制情感而决意实施违法行为，而道义违反性的前提又必须是行为人违法性意识或其可能性的存在，因此，“道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的”；[2]第二，由规范责任论出发，认为责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性，即行为人“违反了不该作出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，而决定实施违法行为，”[3]此时之所以追究行为人的责任就在于“意识违法性而敢然出于一定之行为”；[4]第三，由人格责任论要求考察行为人的人格非难性中得出“为了说明行为人具有故意犯的积极的人格态度从而予以非难，要以行为人对犯罪事实的表象、容认为基础，进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性”[5]作为与违法性认识不要说直接针锋相对的学说，必要说得到了德日刑法学者宾丁、贝林格、泷川幸辰、小野清一郎等的倡导。

（三）违法性认识可能性说

该说认为违法性认识的可能性是故意犯罪成立的要件，缺乏该可能性时，不成立故意。该学说具体又可分为限制故意说和责任说。前者主张，当行为人存在对违法性认识的可能性时，即使缺乏违法性认识，故意犯罪仍然成立；后者认为，故意是对犯罪事实的认识，违法性认识及其可能性是责任的范畴，当行为人不存在违法性认识可能性时，阻却责任。当存在违法性认识可能性时，故意犯罪成立，但可减轻责任。后一学说为日本刑法学者木村龟二、福田平等主张，并已逐渐在日本成为通说。而且，当今德国的刑事立法也反映了该学说。

（四）自然犯与法定犯区别说

该说在违法性认识问题上将自然犯与法定犯区别对待，即自然犯成立故意犯罪时不需要违法性认识，而法定犯成立故意犯罪则需要违法性认识。该学说主要考虑到自然犯是当然的反社会行为，无需违法性认识；而法定犯是由于法律的规定才成为犯罪的，所以需要违法性认识。这一学说主要由日本学者牧野英一等主张。

（五）背反法律性说

这一学说认为，违法性认识是故意的内容，缺乏此认识则阻却故意，但当行为人具有“背反法律性”的情形时，视为具有违法性认识。该学说只有德国学者迈兹格倡导。

我国刑法学界在对违法性认识问题的思考上，虽不存在像国外那样诸学说纷纭的情形，但也出现了违法性认识的否定说、肯定说和折衷说三种观点鼎立的局面。

持否定说者认为，违法性认识不是故意犯罪成立的要件，“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立故意犯罪。”[6]“行为人的行为在法律上是犯罪的，但他却误认为不是犯罪。由于我国刑法采取‘不得因不知法律而不负刑事责任’的立场。因此，应当依法追究行为人的刑事责任。”[7]

持肯定说者认为，违法性认识不是故意犯罪成立的要件，“根据我国刑法主客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着这一行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。”[8]

持折衷说者认为，违法性认识一般不是故意犯罪的内容，但在特殊情况下，缺乏这一认识，故意犯罪就不能成立，“认识行为的违法性一般说来不是故意犯罪的内容。……但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。……根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。”[9]该说是我国关于违法性认识的通说。

转贴于 二、因“知”而“恶”：违法性认识必要性分析

中外诸说、各家争论都从不同视角、不同层面对违法性认识进行了阐述，在此，笔者认为有必要从责任的本质和故意的内容以及社会危害性角度入手对违法性认识的必要性进行认识。

（一）违法性认识的出现是刑事责任的必然反映

刑事责任学说发展至今，由神意责任论到道义责任论再至社会责任论，最后发展到据支配地位的规范责任论，责任的根据经历了从非验的、强权的神到具有自由意志的人，再到与人的自由意志相分离的社会危险性，最后又回到对规范违反的人的演变历程，在这一历程中，当责任的根据由对神意的违背转为人在自由意志基础上对自己抑制不法行为动机的违背时，体现了当时启蒙思想由神到人的回归和对人的自由意志的充分尊重的人本主义理念，该理念在刑法上的表现即是责任的根据责无旁贷地落到了人及其自由意志之上；此后，责任论虽经历了将责任根据视为社会危险性的社会责任论时期，但是，当欧洲对二战中纳粹极权在保护社会利益的幌子下对人权肆意践踏的暴行痛定思痛后，毅然地再次将责任依据转到了人，而且此时考察的除了人的自由意志外更有行为人对规范的认知。上述刑事责任根据的转变绝非偶然，而是伴随着近代以来哲学的不断发展，人类主体意识的不断苏醒和对自身认识的不断深化在刑法中的突出反映，这种反映的体现就是对犯罪，尤其是故意犯罪中作为主体的人的心理构造给予了更深层次的关注和更理性的考量，即：只有当行为人在对法规范蔑视或敌视的主观心理支配下实施危害行为时，才能追究其故意的责任，这是因为，刑事责任的本质是非难，在危害的客观面相同时，故意犯罪的非难较之过失犯罪的非难更为严厉和强烈，其原因就是前者体现的是对规范的忽视，而后者体现的则是对规范的蔑视或敌视。这无疑也使得我们对故意犯罪以至刑事责任的认知进一步深化。只有了解了这一点，我们才能深刻体会黑格尔在谈及认识与责任关系时的语重心长：“我只对属于我的表象的东西承认负责。这就是说，人们只能以我所知道的事况归责于我。意图的法在于，希望的普遍性质不仅是自在的存在，而且是为行为人所知道的，从而自始就包含在他的主观意志中。”[10]也只有透过这一背景，我们才能领会到被称为“德国刑法历史中划时代的转折点”[11]的1952年3月18日的判决所意欲表达的良苦用心，该判决中这样写道：“刑罚以责任为前提条件，所谓责任就是非难可能性。……责任非难的内在根据在于，人被赋予了自由地进行有责的伦理学自我决定的素质，因而有能力决定服从法律、反对不法，使自己的行态符合法律上行为的规范，避免实施被法律所禁止的事。……在人是自由地进行有责的伦理学自我决定中，能够决定服从法、反对不法的前提条件是知道法和不法。……行为人不能识别自己行为的不法时，就缺乏对不法的认识。在这种情况下，行为人的不知是不可避免的命运的产物，对此，不能非难行为人而让其负担责任。”[12]

（二）违法性认识的存在是罪刑法定原则的内在要求

罪刑法定原则被奉为现代刑法的圭臬，这一原则明确厘清了司法机关行使的刑罚权与公民享有的自由权之间的界限，从而使刑法成为公民乃至犯罪人的大宪章。正是由于罪刑法定原则在刑法理念中的至高无上地位和在刑法文本中被明确载明，欧陆成文法系国家在给犯罪下定义时，犯罪概念的核心就在于行为对规范的违反性，即对刑事法律的违反。这一现象并不能简单地被概括为犯罪的形式概念，因为在其背后凸现的是立法和司法对规范的敬重和对规范价值发挥的希冀，而这又恰恰是罪刑法定原则的题中应有之义。当刑事法律规范成为罪与非罪的唯一标准时，规范的自由保障的功能已经显现，但这还不够，只有当行为人对规范有了认知时，规范的行为规制功能才能得以发挥，规范的价值也才能完全实现，因为，只有刑法通过规范表明了某种行为是法律所不允许的，是无价值的，同时命令具体的人作出不实施犯罪行为的意思决定，才能影响人的意思，规制人的行为。换言之，只有首先在行为人意识中存在规范的或违法的认识，才能期待行为人形成不实施犯罪行为的反抗动机，正是因为行为人存在违法的认识，却违背了法规的期待，实施了行为，才能够对行为人进行法律上的非难。“对没有认识到自己行为在法律上是不被允许的人进行非难，是不当的、苛酷的，无益于行为人规范意识的觉醒。”[13]

（三）社会危害性的局限性是违法性认识产生的外在动因

诚然，在故意犯罪的要素中，无论前述哪种学说都认为对行为人主观认知内容的考察是必不可少的，毕竟那种完全不考虑行为人主观方面的客观归罪早已被刑法发展所摒弃。在我国，对违法性认识的否定说和折衷说都主张以社会危害性认识取代违法性认识，但仔细分析时会发现，前者所具有的局限性使其根本无法取代违法性认识。

首先，社会危害性认识并不能确切反映行为人的主观意愿，以此代替违法性认识仍有客观归罪之嫌。早在近两千年前的晋代，学者张斐就言简意赅地将故意犯罪概括为“其知而犯之谓之故，”[14]对犯罪人的主观的知予以了高度关注。而在目前我国的刑法理论中，犯罪概念仍以社会危害性为中心，社会危害性作为犯罪的本质属性，既是认定犯罪的首要前提也是确认犯罪的最终依据。因此，在考察行为人主观时，只需行为人对行为的社会危害性有所认识即足矣，至于行为人是否具有规范违反性，即对规范是否明知故犯，则在所不计；在此情形下，行为人一旦对自己行为的社会危害性有了认识，那么行为就有可能构成犯罪，而犯罪的成立又完全取决于立法者对该行为的好恶或当时立法情势的需要，总之，已与行为人的主观心理毫无干涉。换言之，当一个行为人仅预见到自己行为的社会危害性及由此带来的相关风险（道德责任、舆论责任）时，意味着他仅甘愿承担自己预见范围之内的风险责任，但若根据其行为后果而让其承担超出其风险预见范围之外的更大风险，即法律责任，尤其是刑事责任，这显然有悖责任主义的基本原则和主客观相统一的基本要求而具有了客观归罪之嫌。

其次，社会危害性标准的多元化、内容的广泛性，使之难以区分法律与道德的界限，从而难以担当作为刑事责任依据的重任。由于社会危害性本身既可从伦理道德角度予以分析，又可从法律规范层面进行判断，加之，凡是对社会不利的行为都可以贴上社会危害性的标签，因此，大到杀人、抢劫行为，小至随地吐痰、公共场所大声喧哗等行为都可归入具有社会危害性行为之列。虽然我国刑法也在但书中规定了“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，但这一宣言式条文并未解决社会危害性的如何量化问题，相反，在刑法中对社会危害性的判断标准恰恰不是社会危害性本身而是具体的法律规范，这实际上正表明了社会危害性只是犯罪行为的外部标识而已，据此根本无从判断行为人是违法还是只违背道德，也无从区别行为人是违法的故意还是仅仅违反道德的故意，或兼而有之。申言之，当行为人仅具有社会危害性认识中违反道德的故意时，“无法产生违反法律规范的认识那样强烈的反对动机，因而当行为人突破违反道德认识所产生的反对动机而实施行为时，不存在突破违反法律认识所产生的反对动机而实施行为的情况下，那样强烈的可责难性。”[15]此时，仍让行为人承担刑事责任的非难，有失公允。

再次，以社会危害性认识代替违法性认识，将不可避免地出现刑罚悖论。当以社会危害性作为故意犯罪的认识内容时，在针对“大义灭亲”案件的处置上，便会出现自相矛盾的尴尬。“大义灭亲”案件中，行为人都无一例外地认识到了行为的违法性：因为“灭”就是杀人，杀人显然犯法，是违反法律规定的，这在行为人主观意识中是有明确认知的；但行为人同时却认为行为根本不具有社会危害性，因为，虽是杀人，但却是杀掉危害乡里、作恶一方的亲人，显然是“义举”而且“大义凛然”，非但未危害社会反而对社会有益。此时，按照通说，将社会危害性认识作为故意犯罪认识内容的话，则恰恰不能追究行为人的刑事责任，因为行为人主观上缺乏的正是社会危害性认识！但在司法实践中，此类案件的行为人又无一例外地作为故意犯罪受到了刑法的追究，这显然与通说观点自相矛盾。这正是社会危害性在“大义灭亲”案件上所无法回避的悖论。但是，一旦由违法性认识取代社会危害性认识后，行为人主观上对违法性认识的具备就足以成立故意犯罪，而无需考察其对社会危害性的认识（当然，社会危害性认识在对行为人量刑时，也是有相当重要意义的），此类问题也自然迎刃而解了。

由上几点可见，只有具备了违法性认识的“知”才能体现出故意犯罪之“恶”，就我国刑法而言，强调“恶”必先“知”，以违法性认识取代社会危害性认识成为故意犯罪成立的要件更契合刑事责任的内涵，更符合罪刑法定原则和主客观相统一原则的要求。当今世界一些主要国家或地区的刑法理论或刑事立法中都已将违法性认识作为故意犯罪成立的前提或者将欠缺违法性认识作为法定从轻处罚的理由的做法，无疑值得我们借鉴。

三、知何为“恶”：违法性认识的程度辨析

当“恶”必先有“知”这一命题得到确立后，另一个话题便会自然产生，这就是知何则为“恶”，即当违法性认识达到哪种程度时就可以认定故意的成立，简言之，就是违法性认识的程度是什么的问题。对此，刑法理论上大致有三种学说。

第一，实质违法性说，又称违反前法律规范的意思说。它指行为人只要意识到行为是对整体秩序，即包括法规范和社会伦理规范的违反就可以了。这种社会伦理规范范围相当广泛，既有日本学者认为的“行为不纯洁”、“反人伦”、“反国民道义性”等等，[16]也有我国台湾地区学者认为的“实质意义的法律，指社会伦理规范，如公共秩序、善良风俗、诚实信用方法，凡此皆为违法性评价的规范。”在我国刑法学界，实质违法性说认为：“故意犯罪中的‘明知’，……只要求主体认识到行为是不道德的，或不合法的就够了。”[17]这一观点在我国也成为通说。

第二，刑事违法性说。它主张行为人应当认识到行为违反了刑事法规，即仅仅认识到行为违法还不够，还要认识到行为要被刑罚所处罚，换言之，就是要认识到行为的犯罪性。

第三，违反整体法规范说。它主张行为人应当认识到违反了法律规范，不限于刑事法律规范，但也不包括非法律的伦理道义规范。这一观点是德日刑法的通说。日本学者木村龟二对此的阐述是：“违法性之认识，因系行为在法上不能容许之认识，故必须与自宗教、道德、社会等见地而不予容许或视为有害之认识相区别。”我国台湾地区学者也认为：“不法意识之内涵，……只要知道其行为系违背法律规范，而与社会共同生活秩序之要求相对立者，即具不法意识。”我国大陆学者也有类似主张，称：“违法意识的涵义指违反一切法律规范，即不仅包括刑事法规，也包括其他法规，如民事法规、行政法规等等。”[18]

上述三种学说中，实质违法性说将违法性认识的内容界定为法规范和社会伦理规范，且只要具备其中一种认识既可，这样一来，只需行为人认识到社会伦理规范，就可以认为其具有了违法性认识，这使得所谓的违法性认识无异于社会危害性认识，而以社会危害性认识作为故意犯罪成立内容的局限前文已做论述，故不再赘述。因此实质违法性说显然不妥。如果说实质违法性说失之于过宽的话，那么刑事违法性说又失之于过窄。该说将违法性认识仅限于刑事法律，在当今社会中，纵然随着社会的进步、文化的普及和法制的传播，社会成员的法律意识不断增强，对法律的知悉度也不断提高，但刑事法律毕竟还具相当的专业性，要让所有社会成员都知道自己的行为在刑法上是如何规定的，几乎不可能；尤其当一些行为是一般违法还是犯罪，就是从事法律工作的专职人员也存在争议时，更遑论普通民众的判断了。以此说作为违法性认识程度的标准，无疑于放纵犯罪，这才是真正的“等于国家放弃了自己的生存权”。

相较之下，违反整体法规说更为合理。一方面，违反整体法规说保证了对主客观一致原则的遵循。违法性认识，究其本义就是行为人对法规范的主观悖反和对国家法律制度的蔑视，当一个行为人在认知到自己的行为会违反法律而仍决意实施时，其主观上对自己行为将产生的法律上的风险后果已有预见，而且这种预见到的法律风险，当然的包括了对国家法律制度内所有法律责任都可能承担的风险，因此，在行为人的主观世界中通常都是不可能再细分为民事法律风险抑或刑事法律风险的。于是，当由刑法对其制裁时也并不超出行为人对法律风险的概括认知范围，这种处罚也是符合主客观相一致原则要求的。另一方面，违反整体法规说使刑法的行使张驰有度。违反整体法规说将仅认识到违反道德、伦理规范的行为过滤在违法性认识之外，使刑罚权的动用坚持了违法行为这一底线；同时，不要求行为人一定要认识到行为违反刑法规范，又保障了刑罚权的正当适用范围。

论及到此，就不能不谈一下2004年发生在北京的“天价葡萄案”。某日晚，几位外地民工翻墙进入北京某林业研究院院内，在葡萄研究园中偷食大量葡萄，离开时还摘取大量葡萄带走。殊不知该葡萄是该院花巨资从国外引进品种后进行的栽培实验品，由于民工的摘食破坏了该品种的栽培研究链，导致了一万一千余元的巨额财产损失，检察机关以盗窃罪对几位民工提起公诉。关于此案，许多社会公众和媒体都为这几位民工鸣不平，认为他们对自己所偷食葡萄的行为竟会触犯刑法全然不知，在这种情况下以盗窃犯罪处罚他们过于苛严。笔者认为，这是一个典型的违法性认识及程度的问题。就几位民工而言，在实施行为时，主观上是有“知”存在的，这个“知”就是违法性认识。虽然几位民工文化程度不高、接受教育不多，但作为具有基本是非观念和一般社会常识的成年人，“偷东西犯法”的观念是完全具有的（至于偷吃，仅是实施盗窃行为后对被盗物品的一种处置方式而已，并不影响盗窃行为的性质），因而，在几位民工的主观心理中，对自己所实施行为的违法性认识是明白无误存在的，而且这种认识又无需确切认识到违反的是刑法还是其他什么法律；因此，认为民工主观上“全然不知”并不准确，要说确有不知的话，也只是民工们对自己盗窃行为的社会危害性已达到了犯罪程度的有所不知，而这又显然不应影响故意的成立。所以，以违反整体法规范说来界定违法性认识的程度，这几位民工的违法性认识显然是具备的，司法机关以盗窃罪追究他们的刑事责任也并无不妥，这也避免了在社会危害性认识及其程度上的不必要争论。

四、“恶”何从知：违法性认识的判断问题

当“恶”必先知成为故意犯罪的必要命题时，违法性认识的问题还并未结束，因为还存在如何实证地判断是否具有违法性认识的问题。

在对是否具有违法性认识进行判断时，我们首先应明确，虽然故意犯罪的成立要求违法性认识，但这并不意味着在每一个案件中都需要具体进行违法性认识的专门考察，而只需要遵循“一般推定，例外查证”原则就可以了，即绝大多数故意犯罪案件的违法性认识都可以直接加以推定，只有个别例外案件需要特别查证违法性认识。详言之，就一般推定而言，自然犯行为人只要对行为的事实状态有了正确认识，也通常具有了违法性认识。这是因为自然犯行为（如杀人、强奸、抢劫、盗窃、诽谤等）的反道义性、反社会性在任何时期、任何社会都会为当时、当地的法所不容，而这又是具正常理智的社会成员所共知的。所以，我们完全可以通过自然犯行为人对行为事实状态的正确认识推定其具有了违法性认识；相较于自然犯而言行政犯虽不如前者那样具有望一而知的通晓性，但随着社会的发展，社会成员法意识的增强，以及法律在社会生活各领域中准则作用的进一步发挥，让绝大多数社会成员对法律、法规有所认识，尤其是认识到“法”与“非法”的程度并不困难。而且，实施行政犯犯罪行为的行为人通常都是从事、接触或熟悉相关领域的人，如证券犯罪中的证券投资人或证券从业人员必然知道相关法律、法规的规定，也必然概括地知道这一领域中的“法”与“非法”；又如，妨害公司、企业管理秩序罪中的行为人也不可能对公司、企业的有关法律制度，尤其是法律风险的规定一无所知。因此，对绝大多数行政犯也可以按照一般推定原则确定违法性认识。

当然，在个别情况下违法性认识还是需要例外判断的。这些例外主要体现在以下两大方面：第一，对法律的不知。具体包括（1）刑法规范公布即日就生效，而行为人之前一直实施着该行为，且可能不知道刑法对此予以规定时，应根据行为人的社会阅历、文化程度、生活习惯和所处地域的经济文化发展水平，以及行为人与外界信息的交流状况等进行违法性认识考察。如边远山区某猎人一直在猎杀国家尚未保护的某种野生动物，某日，有关野生动物保护法规将该种动物列入禁止猎杀之列，刑法也同时做出禁止性规定并立即施行，但该猎人对此一无所知，此时案件显然应归入例外案件中并做出猎人无违法性认识的判断。（2）刑法规范由于地震、台风、洪灾等不可抗力无法传送到行为人所在地，且行为人可能又不具有其他知晓途径时，应从该刑法规范与社会生活联系的紧密程度，该规范与社会通常观念的符合程度，该规范的通常传播途径等角度进行违法性认识的判断。（3）行为人长期生活的地区的法律与犯罪地法相抵触，而行为人又可能并不具备犯罪地法律的认识可能性时，同样需要从行为人的阅历、知识水平、工作及生活环境等方面做违法性认识的判断。对此，我国刑法第8条中“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，……可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的规定完全可以认为是对违法性认识判断的要求。第二，对法律的误解。具体包括（1）对法规的信赖，即行为人根据某法规认为自己的行为合法，但该法规已被修改或被撤销时，应查证行为人是否有可能知道法规已被更改或撤销的事实。（2）对判例的信赖，即某判例判决某一行为合法，行为人据此实施该类似行为，但该行为又确实违反法律时，应从该判例当时是否有效，该判例所确认之事实与行为人所实施的行为事实是否相符合，行为人是否善意利用该判决等方面进行违法性认识判断。（3）对公共机关和个人意见的信赖。前者指行为人在自己的行为经公共机关解释为合法后方实施，但该行为却违反法律；后者指行为人在向有专门知识的专业人员求证了自己准备实施行为的合法性后加以实施，但后来证明该行为违法。在发生以上两种情况时，需要对行为人就自己行为进行咨询的对象是否恰当，咨询内容是否充分、明确，是否善意利用咨询结果等角度做出是否具备违法性认识的判断。

虽然有以上两方面若干种需判断违法性认识的情形存在，但它们毕竟在司法实践中是极其个别的个案现象，并不会使我们长期以来对故意犯罪的认定面临推倒重来似的手脚无措，也不会使司法人员在揭露、认定犯罪时承担突如其来的巨大额外负担，更不会据此造成许多犯罪无法打击的后果；将违法性认识在故意犯罪中加以确立，其更大意义和更深层次主旨在于一种刑法理念的昭示，这就是以刑罚进行非难时，强调对行为人主观面的关注，尤其是对规范违反性的考察，只有这样，才能由“知”反映其“恶”，唯其如此以故意论处的刑罚才更具信服力，也才能最大限度地实现一般正义与个别正义之兼得。

参考文献：

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[2] 赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第251页。

[3] 赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第145页。

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[6] 姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第145页。

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[8] 陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第49页。

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[10] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1996年版，第123页。

[11] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第538

[12] [日]福田平：《违法性的错误》，有斐阁昭和59年，第112页，转引自赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第229页。

[13] 李海东主编：《日本刑事法学者》（上），中国法律出版社、日本成文堂联合出版1995年版，第155-156页。

[14] 陆心国：《晋书刑法志注解》，群众出版社1978年版，第75页。

[15] 赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第241页。

[16] [日]内藤谦：《刑法讲义（总论）》（下），有斐阁1991年版，第1031页，转引自刘明祥：《刑法错误论》，中国检察出版社1996年版，第211页。

[17] 高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第244页。

[18] 姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第143页。

对法律法规的认识篇3

「关键词国际私法，识别，识别冲突

所谓识别（characterization），传统的国际私法上又称作限定（qualification）、归类（classification）或定性（Characterization），是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念 ，对有关事实的性质作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应予适用的冲突规范及其所援引的准据法的一种法律认识过程。[1]识别是人类思维活动的一个普遍现象。法院在处理纯国内案件时，同样也存在着识别问题，即通过判定事实与法律规则间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是个什么样的法律问题，应适用一个什么样法律规范。由于在处理纯国内案件时，法官只依据本国法律观念和制度进行识别，因此也就不会发生识别冲突的现象。但在国际私法案件时，由于案件总是与两个或两个以上的国家相联系，用不同国家法律进行识别，往往会出现完全不同的结果。因此在国际私法中识别问题的意义也就首屈一指了。

在冲突法领域中，从本质上讲，识别作为一个法律的认识过程，包含两个相互制约的方面。一方面是对调整国际民事关系的法律规范的识别。即根据一定的法律观念，明确有关的国际民事管辖权规范和冲突规范中的法律术语的含义。它既包括对“范围”的解释，也包括对“连接点”的解释。如在“侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范中，什么是 “侵权行为”，什么是“侵权行为地”，就需要根据一定的法律观念进行解释。只有这样，才知道这一冲突规范能够适用于哪些国际民事案件；另一方面是对国际民事案件的有关事实的识别。也就是根据一定的法律观念对案件的事实进行定性或分类，使之与有关法律规范中的法律术语含义相符合，从而确定该事实应该应受哪一法律规范的调整。比如：是合同问题还是侵权问题，是结婚能力问题还是结婚形式问题，是实体法律问题还是程序问题等等。只有通过识别，明确了有关问题的性质，才能根据有关的冲突规范去选择适当的法律。因此，识别实际上是一种法律的再认识过程。

识别是在适用冲突规范的过程中不可避免的一个现实问题，它在国际私法实践中的重要意义主要表现在以下几个方面：1.识别是确定管辖权的前提。对不同性质的国际民商事案件，各国往往根据不同的标准确定司法管辖权。由于国际民商事案件是由具体事实构成的，因此在司法实践中，法院只有经过识别明确了案件的性质，才能确立能否对该案件行使管辖权。2.识别是正确适用冲突规范的前提。某一国际民事关系需要用冲突规范调整时，该国际民事关系究竟与哪一条冲突规范的范围相符合，就必须进行识别。只用经过识别，明确了有关法律关系属于某一个冲突规范所调整的范围，才能适用该冲突规范进行法律法律选择。3.识别是确定援引准据法的保障。准据法是经冲突规范“系属”的指引来确定国际民事关系当事人权利和义务的实体法。由于冲突规范的“系属”通常是一些比较抽象的法律适用原则。因此，在适用冲突规范援引准据法的过程中，只有通过对“系属”的识别，才能准确的确定应当适用的准据法。在适用冲突规范援引准据法的过程中，如果对冲突规范的“系属”作出不同的识别，将会援引不同国家的实体法作为准据法。而援引的准据法不同，也必然导致对案件的处理结果的不同。

一、冲突及其原因

把识别作为国际私法中的一个基本问题进行研究首推德国法学家康恩（Farnz kanhn）。他于1891年在《法律冲突》一文中提出了三种法律冲突：一是明示的冲突，即国际私法规定的不同。如A国法规定夫妻财产关系适用夫妻本国法，B国法规定夫妻财产关系适用夫妻的住所地法；二是连接点的冲突，即两国的冲突规范表面上相同，但连接点的含义不同；三是潜在的法律冲突。如A、B两国法律均规定夫妻财产关系适用夫妻共同的住所地法，他们的住所概念相同，但A国法所谓的夫妻财产关系和B 国法所谓的财产关系内涵不同。这样两国国际私法的规定仍然是不同的[2].不久，法国学者巴丹（Bartin）在1897年也不约而同的“发现”了同一问题。后来，劳任森（Lorenzen）和贝克特（Beckett）分别于1920年和1934年介绍给美国法学界和英国法学界。识别冲突遂引起了各国学者的广泛注意，从此，识别问题在各国的国际私法学中逐步成为一个基本问题。

识别冲突（conflict of classification），又叫“隐存的法律冲突”（latente gesetzes kollisiones）或“冲突规则之间的冲突”（conflict between conflict rules），是指由于法院地国与有关外国法律对冲突规范的范围或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，从而采用不同国家法律观念识别而导致适用不同的冲突规范和不同准据法的法律现象。[3]

在国际私法中，之所以会发生这种识别冲突，一般认为有如下原因：

1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因此而可能援引不同的冲突规范。因此得出不同的判决结果。由于各国制度、传统、风俗习惯等不同，必然会导致对同一法律事实定性具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应视为法定继承权，但德国法律规定这种权利可能是抚养权利。又如，法国最高法院在1889年审理的马耳他人婚姻案（Maltese Marriage Case）就是关于此类识别冲突的典型案例。[4]

2.对于同一的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。一般而言，程序法律问题只适用法院地法，而实体法律问题则要根据具体情况来确定准据法。所以对此作出不同的识别常常导致适用不同的冲突规范，甚至得出相互抵触的结果。例如，1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案（S. A de Prayon V. Koppel ）[5]就是因为德国和英国关于时效归属于实体法还是程序法问题的不同而导致的冲突。

3.不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同。尽管各国都使用一定的法律或法律术语来规定冲突规范的范围和系属，但由于各国阶级性质，社会制度及其文化传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时表面上相同，各自对冲突规范含义的理解也并不完全一致。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”。但是对“合同缔结地”英美法系国家认为承诺地为合同缔结地，而大陆法系国家则认为要约发出地为合同缔结地。又如，大多数国家主张“不动产适用不动产所在地法”但对于什么是动产，什么是不动产各国都有着不同的理解。在法国蜂房视为动产而在荷兰则视蜂房为不动产。

4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。由于各国国情不同，可能出现一个国家所使用的法律概念而另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念。例如：对于财产的分类，一般分为动产和不动产，而英美普通法则分为personal property和real proporty，又如，许多国家法律规定有占有实效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因此在涉外案件中，如果出现这种差异，只经过识别才能确定准据法。

从各国的司法实践来看，常常要解决识别的问题有：时效问题和举证问题是程序问题还是实体问题；配偶一方对已亡配偶的财产请求是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题；违背婚约是合同不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法的规定；无人继承的财产，财产所在地的国家是以法定继承人的资格还是依物权法上的先占原则取得财产的所有权；禁止配偶间互为增与的规定是婚姻的一般效力还是财产法或合同法上的问题。[6]对于这些问题，法院只有依据一定的标准解决识别冲突，才能正确地适用冲突规范，援引合适的准据法来确定涉外民事案件当事人的权利和义务。

二 、识别的依据

如何解决各国在识别中的冲突，在国际私法上已有一百余年的历史了。期间，各国学者提出了种种不同的，归类起来主要要有以下几种：法院地法说、准据法说、分析法学和比较法学说、个案识别说、折衷说以及二级识别说。

主张只依法院地法作为识别依据来解决识别冲突的是德国学者康恩和法国学者巴丹所提出来的。也是较早出现的解决识别冲突的一种，并得到许多国际私法学者的支持。该说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地国家的实体法进行识别。其理由主要有：首先，冲突规则是国内法，其使用的名词或概念只能依其所属国家的，亦即法院地法进行解释；其次，由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法进行识别简单明确，不需要外国专家的证明。另外，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用。因此，除法院地法以外不可能有其他法律作为识别的依据。此说虽然简便，符合国家主权原则的要求，但也存在缺陷。一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且，当法院地法中无类似外国法中特有的概念时，则识别无法进行，的不到解决。

准据法说为法国学者德帕涅（Despanet）和德国学者沃尔夫（Wolff）所倡导。他们认为，用来解决争议问题的准据法，同时也就是对争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果也等于没有适用。[7]其主要理由是既然法律关系的所有方面都依准据法的规定，那么对识别问题也应依准据法，这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律；另外法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味着承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法权。该说看起来是解决识别冲突最理想的方法。但追随这一学说的学者并不多见。究其原因，不难发现该说陷入了循环论，因为识别的目的在于寻找准据法，也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作为准据法，是在识别之后才确定下。而此说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入逻辑的恶意循环，难以自圆其说。

对于识别问题，德国学者拉沛（Rabel）和英国学者贝克特（Beckett）则主张法学和比较法学的方法来识别。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普通性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。这种主张在以往的实践中遇到了很多的困难，因为各国法律千差万别，具有普遍的共同概念并不多，无论多么渊博的比较法学家和多么有深度的分析法学家都只能发现各国法律的歧异，却不能消除这些歧异除非改变各国的法律本身，而将各国法律的协调一致完全统一，也只能是一种无法实现的理想而已（至少在来看是这样的）。

个案识别说为前苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）所主张。他们以为对于识别问题不应采用统一的解决方法，而应根据不同的案例分别按照不同的法律标准去解决。因为识别归根到底是一个冲突规范的解释问题，法院在适用冲突规范时，就应当根据规范的目的，对不同的涉外民事案件采用不同的标准。如果法院地法与冲突规范的目的相一致，就依准据法进行识别，对于该说有学者批评道，这种方法太灵活、漫无边际，与法律能为人们所预知才能确保权利安全的要求相矛盾。是一种相对主义、不可知论，其本身并没有解决识别问题，只是赋予了法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。[8]

针对以上个学说之利弊，加拿大学者福康布里奇（Falconbridge）试图在依法院地法识别和依准据法识别之间寻找一种折衷的解决办法。该说主张，法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的识别，对于任何有可能得到适用的法律规范，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从他们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。英国法院在1945年审理的科恩案（Re Cohn）时采用了 这种方法。[9] 此说看起来很有道理，但仔细斟酌后就会发现，它只有在所涉及国家的法律对同一事实识别一致的情况下才有效。如果有关国家的识别不能获得一致，仍不能解决问。

随着对识别问题的深入，于是英国学者切希尔（Cheshire）、罗伯逊（Robertson）主张二级识别说。他们认为，识别是一个思维认识过程，可以将它分为“一级识别”和“二级识别”两个阶段。“一级识别”是“把问题归入到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”：“二级识别”是“给准据法定界或决定其适用范围”。两者的区别在于：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别；而“二级识别”发生在准据法选定之后，要依准据法识别。这种遭到了英国学者戴塞和莫里斯的反对，后来也为罗伯逊和切希尔所抛弃。莫里斯认为“完全可以说‘初级识别’和‘二级识别’的区分是不真实的、人为的，而且会导致武断的结果。”[10]如我国学者所说的一样，所谓“二级识别”，实质上就是对外国发的解释和适用问题，与其说是识别问题，不如说是外国法内容的查明问题。对于“二级识别”说，笔者认为，首先，它是毫无意必要的。因为当所谓的“一级识别”完成后，与冲突规范有关的概念其含义已经明确，该冲突规范所援引的饿准据法也就确定，也就意味着识别冲突得到了解决。此时又何需再次识别？其次，“二级识别”会导致侵犯别国主权，是非法的。一国的实体法是内国法，它是独立于冲突规范以外的法律规范，只能依照制定该法律规范的国家法律观念对其进行解释。如果用另一国家的法律作为标准去解释它的含义，蘅量它的正确性，这显然有悖于该国家主权和司法独立权。另外，“二级识别”要求法院对相关安放了事实进行两次识别。如果“一级识别”与“二级识别”不一致时，此时应当如何抉择？问题仍然无法解决。

纵上所述，目前还没有统一的识别方法。分析比较以上各种学说，不难发现他们都有一定的合理因素，但也存在着各种不同的缺陷。在各国的立法与实践中也予以不同程度的接受。

三、我国的立法与理论

识别的依据问题，不但在理论上众说纷纭、莫衷一是，而且在实践中各国也大不想同。一国法院在处理国际私法案件时，应该从促进国际民商事交往，保护民商事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发来确定识别标准。从大多数国家的实践来看，一般有以下原则来解决：条约对有关问题有明确规定时，依据条约之规定进行识别。国际条约没有规定时，原则上依法院地法进行识别。如：1979年《匈牙利国际私法》第三条第一款规定：“如果在法律诉讼中对于事实或关系性质有争议，应当根据匈牙利的法律规则和法律概念决定适用的法律。”但在主张法院地法作为识别依据时，也承认以下例外情况：（1）对于某物为动产或为不动产的识别，应以物之所在地法为识别依据；（2）某外国法是不是当事人的本国法，应以该外国的法律为依据；（3）对法院地法未作规定的识别可以以有关的外国法为依据。

而对此识别问题，在我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关文件规定。但从有关的立法精神来看，一般情况下是主张依法院地法进行识别。例如我国的《民法通则》第146条第2款规定“中华人民和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”在该条款中就已经含有我国对“侵权行为”的识别依据，即是否构成侵权行为由我国法律（也即法院地法）加以识别。然而，在我国的国际私法学界对于如何解决识别冲突问题，也有种种不同的主张。归纳起来主要有以下三种：

第一种主张认为，每一项涉外民事关系中都含有一个主要方面。识别冲突的解决应该是比较一项涉外民事关系的各个方面，找出其主要方面，依与主要方面关系有关的国家的法律进行识别。而所有的法律关系根据主要方面可分为三大类：第一类是以财产为中心的法律关系。应依财产所在地法进行识别；第二类是以人为中心的法律关系。应依人的属人法进行识别；第三类是以行为为中心的法律关系。应依行为地法进行识别。笔者认为，此种主张有利于识别冲突的合理解决，具有较大的稳定性，可使涉外民事案件中的识别如同纯国内案件中的识别一样简单易行。但其灵活性不足。而现实中的国际私法案件所涉关系是错综复杂的，有时会出现既涉及财产又涉及个人，且是以物为中心还是以人为中心难以定论的情形。在这种情况下，此种主张则显的束手无策，不利于问题的解决。

第二种主张认为，一国法院在处理涉外民事案件是应依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。所谓与案件有最密切联系的国家的法律，实际上就是可能成为准据法的所属国家的法律。也就是说，用来解决争讼问题的准据法同时也就是对有关事实构成等识别对象进行识别依据。其理由是，与涉外民事案件联系最密切的法律对事实构成、名词概念的解释最切合有关案件的实际。用这种法律进行识别，可以避免因对有关案件事实构成等识别对象定性不准确而造成适用不同冲突规范、歪曲案件性质、导致相互抵触的判决的不合理结果。笔者认为，法律要实现判决结果具有确定性、可预见性和一致性。法律规则的不确定和不可预见会使人民在从事法律活动时无所适从，法律规则的不一致性会加剧人民挑选法院的倾向，会导致法律规避现象增加。若在解决识别冲突仅依最密切联系地识别则过于灵活而缺少确定性、稳定因素。因此，依最密切联系地法进行识别，法官拥有很大的自由裁量权。在实际运作过程中，当法官滥用这项权力时，就可能出现不合理的结果。

第三种主张认为，一国法院在处理涉外民事案件时，一般情况下应依法院地法进行识别。这种主张有利于促进国际民事交往，保护民事关系稳定，有利于当事人合法权益的维护，也便于案件的处理。只有当出现特殊情况时才考虑用与案件有密切联系的其他国家的法律制度来识别。这些特殊情况有：（1）有条约明确规定时，依条约规定进行识别；（2）动产和不动产的识别依物之所在地法进行识别；（3）对于法院地法未作任何规定的问题的识别，依对该问题有规定的有关外国法识别。该主张在学界也是众多学者所肯定的。笔者认为此种主张把“一般”与“特殊”相结合，达到了原则性与灵活性的有机统一。是较为合理的。为什么说一般情况下依法院地法进行识别，还得从识别的本质入手。识别是属于实质问题还是属于程序问题是解决识别依据的关键所在，在学界也是被学者所忽略的。根据有关“当事人之间关系，特别是他们之间相互间的义务，适用实体法，而法院对当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序的一部分。”[11]而识别则是有关法院与当事人间的权利与义务关系，故识别应属于程序法的范畴。因此，依法院地法进行识别也就是理所当然的了。其次，依法院地法进行识别也是国家主权原则的体现。一个国家立法所以会对有关法律概念作出解释，就是希望本国法院在处理案件时能依相关法律判决。依法院地法识别是立法者旨意相符。另外，依法院地法进行识别与我国目前法官的自身素质相符。由于各国文化、传统、、制度不同，各国法律千差万别，任何法官都不可能通晓所有国家的法律。因此，一国法官在处理涉外民商事案件时，若依非本国法进行识别，则会涉及到外国法的查明问题。这样会加大法院的工作量和复杂程度。然而，法官对自己国家的法律概念总是最熟悉的，依法院地法识别简单明确，不需要外国家的证明。

「

[1] 张潇剑著，《国际私法论》[M]，北京大学出版社2004版，第158-159页；

[2] 肖永平，《国际私法原理》[M]，法律出版社出版2003年版，第111页；

[3] [6] 肖永平，《肖永平论冲突法》[C]，武汉大学出版社出版2002年版，第63页；第66页；第67页；

[4] 李双元、蒋新范编著，《国际私法学案例教程》[M]，知识产权出版社2004年版，第77页；

[5][7][8]刘仁山主编，《国际私法》[M]，法制出版社1999年版，第127页；第129-130页；

[9] 赵生祥、陶林主编，《国际私法》[M]，重庆大学出版社2003版，第74页；

[10] 转引叶惟，《对识别问题的反思》[J]，《武汉大学学报（版）》2002年7月，第447页；

对法律法规的认识篇4

一、纯粹的对象

使哲学成为一门严格的科学是胡塞尔在哲学上终生奋斗的目标。“作为真正科学的哲学，其目的就在于寻求超越于一切相对性的绝对、终极的有效真理。”（［德］胡塞尔著：《逻辑研究》，1928年德文版，第103页。转引自夏基松著：《西方哲学教程新编》（下），高等出版社1998年版，第483页。）哲学的真正对象应该是一种既非物质，也非感性经验的“纯粹自我意识”或先验“主观性”。胡塞尔认为笛卡尔的“我思故我在”是一个天才的发现。由“我在怀疑”，可知“我在思想”，所以可以肯定“正在思想的我”的存在。其他事物向我们显现的都只是它们是什么，而并未显现它们的存在。唯一可以确信存在的就是“纯粹的先验的自我意识”，应把它作为我们认识绝对真理的基础。通过“现象学还原法”可以认识“纯粹的自我意识”，其特色是不以任何假设为前提而达到必真的真理，这就是“中止判断”。这源出古希腊怀疑论哲学家，表示对一切给予的东西打上可疑的记号，暂不表态。通过“中止判断”进行“先验的还原”和“本质的还原”即可获得纯粹的自我意识。“先验的还原法”又称为“括号法”，指“排除世界，不对它作出任何直接的判断”（《胡塞尔全集》第8卷，第436页，转引自夏基松著：《现代西方哲学教程新编》（下），高等教育出版社1998年版，第486页。）。运用的括号法和存在的括号法可以否定一切传统知识和外部世界，剩下的只是“纯粹意识”或“纯粹现象”了。欲达到绝对真理还需进行“本质还原”。“纯粹现象”呈现给我们的是直接经验中的各种变化不定的东西。把握住内在的常住不变的本质才最终把握了真理。而本质并非隐藏于现象背后，而是直接呈现于现象之中。本质还原的基本原则是“面向事实本身”，即面向直接的给予或纯粹现象。它要求把有关认识对象的存在的信念悬置起来，因为除了纯粹自我意识之外，我们并不能肯定事物的存在。当然，通过中止判断，我们的目光集中于事物向我们直接显现的方面，即达到纯粹现象之后，还需把握综合特质，使共相清楚地呈现在我们的意识面前。因为所有被认定为是物质的东西应被当作一个整体来关注，而个别东西的存在缺乏自明性。哲学以纯粹的现象作为研究对象，人们的认识应以此为逻辑起点。而在凯尔森的认识体系中，法律正是被给予的认识对象，显现在我们面前的只是法律是什么，而不是它的存在。我们应把目光集中在法律作为一种现象向我们直接显现的方面，即纯粹的法律现象。所谓“纯粹”，即不掺入个人意见的明证性，运用 “排除法”，把属于个人心理的因素一一排除在意识之外。在对个别法律规范认识的墓础上应试图发现其普遍的本质即共相。所以，研究法律规范以及它的要素之间的相互关系和分类、结构以及法律规范的逻辑体系以达到不同的法律规范的统一成为法学的首要任务。纯粹法学的研究对象是“实在法的一般理论”。纯粹法学“旨在从结构上去实在法，而不是从心理上或上去解释它的条件，或从道德上或上对它的目的进行评价。”（［奥］凯尔森著：《法与国家的一般理论》，大百科全书出版社1996年版，作者序。）

二、纯粹的实然世界

胡塞尔认为，传统哲学的错误在于在现象之外设定了一个不可直接显现的自在的领域，但这一领域的存在与性质却要依靠主观思维来设定、推理和论证，因而被赋予哲学家们自己的意图，带有主观随意性。摆脱哲学危机之路便是抛弃传统的区分，回到事实本身，以现象为研究对象，而应然世界是我们无法把握也无需认识的抑或可视为不存在。胡塞尔的意向性理论更规范地说明了这一“应然”与“实然”的问题。所谓“意向性”就是意识指向某种对象的指向性，其实质是意识在自身活动中构造出种种对象的能力。“纯粹意识”的意向性由意向性活动的主体（自我）、意向性活动和意向性的对象（客体）三个因素构成。因此，他认为，纯粹意识中不仅必须有意识活动的主体，而且必须有意识活动的对象，这两者不可分割地统一于自我意识之中，对象并不在自我意识之外，而是并且必然是包容于自我意识之中。对象的含义不是对象自身固有的，而是自我意识所予的。这种认识构造出对象的唯心主义观念在其著作中得到充分的表达：“存在的意义、客观世界，都是在自我这个第一性的意识世界的基础上形成的。” （［德］胡塞尔著：《笛卡尔沉思录》，1977年版，第136页，转引自夏基松著：《现代西方哲学教程新编》（下），高等教育出版社1998年版，第 489页。）认识的对象并不是以其存在的假设为前提，而是在自我意识的认识过程中自然显现出来的。纯粹现象是科学的前提，同时显示自身，建立在此基础之上的现象学能够达到无前提这一最高的哲学目标。纯粹法学也试图排除一切先验的假设，秉承无前提的宗旨，反对把法学作为独立于法学认识之外的客观存在。凯尔森认为：“认识也就在对其对象的关系上一定要担当起一种主动的、创造性的任务。认识本身就从感官所提供的材料中并根据其内在法则，创造它的对象。”法律的内在法则不是独立的超验的存在，而是认识者的先验意识所构造出来的先验法则，包括静态法则和动态法则。值得注意的是，现象学以及纯粹法学所讲的先验意识、先验法则中的“先验”并不是超经验的含义，否则与应然哲学和自然法学无异。与康德的解释相似，他们理解的“先验”是表示研究对对象的认识方式，使经验的认识成为可能的前提。法学研究的任务应是对先验法则的认识和提示，而不是创造和评价已由先验主体意识所构造出来由其自身显现的先验法则。法学研究应以符合先验法则为最终目标，如果认为在认识之外有一个客观存在，就会陷入反映论和形而上学二元论。自然法学说假设了完美无缺，体现绝对正义的自然法，乐观地相信人们对理念世界有充分的洞察力，从而使人类、人的行为适合理想模式，但这种观点是荒谬的。如果自然法可以认识，那么实在法就是多余的、毫无意义的，好象太阳光下点着白炽灯一样。而且对正义和自然法则的理解也是主观利益的客观化，自然法学者们宣称的自然法并不是一种而是许多种。因此，正义是人们的认识所不能达到的理想。有力地批驳了自然法学说之后凯尔森建立了规范论。既然认识创造出对象，那么意志行为制定或创造了法律规范，法律和法律规范是意志行为的产物。于是法律规范被首次理解为“意志行为的客观意义”（HansKelsen，Pure ory of Law（Berkeley ＆ Los Angoles，University of California Press，1907），p.5.转引自李桂林、徐爱国著：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版，第153页。）

凯尔森的其他法学基本概念如权利、义务、制裁等均以“规范”为中心展开。凯尔森从静态和动态两个方面来考察法律的性质，后者涉及法律规范的效力理由和统一性。法律之所以应当得到服从的理由只能在法律规范体系中去寻找，某一法律规范的效力理由只能来自于上一级法律规范的效力。最终，所有的实在法律规范的效力都归于一个非实在的法律规范，即基本规范。基本规范是凯尔森寻找到的法律体系统一性的先验逻辑条件，它的效力来自于假设。在回答实在法如何可能这一问题时，凯尔森既没有求诸上帝或，也没有求诸经验事实，而是从人的认识的先验法则中寻求。基本规范即是实在法得以可能的先验条件。“从法律实证主义角度来说，它构成了任何实在法律秩序的最终推定和假设性基础……正如认识的先验的逻辑原则（在康德意义上的）并不是经验的法律，而仅仅是一切经验的条件一样，基本规范本身也不是实在法律规则，不是实在法律。因为它不是被造出来的，而只是被假设为全部实在法律规范的条件。”（见前揭凯尔森书，第477页。）这种从人的知性中寻求确定性的方式与现象学相似，甚至，基本规范可被视为现象学的前提即纯粹先验意识在法学领域中的具体表现。

三、纯粹的必然领域

胡塞尔的现象学是在对心理主义批判的基础上建立起来的，后者是指19世纪末盛行起来的一种思潮。其主要观点是把逻辑当作一种思维，把逻辑归结为经验的心理活动的规律。胡塞尔认为，心理主义的根本错误在于混淆了自然规律和逻辑规律。前者是事件之间的联系，属经验的规律；后者是观念之间的联系，是先天的原理。观念间的必然的联系是存在于先验意识领域之中的超时空观念，决不会因为人的心理活动而变动。

“观念”与“现实”、“应当” 与“是”的区分也成为纯粹法学的理论基石之一。作为一种规范，法律属于“必然”的范畴。法律是规定人们应当如何行为而非实际如何行为的规范，后者是学的。社会学的定律是：“当A存在时，B就实际存在”。而法律中则表现为：“当A存在时，B就应当存在”。因此，说一个规范对某个人是有效力的，并不是说其他人要他在一定方式下行为。因为如果不存在这样的意志，规范还是有效力的；也不是说他实际上就在这种方式下行为，因为即使他并不那样行为，规范对他也是有效力的。规范不涉及个人实际行为。自在地存在的法律规范与心上的意志行为无关。只有意志行为的客观意义而非心理活动过程才是纯粹法学所关心的。“应当”与“是”之间的关系就法律规范而言体现为效力与实效的辩证关系。法律规范一旦形成，即使没有实效，也是有效力的。虽然规范只有在一个整个来说有实效的秩序的条件下才是有效力的，但总体来说实效只是效力的一个条件而不是效力的理由。法律规范的效力理由只能在规范体系中去寻求，只能在现行的法律体系范围内回答，即主要是看创造法律规范的程序是否符合程序规范的规定，创造规范的法律机关是否得到有效规范的授权。法律的效力是一个逻辑的问题。

四、纯粹何以可能

对法律法规的认识篇5

关键词：认识错误　法律认识错误 刑事责任

一、法律认识错误的概念

法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。

而在西方刑法理论上，法律错误是与事实错误相对应的概念，违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为，法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义，因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲，三者还是有差别的，不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误，即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外，还包括对犯罪如何处罚的内容。因此，法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识，也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。wwW.lw881.com而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识，即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为；或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为，但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识，即把刑法所禁止的行为误认为不禁止，把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之，违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识；法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外，还包括在明知法或被禁止之后，对应受惩罚的认识错误，所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。

二、法律认识错误的种类

关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型:

1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。

这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况；二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。

2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。

这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。

3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。

这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无意义的问题

如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究；第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。

三、法律认识错误对刑事责任的影响

1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论

法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识，但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上，法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误，当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看，在不容许认识错误的诺曼底时代，“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益，有效实施刑法，通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后，文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定：“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识，而且这种错误是不可避免的，则不负刑事责任。如果是可能避免的，得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之，在理论上有以下几种观点：

（1）否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识，即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响，犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则：“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的，当自己在无意中触犯法律时，不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律，这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了，他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。

总的来说，采取否定立场的学者的理由是：法律是生活的规则，市民应当知晓；违法性的证明难度太大，若承认则会给刑事司法带来困难；实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性，与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法，会造成对懂法之人的不公平的现象。

（2）肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准，使个人决定其作为和不作为的依据，知法犯法是行为人“对法有敌意”，国家有权对其处罚[7]；违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解：严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识，还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据，认为若行为人不具有违法性的认识，就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据；限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时，才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中，如此以来法律上的过失就和故意没有区别了，因此这种学说的漏洞较大；还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系，但与期待可能性有关，在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待，从而阻却责任。

（3）基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容，但是不能排除个别例外的情况”[8]。

（4）折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论，对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立，但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性，但笔者认为其观点都有其偏颇性：肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价，其解决问题的方式过于简单；基本否定说因没有提出切实可行的解决方法

而失于笼统；折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论，给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下，只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里，刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据，承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则，违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论，违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解，都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题，应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准，以避免刑法的“专横”，同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。

2、我国法律认识错误对刑事责任的影响

在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。

对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。

3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪（即假想的犯罪），把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪，或者对应处刑罚轻中产生误解，这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识，但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误，可能存在影响刑事责任裁量问题。

在当代经济迅速发展、社会变动加快，社会生活日趋复杂的时代背景下，新的法规不断涌现，人们很难在有限的时间内了解那么多的法律，特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少，不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多，专业法官尚不能统一对法律的理解，更何况一知半解的行为人呢？刑法作为一种法律和生活的准则，其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律，或因其他正当原因不知法律而受法律制裁，这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释（即裁量的依据）是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑，他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律，培养法意识的能力。也就是说，这类人群的违法性意识是低于正常人的，因此需要特殊对待，这也是体现法律的公平与正义。那么同样，当一个人在正常的状态下无法了解法律时，他又何异于上述人群呢？

长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人，往往不知道大陆的有关法律，在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形，还有生活在落后的少数民族地区的公民，在进入其它地区的初期，因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为，结果违反了国家的有关法律；还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见，在公务机关明确答复某种行为合法的情况下，实施了该行为，但实际上公务机关的解释是错误的。

在美国，当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时，法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见，在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”，从而不能把

社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时，就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念，即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时，就不应该以一般人的要求去规范他们。

刑法的谦抑性也告诉我们，必须强调刑法的宽严相济，不能使不应受处罚的人承担刑事责任，这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一，社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。

参考文献：

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[4] 储槐植 美国刑法[m].北京：法律出版社，1996：89。

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[6] [德]劳克斯•洛克辛，王世重洲译.刑法学总论（第一卷）[m].北京：法律出版社，2005：98。

[7] 冯军 刑事责任论[m].北京：法律出版社，1996：67。

[8] 高铭暄 中国刑法学[m].北京：中国人民大学出版社，1993： 113。

对法律法规的认识篇6

1991年，国家教委颁布的《全国中小学校长任职条件的岗位要求（试行）》中规定，校长必须掌握一定的中小学教育法律法规知识，能初步运用和掌握相关教育法律法规基本内容。另外，教育部还规定全国中小学校长及教育行政干部在上岗前都必须参加教育教学法律法规知识培训活动，以提高对法律法规的综合认识。1995年，中共中央宣传部、全国人大教科文卫委员会、国家教委、司法部、全国教育工会的《关于学习宣传和贯彻实施〈中华人民共和国教育法〉的通知》第3条规定：学校应从实际出发，积极组织广大教师和学生学习教育法。广大教师应该主动学习教育法和教师法，做到两者结合，以提高自觉履行教育教学职责的能力，依法保护自身的合法权益。

一、 教师教育法律意识的缺失

1.缺乏对教育法律体系的全面认识

当前，教师对于教育教学法律知识的认知仅仅停留在对教育基本法的基本认识上，这就说明教师法律意识十分淡薄，有待加强。在日常教育教学过程中，广大教师如果不关注或忽视教育教学法律法规的存在，而仅仅依靠学校的规章制度执教，那么最终的结果就是不依法治教，甚至无视法律法规的存在。现代社会对教师的要求越来越高，教师法律意识淡薄与其所从事的职业和对学生的影响的要求相差深远，是与现代教育体制相矛盾的。

2.缺少正规学习教育法律知识的途径

有调查显示，绝大部分教师有参加相关教育教学法律法规培训学习的经历，且均超过3次以上。但是从培训学习途径上来看，正规教育机构，如学校对教师的培训并不是主要渠道，这一途径仅仅占22.59%；部分教师以个人身份，非正式的形式进行学习的占23.92%；目前，最主要的形式则是以电视、广播、网络等载体进行的学习，这一途径占42.19%，为三条途径中人数最多的。

由此可见，教育主管部门、学校、教育机构等组织的学习，主要以讲座、录像或教师自学等为主。也就是说，教育主管部门、学校、教育机构组织的培训学习活动往往是非正式的。广大教师在非正式组织下，在没有任何压力的情况下，学习积极性和主动性也就可想而知了。同时，广大教师非正式途径学习的教育教学法律法规很大程度上是不完整的，不全面的，甚至有错误的，大家可以试想，广大教师如果以不正确、片面的法律法规来指导教育教学实践，危害与后果如何，就不用多说了。当前，很多中小学教师已经开始意识到了法律法规对于指导教育教学活动的重要性，也已经着手开展加强学习了解教育教学法律法规的活动，但是部分教育主管部门、学校、教育机构组织学习的工作还有待加强，还做得不够到位。

3.理解、掌握教育法律知识的程度不够

调查表明，广大教师对自身及学生的权益认知和了解不够，只有一半左右的教师非常了解教师的权利和义务；只有三分之一左右的教师能正确回答学生的权利和义务。广大教师对教育教学法律法规的知识并不了解，把握得还不够准确，对教育教学法律法规的精神还没有真正吃透。广大教师对教育教学法律法规意识的缺乏，在教育教学实践过程中，就很容易出现以下几个问题：一是教师不依法执教、治教；二是当自身的权益受损时，也无法运用法律的武器维护自己的合法权益；三是无意识地侵犯学生的合法权益。

4.不能正确处理教育法律纠纷

在现代教育教学活动过程中，绝大部分教师认可了尊重学生的重要性，承认了建立平等师生关系的必要性。过去，体罚是教师教育管理学生的重要手段，而如今，广大教师在教育管理调皮、不遵守纪律学生的问题上，绝大部分教师放弃了体罚，切实尊重了学生的权益，为学生健康成长营造了良好环境。当学校、教师和学生之间发生纠纷时，绝大部分教师认为要具体问题具体分析，也有不少教师表示由于缺乏一定的教育教学法律法规知识，对于处理纠纷没有很好的办法，表现为不能正确处理纠纷和矛盾。

二、 如何提高教师的教育法律修养

1.更新观念，提高教师的教育教学法律法规修养

在我国传统的教育教学过程中，绝大部分人认为教师首先应该具备思想道德素质、专业文化科学知识、组织管理能力和教育教学能力，其次才是教育教学法律法规意识，甚至有的人根本就不重视教师的教育教学法律法规意识的提高，认为这不是教师应该具备的必要素质。在现实社会中，国家虽然提出教师应当具有一定的法律法规素养，但是，很多教育主管部门、学校、教育机构往往重视教师的师德，把教师应该具备的法律法规素养却忘在了脑后，甚至根本没有法律法规的概念，更有甚者说教师不需要用法律法规来约束自己的教育教学行为。正是由于受这些错误观念的影响，很多不知法、不懂法却责任心强、业务水平高的教师在认真地为学生的成长成才努力着，但是随意侵犯学生基本权益的现象却时有发生，损害了学生的正常权益，影响了学生的健康成长。

教师是指具有一定专业知识，具有较高文化水平的社会集体，他们承担了教书育人、培养建设者和提高民族素质的使命。他们的劳动具有广泛的示范性，所以广大教师的法律法规意识和素养对于进一步推进民主法制进程具有十分重要的现实意义。为此，在日常教学活动中，广大教师要做学法、知法、懂法的模范，更要当守法、维法的模范。

2.健全和完善教育教学法律法规体系

依法治教与依法执教相辅相成，教师教育教学法律法规修养的提高也就代表了教师职业素养的提高，在教育教学过程中，有法可依的关键是不断完善教育教学法律法规体系。目前，我国的法律法规体系是以一个总法——宪法为基准，以若干部门法律法规和地方法律法规为主要内容的法律体系，但是教育教学法律法规体系还有待完善。

当前，我国已经颁布并实施的教育教学法律法规有：教育法、职业教育法、高等教育法、教师法等等，诸如：学校教育法、成人教育法、社会教育法、终身教育法、特殊儿童教育法等尚未制定和实施。我国教育教学法律法规体系不完善，那么广大教师在教育教学实践活动中出现这样或那样的问题也就不足为奇了，因为广大教师有时候无法可依。因此，党和国家政府部门都必须站在推动国家教育改革大发展大繁荣的高度来认识加强和完善教育教学法律法规体系建设的重要性，不断完善教育教学法律法规体系，使广大教师有法可依。

3.在师资的培养与培训中开展教育法课程的学习

如何提高广大教师的法律修养，主要有两方面的工作要做，一是进一步完善法律法规体系；二是要重点加强教育教学法律法规知识的宣传和普及工作。在专业培养方案上，目前，只有少数师范类院校开设了教育法学和教育法律法规课程，其他类型院校几乎没有开设这样的专业课程。在人才培训培养方案上，部分地方把教育教学法律法规考试成绩合格作为了教师任职的基本资格，但是实际情况并不是这样，教育教学法律法规课程的开设，不像教育学、心理学等专业课程的开设那么顺利，更没有成为必修课。绝大部分教师在上岗或任职期间基本上没有完整、系统地学习培训的经历。为此，教育主管部门、学校、教育机构应该进一步加强教师法律法规意识教育引导工作，帮助广大教师进一步提高法律法规意识，可以制定学习计划和把法律法规的学习作为广大教师的必修课程和常设课程，并经常性进行考核，以提高广大教师的教育教学法律法规修养。

4.在教育教学活动中全面提高教师的教育教学法律法规修养

在日常教育教学过程中，学校可以通过课外活动、党团组织活动、社会实践等方式，扎实开展形式多样，内容丰富的学法、用法和普法活动，以进一步提高广大教师的教育教学法律法规素养。当前，绝大部分学校经常性地开展法律进校园活动，聘请专家、学者讲课，集中为广大教师授课，开设法律知识专门课程，帮助广大教师建立法律意识体系；运用报告会、看录像、知识竞赛、墙报等形式对法律法规知识进行宣传。有的学校还会经常性开展交流、调研和座谈会活动，以提高法律法规意识。

参考文献

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[2] 梁发祥.浅谈中小学教师法律思维的养成.教学与管理，2009（1）.

[3] 张涛.中小学教师教育法律知识水平的调查研究.教学与管理，2009（5）.

对法律法规的认识篇7

关键词违法性认识 大陆法系 英美法系

作者简介：黄松，安徽大学2009级刑法学专业硕士研究生，研究方向：犯罪学。

违法性认识，又称作为违法性意识，指行为人对于其所实施行为具有违法性质的认识。在大陆法系里面，违法性认识在认定犯罪是否成立起着非常重要的作用，而在英美法系里面，虽然其理论中并不包含违法性认识这一概念，但是实践中却在犯罪成立的主观要件以及合法性辩护中得到了体现。各国学者也对违法性认识在犯罪成立过程中的地位有着不同的看法，但其不同看法主要还是不同法系的内部划分，所以本文主要还是以论述当代大陆法系和英美法系主要国家对违法性认识的不同态度作为起点，来表明笔者的立场。

一、英美法系在违法性认识中的立场

英美法系由于仍然坚守“不知法律不免责”的这一传统思维，所以在目前的司法实践中，不知法律一般情况下是不可以作为排除犯罪的抗辩理由的。英国和美国是最具有典型代表的。虽然在大多数案件中，两国在处理案件中的立场基本上是相同的，但是也有些略微的不同。

在英国的各种判例来看，“不知法律不免责”主要表现在二个方面：第一是行为主体在已经咨询过相关权威的法律人士实施了主观上认为是合法的行为，也不能作为免罪的理由。比如行为人在咨询了权威的法律人士后做出了一项事实上违反现存法律的行为，即使咨询的结果是合法的，但是并不能免责，因为这样一来就容易导致“律师的建议高于法律”的局面。豍第二是行为主体由于客观上的原因在实际上不可能知道法律情况下实施的行为不得作为辩护的理由，比如常年在国外、海上等。比如有这样一个案例：一名伊拉克国民被英国警方指控在海港边的运输船上实施了同性恋行为，这位伊拉克国民用本人并不知道英国的法律来辩护，结果并不成功。

而在美国刑法的实践中，在处理违法性认识问题上可能更加灵活一些，这就得益于美国刑法的“正义与功利”，基于一句格言“不知法律不免责，事实错误可辩护”。豎而且在美国不知法律不免责也不是绝对的，有一些判例是正好相反的。目前美国大部分人观点都认为：违法性认识上的错误，如果实际上确实能够证明不是犯罪所需要的这种犯罪心态，则可以作为免责的理由。比如在1920年，美国洛杉矶市颁布了一项规定，被判过刑罚的民众在本市逗留超过五天，必须要向当地警察部门进行登记；其他人在本市一个月以内进出5次以上的，也要向当地警察部门进行登记。只要违法这一法律规定的人就要受到罚金与监禁的处罚。有一个被告人a因为违反这项法律规定而被当地法院判处了三年的缓刑和250美元的罚金，被告人不服上述判决一直上诉到联邦最高法院，结果联邦最高法院以被告人确实不知道该市的刚颁布的法律规定为理由撤销的原判并发回了重审。这个案例虽然证明在了美国确实有一些司法实践对违法性认识的处理有了一些灵活的处理，但是其适用范围还是相当窄的，大多数司法实践中还是遵循不知法律不免责的原则。

所以英美法系两国解决违法性认识上的策略上有着细微的差别，但是在总体上还是遵循了这一古老的原则，不会对不知法律或者法律认识错误作为其辩护的理由，主要原因有几个方面：第一，犯罪行为，其中尤其是自然犯和普通民众的道德底线是一致的，突破了这个底线，必定将要受到严厉的刑法处罚，所以不能认为有人因为不知道法律而逍遥法外。这既是罗马时期所遵守的，也是我国刑法目前所遵守的原则。第二，这也是为了维护法律秩序的需要。不能让人们意识来操纵法律，这样的法律将有可能形同虚设，英国法学家就说过：“刑事案件的被告人认为法律是如此这般，他将受到似乎法律就是如此这般的待遇。”豏第三，这也是出于提高刑事诉讼的效率的考虑，因为如果一个人要是以不知道法律作为辩护的理由的时候，公诉机关就要证明被告人确实知道法律规范的证据，这样的证据在现实中有时候很难查证，除了被告人本人知道，基本不可查证。

相对于美国，英国的固守这一原则曾经受到过一些学者的批判，认为过于呆板，以后的判例都不可能改变这一原则了。但笔者认为这在某种可能性下，却将犯罪与道德联系在了一起。美国的《模范刑法典》在一定程度缓和了这一状况，规定了一些抗辩理由，但是在总体上，美国刑法的基本特点还是以不知法律不免责为原则，以出罪为例外。

二、大陆法系在违法性认识中的立场

大陆法系将违法性论分为形式违法性论和实质违法性论，形式违法性论认为：行为主体的行为违反了法律规范所规定的条款，就具有违法性。从犯罪构成的角度来说，就是其行为符合了所需的犯罪构成要件，就可以认定为行为人具有违法性。实质违法性论认为：行为主体要侵害了社会所保护的法益才可以认定为行为人行为违法。

在大陆法系里面，围绕着违法性认识的争论由来已久，主要的焦点在于犯罪故意的故意是不是需要以行为主体知晓行为具有违法性为前提。对于这一争论，大陆法系有这多不同的观点，主要有如下几种：

第一种观点是违法性认识必要说。日本学者大塚仁、小野清一郎都持这一观点。他们认为：故意犯罪（包括自然犯和行政犯）都需要以违法性认识的存在的前提，如果没有违法性认识的存在，行为主体不可能构成犯罪，而且，当行为主体由于过失的行为导致犯罪的话，在有违法性认识过程中存在过失的话，也应当以过失犯罪来处理。持这一学说的基本法理是因为故意犯罪的情况下，行为主体知道自己的犯罪是不被社会所容忍的，却实施了该行为，所以违法性认识必须所具备的要素之一，这也是故意犯罪和过失犯罪的分水岭。

第二种观点是违法性认识不要说。对于这一观点，认为行为主体是否构成犯罪是不需要本人是否有违法性认识的。这一观点在日本是通说。持这一观点的理由有如下几点：（1）只要行为主体达到了刑事责任年龄，就应该知道哪些是犯罪事实，一般都具有违法性认识。（2）如果把违法性认识放入犯罪的构成要件之中，就可能放纵犯罪分子，使得国家处于无序的状态。（3）不知法律不免责这一格言已经被日本等大多数国家所吸收。豐

第三种观点是行政犯和自然犯区分说。这个观点本质上是对违法性认识不要说的修正，一种折中罢了，缓和了不要说的一些极端的观点。因为在自然犯中，其本身的行为就是违反社会所要保护的法益，是公民在精神正常的情况下都知晓的，比如强奸，盗窃，抢劫等，所以，对于这些犯罪形式而言，是不需要什么违法性认识为要件的，只要行为主体实施了这一行为，就可以认定行为的主观上有违法意识的。但是对于行政犯来说，除了要求行为主体要意识到所实施的犯罪实施外，同时也要求行为主体必须还要有违法性认识。主要原因在于自然犯本质上是一种违法人性、人格的犯罪，但是行政犯却不是，而是国家通过强制力来拘束人们的行为。所以在这样的情况下，有时候行为主体确实不知道在某一地区的法律与本国相冲突，这种情况如果用社会学也可以称之为“文化冲突”。

第四种观点是折中说。在这样的观点指引下，行为主体在实施违法行为后，一般情况是不可以用不知法律来作为抗辩理由。但是在一些情况下可以免责的。其有如下几种情况：（1）在符合刑法里规制的正当防卫或者紧急避险的情况下，一般可以作为出罪的情节。（2）在行为主体用了最大的努力还是不知道国家现存的某些法律规定时候，可以作为出罪的抗辩理由。（3）在俄罗斯刑法教科书里有这样的观点：“如果行为主体即不知道行为违反法律，也不知道其行为是有社会危害性，那么也可以作为免责的抗辩理由。”豑 三、思考与建议

在上述对两大法系关于违法性问题立场的论述中，笔者认为，大陆法系和英美法系大部分是具有趋同性的，即认识到行为主体所认识到的违法性中“法”不是法律条文中的法，而是一般人所要知晓的法律所保护的利益即可，这也是符合目前的司法实践的需要的。这也是大塚仁、耶赛克所倡导的观点。他们都认为违法性认识并不需要人们对法律条文的熟悉，而只要知道法律所倡导的一般价值即可，如果用一句专业术语来表达的话，可以这样说，就是用一般人的认识水平来理解立法者的内心世界。

笔者认为，在一般人看来，人们在日常生活中没有必要去接触法律的条文，更不能够正确理解立法者的内心世界，只要行为主体知晓了自己的行为是侵害了社会的法益，就必定具有违法性认识，所以说，认识到社会危害性是违法性认识的前提，故本人认为，违法性认识在刑法里面已经没有实际存在的必要，不需要作为一个独立的要素来探讨，理由如下：

第一，法律是对人的规范。我国《刑法》第14条就规定，对于犯罪故意，是指的是行为人知道或者应该知道自己的行为会发生危害社会的结果并希望或者放任这样结果的发生的犯罪行为的主观心态。不但是故意心态需要明知社会危害性，在过失犯罪里面，我国也同样规定了需要行为主体对社会危害性的认识可能性。所以在犯罪构成里面，已经包含了犯罪的社会危害性的认识。从而就可以推定被告人有违法性的认识。

第二，刑法只是要求社会上的公民遵守通过法理规制出来的刑法，只要达到一定年龄、精神状态正常的人都是可以去认识并固守的。认识社会危害性也在现实中具有可操作性的，因为对于一般的大众，要想在社会中生存，肯定要知晓社会的生存法则，而这样一种法则，是与法理是相通的，有人说法律就是一种社会法。在理论上认为行为主体只有社会危害性的认知却没有违法性的认识或者只有违法性的认识却没有社会危害性的认知，在现实情况下是不可能出现的。

第三，在英美法系、大陆法系里面有一些特例，行为主体在客观上不知晓法律的情况下免责，这里并不是因为行为人不知道法律而免责，其实质上是行为主体的行为是不具有任何社会危害性的，所以才免责。行为主体要承担刑事责任，必须要有其主观罪过，如果没有主观罪过的前提下，来追究行为人的刑事责任，是不符合刑法的目的的。主客观相统一是对行为人定罪并追究“刑责”的基本原则，立法和司法均应摒弃客观归罪的做法。豒比如上述美国洛杉矶的案例，笔者认为联邦最高法院做出的发回重审的决定就是基于行为人在不知道法律的情况下实施的行为没有危害到任何客观上的法益。

对法律法规的认识篇8

[论文关键词]民事法律行为；问题；完善

一、民事法律行为理论

法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。

从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。

随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。

二、民事法律行为理论所存在的问题

在民事法律行为理论研究中，存在着以下问题：

（一）立法缺失

根据我国《民法通则》的规定，民事法律行为应具备适法性、合法性等特征，与可变更或撤销民事行为、无效民事行为有很大区别。换句话说，民事法律行为即合法民事行为。以合同法律关系来分析，在合同当事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身违法，会导致合同无效。在合同双方当事人不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性并不能确定。因此，在确认行为合法性时，最关键的是看该行为是否违背了法律的规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。当前，法律行为已经具备了法律的特性，从法理学的角度来说，法律行为不仅可以是具有法律意义的各种行为，法律后果行为也可以作为法律行为的表现形式。因此，以合法性作为法律行为的界定并不科学。

再者，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定上，也存在着一些问题。随着市场经济的发展，市场经济主体不再局限于公民、法人两种，社会团体、个体工商户、合伙企业等也在市场经济中参与各种交易活动，为市场经济的发展产生了重要的影响。但当前的立法却将这些经济主体排除在外，不符合当前我国市场经济的发展要求。因此，在民事法律行为主义方面，应根据时代变化情况进行不断拓展，才能符合当前经济发展的要求。

（二）民事行为与民事法律行为认识不清

在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行为是我国根据司法工作的需要而建立的，国际通用性不强。在大陆法系国家的民法规定中，很难找到关于民事法律行为的相关规定，其概念界定和适用规则有很大不同。根据国际私法理论分析，在我国公民和外国人就法律行为出现冲突和矛盾时，国际司法协助比较困难。在世界经济全球化的今天，涉外司法的漏洞，势必会影响我国公民、法人的对外交往活动，进而对我国对外贸易活动的发展产生影响。

三、民事法律行为理论的发展和完善

（一）取消关于民事法律行为的合法性规定

在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律

行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。

（二）取消民事行为规定

从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。因此，取消民事行为规定，对民事法律行为不会产生影响。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。

（三）应将民事法律行为概括为突出意思

民事法律行为和事实行为最大的区别在于意思表示。民事法律行为双方基于真实意思表示，希望通过意思表示以形成民事法律关系。事实行为指的是根据法律规定，因某种事实的发生，产生某种民事法律关系，当事人的意识表示并不是成立事实行为的依据。因此，应将民事法律行为概括为突出意思，在无意识表示的前提下，不得成立某种民事法律行为。

四、结语