涉及婚姻的法律法规范文

涉及婚姻的法律法规篇1

论文关键词 涉外婚姻 形式要件 实质要件

婚姻问题是国际冲突法中一直占据重要地位的问题，涉外婚姻是指婚姻的双方主体属于不同国籍、无国籍人或者主体与注册地涉及两个以上的国家或地区，所涉及的国家或地区法律制度不同造成法律适用冲突的婚姻。在冲突法中“婚姻”，包含两层含义：一层是缔结婚姻，另一层婚姻身份。婚姻的缔结意味着婚姻身份的取得，但并不表示一个缔结婚姻当然的具有合法性，合法的婚姻身份必须以确认有效的婚姻为前提。冲突法规则直接用于审查婚姻的有效性，而一般将婚姻缔结的条件分为形式要件和实质要件，分别审查形式要件和实质要件。

一、区分涉外婚姻的形式要件和实质要件的意义

合法有效的婚姻必须符合一定的法定条件：一为婚姻成立的所需要的法定程序即形式要件；二为结婚当事人具备缔结婚姻的能力即实质要件。缔结婚姻作为一种法律行为，婚姻成立的形式要件即属于法律行为之方式；而实质要件即缔结婚姻的双方是否具备结婚能力属于人的身份和能力。基于上述原因冲突法将婚姻缔结的形式要件和实质要件归属与不同的类别适用相应的法律规则。而这种分类对解决婚姻所涉及的不同国家的利益纠纷具有现实意义。自1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》（1991年5月1日生效）第2条规定：“婚姻的缔结，适用婚姻缔结地国家的法律。”，目前国际上大多数国家规定婚姻缔结的属地原则即缔结婚姻的双方符合该国法定的结婚条件，履行法定程序即可获得该国颁发的结婚证并且给与婚姻登记，当事人双方的国籍以及在该国居住时限在所不问。而以当事人一方的本国法为基本规则的国家，为了保持本国的公序良俗，以及婚姻存续期间当事人权利最大化的考虑，规定当事人必须按照本国的婚姻法定程序缔结才能被承认。对于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地予以协调。

二、涉外婚姻的法律适用

（一）婚姻缔结的形式要件的法律适用

依法设立的婚姻必须遵循法定的结婚条件和履行婚姻法规定的程序。在今天国际社会上，各国对婚姻缔结的形式要求的规定一般都比较宽松，一般包括的类型有：民事登记。指缔结婚姻的当事人必须到法律规定的国家机关办理登记手续，国家机关颁发结婚证书，婚姻才告成立。包括我国在内的大多数国家比如美国，英国，比利时，法国，日本等都采取登记注册的形式记，以防实质要件欠缺的当事人举行婚礼。

宗教婚姻形式指结婚当事人必须按照其信仰的宗教的教规完成一定的宗教仪式，婚姻才能成立。在西班牙、希腊、伊朗等国家，宗教婚姻是唯一合法有效的结婚方式。也有些国家不仅要求当事人进行结婚登记，而且要按照法律规定举行仪式，婚姻才有效力。丹麦、瑞典等一些国家则允许当事人对婚姻缔结的形式进行选择，但也必须在宗教仪式和民事登记方式中选一种，才具有法律效力。

还有一种特殊的涉外婚姻形式叫领事婚姻。它是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使、领馆或者其他外交代表机构按照其本国的法律规定办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。世界上大部分国家承认领事婚姻，但一般基于双边协定以及互惠的待遇进行。

《涉外民事关系法律适用法》对涉外婚姻缔结的形式采取宽容的态度，第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”《涉外民事关系法律适用法》将涉外婚姻缔结的法律适用范围扩大了：在婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中可以选择适用，只要符合三者之一的，婚姻即合法有效。

（二）婚姻缔结实质要件的法律适用

婚姻缔结的实质要件指当事人必须具备的条件和必须禁止的条件。现在各国法律对婚姻的必备条件和禁止条件你以下几个方面是一致的：主要包括当事人自愿缔结；双方达到法定结婚年龄；禁止近亲结婚和一定范围内禁止患有某些疾病的人结婚。

1.当事人自愿缔结

各国对当事人自愿缔结婚姻的共识一般包涵下面有两层意思：一是双方意思表示自由，即双方达成结婚的意思表示在形成和决定过程中不受到他人的强迫、威胁和干涉。二是双方的意思和表示一致，主体客观上有缔结婚姻的行为，并且主观上也存在缔结婚姻的意愿，主客观相一致。意思表示不自由和和意思和表示不一致便构成了婚姻缔结的意思表示瑕疵。

（1）意思表示不自由。意思表示不自由典型的有两种，欺诈婚姻和胁迫婚姻。欺诈婚姻是行为人以给对方当事人或者近亲属造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背其真实意思的缔结的婚姻；欺诈婚姻中行为人故意编造虚假或歪曲的事实或者故意隐匿事实真相是另一方陷入错误而做出缔结婚姻的意思表示。

（2）意思与表示不一致。缔结婚姻的一方虚假表示，表意人一方做出虚假的结婚表示或者跟别人串通作出结婚虚假表示，而客观上没有缔结婚姻的行为；另一种情况下是对人相对人实质身份做出了错误的认识，或者对人生性质比如人品，健康状况，财产状况做出了错误认识。意思错误的民事行为，各国民法一般规定可以撤销，如德国民法第119条、日本民法第95条。台湾地区“民法”第88条、第89条也规定意思错误可以撤销。我国《民法通则》第55条第（二）项规定，民事法律行为应当“意思表示真实”。第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。

2.法定结婚年龄

各国的法定结婚年龄规定是各不一样的，我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”台湾地区规定：“男未满十八岁，女未满十六岁者，不得结婚。”《意大利民法典》第84条“年满十八岁为成年”，“未成年人不得结婚”。在美国，各个州的法定结婚年龄是不同的。各国确定法定婚龄的影响要素一般跟个民族的身体和生理发育状况、所在国家的地理、气候条件等，其次还要考虑到特定国家的政治、经济、文化、人口状况、民族的风俗习惯等。

3.禁止近亲结婚

现在各国法律基本沿袭罗马法亲等制和寺院法亲等制，我国现行的亲等计算法沿袭了古代的世代计算方式，是以代次（辈次）本身为实体的，基本确定在直系血亲和三代以内的旁系血亲内禁止结婚。禁止近亲结婚是因为血缘关系太近的男女结婚，易将生理上和精神上的疾病或缺陷遗传给子女后代，有害于民族的健康、人口素质和人类的发展。而从伦理上，有碍社会善良风化，有悖于人类长期形成的婚姻家庭伦理道德。

4.禁止患有某些疾病的人结婚。

为防止和避免疾病的传染和遗传，保护婚姻关系当事人及子女的利益和社会的利益，在我国《中华人民共和国母婴保健法》第8、9、10条的规定，医学上认为不应当结婚的疾病有三类：有关精神病；严重的遗传性疾病；指定传染病。“但在德国、英国、美国并不直接规定“患有疾病者禁止结婚”，而是从婚姻无效的角度规定，患有某些疾病可能会导致缺乏行为能力或者影响意思表示的真实性，从而所缔结的婚姻无效”。

当前国际形势下，婚姻缔结的实质要件的法律适用主要有三种立法模式：一是适用婚姻缔结地法；二是适用当事人属人法；三是将属人法与婚姻缔结地法混合适用。

（一）适用婚姻缔结地法

目前在世界上许多国家普遍采用婚姻缔结地法来判断婚姻的实质要件，包括美国许多州、巴西、阿根廷等，我国也是采用这种原则来判断结婚的实质要件，根据这个原婚姻的实质要件要符合婚姻缔结地法才会被承认具有效力，该婚姻在其他任何国家都产生效力。有观点认为婚姻实质上是一种合同关系，若根据“场所支配行为”的原则，适用婚姻缔结地法是符合法理的。但是，单纯适用婚姻缔结地法原则容易“跛脚婚姻”的现象。这也是现在许多国家不单纯适用婚姻缔结地发的重要原因之一。

（二）适用当事人属人法

多数欧洲大陆国家如法国、波兰等以及日本、泰国等以当事人本国法作为属人法，“依据当事人属人法判断结婚的实质要件，是因为婚姻是一种身份关系，应该以当事人属人法来解决身份与能力问题”。为了在一定程度上减少当事人规避法律和“迁徙婚姻”的现象，英国、丹麦等国家以当事人住所地法为属人法。但是当事人属人法可能与婚姻缔结地的公共秩序相冲突而影响婚姻的效力。因此当夫妻双方的属人法不一致的时候，目前国际上一般是适用当事人各自的属人法。

（三）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法

为弥补单纯适用婚姻缔结地法和当事人属人法产生的缺陷，欧洲各国最近制定的冲突法中大多数采用了混合适用的制度。混合适用原则又可以分成两种情况：（1）以婚姻缔结地法为主，以当事人属人法为辅。一般是有条件的选择适用规范。如1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定：“在瑞士举行婚礼的实质要件由瑞士法律支配；外国人之间结婚如果不符合瑞士法律规定的要件，但满足当事人一方本国法规定的要件，仍然可以举行。”但是又规定了当事人规避法律的无效。（2）以当事人属人法为主，婚姻缔结地法为辅。如1979年《匈牙利国际私法》37条和38条规定了婚姻的实质要件依当事人的属人法，但是如果外国人要在匈牙利结婚就必须符合匈牙利法的规定。

三、我国涉外婚姻的法律适用

涉及婚姻的法律法规篇2

【关键词】婚姻自由；表现形式；特殊群体

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-105-01

一、婚姻自由原则的概念

婚姻是男女两性的结合，必须符合法律规定的条件和程序。因此合法性成为婚姻的本质属性。①根据我国《婚姻法》的规定，婚姻自由是指婚姻当事人按照法律的规定，决定自己的婚姻大事的自由，任何人不得强制或干涉。这一概念本身包含着两层含义：1.婚姻自由是法律赋予人们的一种权利，任何人不能强制或干涉。2.婚姻自由的行使必须符合法律的规定。婚姻自由包括婚姻自由和离婚自由两个方面，结婚自由是婚姻自由的主要方面，是离婚自由的基础，离婚自由是结婚自由的重要补充。保障结婚自由，是为了使当事人能够完全按照自己的意愿结成共同生活的伴侣；保障离婚自由，则是为了使感情确已完全破裂，无法共同生活的夫妻能够通过法定途径解除婚姻关系。

二、对婚姻自由的认识

婚姻自由和其他自由权一样，不是绝对的自由权，而是相对的自由权。行使婚姻自由权，必须在法律规定的范围内进行，必须符合法律的规定和要求。法国启蒙思想家孟德斯鸠曾论述过：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民去做了法律所禁止的事情，他就不再有自由了。”〔6〕婚姻自由是每个公民所享有的基本权利，但是并不是表示任何人在婚姻问题上为所欲为，婚姻自由不是性解放。绝对的婚姻自由是不存在的，超越婚姻自由的条件和限制就属于滥用婚姻自由的权利。②

三、特殊群体的婚姻自由问题

在世界各国，法律都承认公民的婚姻自由，但是对一些特殊群体的婚姻，很多国家却避而不谈

（一）同性恋人的婚姻自由

同性恋是男人之间或女人之间发生恋爱关系，它与异性恋一样能使双方之间怀有依恋不舍之情。世界上绝大多数国家（包括中国在内）的法律均未对同性恋作任何规定。同性恋人相互之间因缺乏法律依据而不发生法律上的权利和义务关系，这可能会给同性恋人的生活带来很多的不便，同性恋是与婚姻家庭有关的法制盲区之一。③不过在近些年发生了一些变化，社会给予同性恋人同情和理解。美国旧金山政府作出决定，只要同性恋双方自愿提出申请，政府就为其开具证明，承认双方为其“合法伙伴关系。”在我国的婚姻法中规定的婚姻自由原则的前提是男女两性的婚姻，但是对同性恋者的结婚并未规定怎样处置。

（二）两性人的婚姻自由

两性人是指一个人既含有男性的生殖器官，又含有女性的生殖器官。在我国，对两性人的婚姻我国法律没有作出明确的规定。在学术界对两性人的婚姻问题存在较大的争议。有的学者认为两性人因为有男女的生殖器官，无法确认到底是男还是女，所以不能结婚。但有的学者认为两性人可以结婚，虽然他们具有男女两性的特征，但是他们有的是以男的身份自居，有的是以女的身份自居，以此来确定他们的配偶是男还是女。两性人到底能不能结婚，如果是假的两性人，他们的畸形特征是性腺与外生殖器及其它特征不相符合，这种假两性畸形有男假性人与女假性人之别，男假两性人虽有女性特征，但实为男性；女假两性人虽有男性特征，但是其本质仍为女性。这与真两性人不同，因此假两性人不论是否发生都是允许结婚的。因为两性人，一般都是在结婚以后才会被发现，如果是真的两性人，应宣告婚姻无效，解除其婚姻关系。④

（三）变性人的婚姻自由

变性人是指一个男性或者一个女性通过一定的手术改变自己的生理结构，使之转化性别。最高人民法院在给下级人民法院的批复中指出，变性人在得到户籍所在地的机关（公安局派出所）确认更改性别的，可以结婚。因此变性人的婚姻，只要在得到户籍所在地的机关确认以后可以行使结婚自由的权利。对变性人要求离婚的，法院或者其他人不能因为他是变性人就对其离婚的自由加以阻扰。

四、我国婚姻自由的相关立法及建议

1.我国现行法律对婚姻自由原则作了明确的规定，《宪法》第49条规定：“禁止破坏婚姻自由。”《婚姻法》第2条规定：“实行婚姻自由”，第3条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。”第5条规定：“结婚必须男女双方自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”《民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻自由和其他干涉婚姻自由的行为。”可见，无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，《刑法》第257条规定，“以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。”

2.我国的现行法律虽然把婚姻自由载于我国的《宪法》、《婚姻法》、《刑法》之中，但是并不是有了法律的规定，公民就享有了真正的婚姻自由。在现实生活中，包办婚姻、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的现象不仅没有消失灭迹，反而在一些地区，特别是在落后的农村愈演愈烈，因此我们必须有效地杜绝干涉婚姻自由的行为。在一定的生产力及生产关系下，要做好婚姻自由的宣传和落实工作：一方面要继续深入贯彻婚姻家庭法，特别是在落后的农村，普及婚姻家庭法律知识，提高人民群众的法律意识，彻底根除婚姻家庭领域内的封建残余思想。另一方面，要加大婚姻家庭法的执法力度，严格婚姻管理和监督，切实落实婚姻家庭法确立的各项制度，做到执法必严，违法必究。⑤法院在处理这类纠纷时，应当注意保护当事人的合法权益，对包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，分别情况，依法妥善的处理。

注释：

①于晶.构造我国的无效婚姻制度[J].河北法学，2000（4）：34.

②巫昌祯.中华人民共和国婚姻法讲话[M].北京：中央文献出版社，2001：65.

③张海尚.大众法学――婚姻法实用解析[M].北京：中国检察出版社，2001：411.

④夏凤英.论婚姻是一种契约[J].法学家，2001（2）：68.

涉及婚姻的法律法规篇3

关键词：涉美婚姻；法律思考；比较研究

中美婚姻法律制度的差异，中美不同的历史文化背景，势必对缔结涉美婚姻产生障碍，许多法律层面的实务性问题需要认真把握。

一、中美法律关于结婚规定之异同

(一)结婚条件的异同

美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)规定，写作英语论文结婚必须具备以下条件：第一，必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意，或一方是在暴力或胁迫下，或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，所缔结的婚姻无效。第二，结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人，获得其父母或监护人或法庭的许可后，也可以结婚。第三，结婚的三种禁止条件：①一方尚未离婚的，禁止结婚；②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚；③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外，美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件，主要包括：同性不得结婚；堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚；直系姻亲之间不得结婚；患有性病者不得结婚等。

我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件：第一，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似，体现了婚姻自由的立法精神。第二，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些，符合中国控制人口过快增长的国情。第三，禁止条件：①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备，充分考虑了优生优育的立法原则。

(二)结婚程序的异同

美国《统一结婚离婚法》规定，结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期，该法第204条规定，除法庭命令自签字时起即生效的情况之外，在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效，有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式，否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式，该法第206条规定，举行结婚仪式的方式多种多样，但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说，结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。

我国《婚姻法》第八条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单，既不需要结婚准备期与结婚批准有效期，举行结婚仪式也不是必经的法定程序。

(三)无效婚姻和可撤销婚姻的异同

美国《统一结婚离婚法》规定，下列四种情形宣告婚姻无效：第一，非真实意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或双方未达到法定婚龄的婚姻；第四，属于法律禁止结婚的婚姻。另外，美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域，即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况：一方精神或身体不健全的婚姻；一方受胁迫的婚姻。

我国《婚姻法》规定，以下四种情形婚姻无效：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻，我国《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此，中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种，性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由，仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。

二、中美法律关于离婚规定之异同

(一)离婚理由的异同。美国<统一结婚离婚法》

将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。写作留学生论文但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由：第一，分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二，不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三，婚姻关系无可挽回的破裂。

一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂，导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由：通奸；虐待；遗弃；其他各种离婚理由，如重婚、不人道、、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。

我国《婚姻法》三十二条规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。同时，还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。

这些规定符合我国国情，体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。

(二)离婚程序的异同。在美国，离婚必须通过法庭进行，不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续，即使双方一致同意离婚，也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中，才适用调解程序，但对于涉及子女监护和探视问题，一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度，所谓离婚抗辩，又称离婚的限制或阻却离婚的事由，指一方配偶即使有离婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院应据此理由不准离婚，也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩，以阻止离婚的判决。

我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必到法院办理。第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比，我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性，但法条规定比较抽象，操作更多依赖最高人民法院的司法解释。

(三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护，<统一结婚离婚法》第402条规定，法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益，要考虑的因素有：父母一方或双方在监护问题上的愿望；子女在监护人选问题上的愿望；子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；子女对家庭、学校和居住地的适应；所有有关监护关系者身心健康状况。第二，财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割，法律规定，结婚后双方获得的所有财产均为共同财产，双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时，美国广泛实施婚前财产协议，几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书，内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等，但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养，《统一结婚离婚法》规定，在离婚诉讼或在扶养费诉讼中，只要发现当事人一方离婚后，财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要，并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务，扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三，离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定，一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四，子女抚养。美国法律规定，父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额，《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括：子女的经济来源；监护父母的经济来源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用；没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。

我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果，但在司法实践中，离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果，《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半，这一点，与美国相关法律规定的原则基本一致。

关于一方对另一方的经济给付，法律规定了两种情形：其一是经济补偿，《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿；其二是经济帮助，《婚姻法》第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律，离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定，子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，一般可按其月总收入的20％至30％的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。

三、缔结涉美婚姻需要着重考虑的几个问题

通过对中美婚姻法的比较，笔者认为，尽管中美婚姻制度有许多共同点，但差异显而易见，而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景，如果形成冲突，往往难以调和。因此，缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。

(一)心理预期与现实反差。俗话说，婚姻不是儿戏，涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待，把和美国人结婚与幸福快乐等同起来，有的甚至当着炫耀的资本，带有明显的功利色彩。事实上，相对国内婚姻而言，涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统，双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异，很难获得认同感和归宿感，倘若不能逾越这些障碍，就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好，心理预期与客观现实就会产生落差，其结果必然是身心疲惫，原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。

(二)国籍和永久居住权。本文前面谈到，美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻，而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的，目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定，美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国，必须在美国居住相当长的时间，一般要求两年以上。这里有两种情况：第一，有的人与美国人结婚只是一种手段，目的是为了拿到签证或绿卡，到美国深造或定居，其结果往往事与愿违。第二，有的人与美国人结婚，本身并没有移民美国的故意，但由于方方面面的原因，国籍和永久居住权问题迟迟不能解决，导致长时间的两地分居，婚姻基础势必动摇。同样的，美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。

(三)缔结婚姻的程序。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。写作工作总结因此，第一，如果可能，尽量在国内办理结婚手续。第二，如果在美国办理结婚手续，要注意几个关键问题：①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定，又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时，要按照美国法律的要求，提供齐全的资料，防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼，避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼，以获得法律的确认和保护。第三，无论在国内或是在美国办理结婚手续，最好举行婚前财产公证，签订婚后财产分配与处理协议，这也是保护自身权益的有效方式。

(四)离婚风险的承担。权威部门统计表明，涉美婚姻离婚风险较高，这既有前面提到的心理预期难以实现的问题，也有对方存在严重过错的问题，还有很重要的一点，就是美国法律对离婚的规定过于简单，即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题：一是离婚随时可能发生；二是离婚存在风险。第一，定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚，因为美国法律规定，婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式，不承认诉讼外的协议离婚，所以离婚必须到法院判决。第二，由于适用法律不同及管辖权争议等原因，某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，案件管辖适用“原告就被告”原则：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”这就说明，如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖，且对方不予配合时，就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三，财产调查受到限制，执行希望十分渺茫，财产分割难以落实，夫妻扶养义务多数为空头支票。第四，子女监护和抚养问题难以协调，特别是在离婚后一方回国定居的情况下，这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方，都可能出现这样的结果：有监护权的一方经济负担沉重，而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况，建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。

参考文献：

[1]编写委员会．婚姻家庭与社会法[M]．北京：中国法制出版社，2005．

[2]编写委员会．婚姻司法解释kg,~l指南[M]．北京：中国法制出版社，2006，5．

[3]夏吟兰．美国现代婚姻家庭制度[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

涉及婚姻的法律法规篇4

[关键词]婚姻家庭法基本原则婚姻自由婚姻自主

婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①

我国婚姻法规定了以下几项基本原则：

第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。

婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。

婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。

婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③

婚姻法（marriagelaw），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④

我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。

迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤

婚姻自由原则：

婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。

婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。

曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。

从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。

婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。

俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。

婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。

婚姻自由具有如下法律特征：

一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。

二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。

三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。

四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。

婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。

一．婚姻自是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价

所谓婚姻自是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自和离婚自，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droitdephomme,而且在例外的情况下了是droitdelafemme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自之离婚自亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。

婚姻自是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自的肯定，就其范围来说则是对婚姻自的界定。

二．婚姻自更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩

马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、义务等，使婚姻自常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。

婚姻自不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。

三．婚姻自必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然

婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自和离婚自的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自的行使来体现，不似婚姻自需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。

婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。

总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧

（约6550字）

注释：

①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。

②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。

③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。

④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。

⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。

⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。

⑦夏凤英：《论婚姻是一种契约》，载《法学家》2001年第2期。

涉及婚姻的法律法规篇5

    2001年婚姻法修正案在1980年婚姻法的基础上进一步发展完善了我国的婚姻家庭立法,但作为阶段性的修法成果,该法距离法律规范的科学性、系统性、全面性、实用性、先进性、前瞻性等要求仍有较大距离。如果从全面完善婚姻家庭法制的高度来审视,这次修法在内容上是并不到位的;虽经修改和补充,仍然留下了许多重要的立法空白,婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。因而,只能称其为一种必要的、过渡性或阶段性的立法措施。即使当年力主两步到位的同志,也是将婚姻家庭法制的全面完善寄希望于法典化的民法的[1]。

    全国人大法工委修改婚姻法的报告中也明确表示,有些问题还需要进一步研究,暂不作规定,可在制定民法典时进一步完善[2](P.27)。正是由于2001年婚姻法修正案仍存在着体系不完整、制度有缺漏、制度设计不当以及缺乏可操作性等问题,给法律的实施造成了困惑,最高人民法院自2001年12月以来,三次颁布“关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释”,为各地法院正确、及时地审理婚姻家庭纠纷提供具有可操作性的裁判依据,以准确适用婚姻法,维护婚姻当事人的合法权益。2011年8月9日最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释(三),对夫妻财产归属认定的解释,引发全社会高度关注和争议,凸显出现行婚姻法存在的制度性缺失亟待再次修订。因此,有必要在制定民法典的进程中尽快修订现行婚姻法,制定一部结构统一、体系完整、内容协调、逻辑严密的婚姻家庭法,全面完善我国的婚姻家庭制度。

    自1950年婚姻法以来,我国婚姻家庭关系一直分别由多部法律规定,《中华人民共和国婚姻法》规定我国婚姻家庭制度的基本原则、结婚制度、家庭关系(包括夫妻关系、亲子关系等)、离婚制度(包括离婚的条件、离婚效力等);《中华人民共和国收养法》,规定收养制度的基本原则、收养关系的成立、收养的效力、收养关系的解除等。而涉及对家庭成员的监护制度则由民法通则规定,这就造成了婚姻家庭法律体系长期地处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的问题。由于历史的原因,我国婚姻家庭立法历来重婚姻关系,轻家庭关系。1980年、2001年两次修改婚姻法在涉及亲属制度、家庭关系部分时均草草收兵。现行婚姻法共有51条,直接涉及亲子关系或其他家庭成员关系的只有13条。民法典体系下的婚姻家庭法必须要强化亲属制度、家庭关系的内容,将涉及亲属关系的各项制度均统一在婚姻家庭法中,以建构起体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法体例。

涉及婚姻的法律法规篇6

论文关键词 准婚姻关系 婚前协议 共同财产 第三者之损害赔偿

一、准婚姻关系的概念

要定义准婚姻关系，首先必须明确婚姻的概念。通说认为，法律意义上的婚姻是婚姻主体以共同生活为目的所缔结的身份性契约。或者说，婚姻是为法律所承认的，以共同生活为目的的男女两性的结合。

现代社会中，传统的婚姻关系受到了较为强烈的挑战。同性婚姻的出现，使得婚姻不再局限于男女异性之间，且在国外已经受到了法律的保护。德国于2001年颁布的《同性生活伴侣关系法》，根据该法的规定，已登记的同性生活伴侣在民事身份、财产及继承等法律领域的行为具有相当于婚姻的效力。笔者认为，准婚姻关系实则也是对传统婚姻关系的挑战。

准婚姻关系是一种婚前关系，即结婚之前的关系状态，亦可称之为缔结婚姻契约之前的一个关系状态。笔者认为，从契约的角度来看，既然婚姻被视为缔结契约，那么婚前关系便可视为要约。

准婚姻关系也称为亚婚姻关系，是指未婚男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态，亦称为不婚同居或非法同居关系。《埃塞俄比亚民法典》就将其称之为非法同居。?这样的称谓很大程度上具有强烈的谴责性，而对于准婚姻关系来讲并不存在法律的谴责问题，它仅仅是现代社会生活中未婚男女所选择的一种新的婚姻关系形式，就其性质来讲是一种类似于婚姻的事实状态。

二、建议对准婚姻关系立法保护的理由

（一）必要性

未婚同居现象在现实生活中已经得到了很大一部分人的默许甚至认可，这种现象是非常普遍的，已经具备了一定的现实合理性。目前我国对准婚姻关系采取的态度是不予保护，并将它称为非法同居。

异性当事人同居生活，必然会发生各种各样的社会关系，产生如非婚生子女问题、财产问题、继承问题等问题，在我国的婚姻法和亲属法中并未得到体现。若发生民事纠纷，如果没有法律规定可依据致使法院未能妥善解决纠纷，则会激化矛盾，甚至无法保护当事人的合法权益，尤其不能保护准婚姻关系中的弱者的权利，因而亟需对其予以立法。

（二）迫切性

近年来，因为解除未婚同居关系而走上法庭要求分割财产的人不在少数，并呈上升趋势，“不婚同居族”日益壮大。这种社会现象的产生，既说明了社会文明的进步，也对婚姻的形式提出了新的要求。法律应当适应社会的发展变化，对此做出新的规定。

我国刑法中对重婚罪的认定标准，实质是按照民事关系中的非法同居认定的，在民事关系中的非法同居，在刑法中却按照重婚对待，因而存在着民事关系认定和刑事认定相矛盾的问题，亟需对准婚姻关系予以立法上的界定与保护。

三、准婚姻关系的界定

笔者认为，首先应从民法基础上来界定准婚姻关系，即准婚姻关系应当具有一定的民法基础，最主要的便是自愿原则和尊重个体的原则。每个人都有选择自己生活方式的权利，在不违反法律规定的前提下，法律就应当对准婚姻关系予以明确并加以保护。就目前我国的实际情况，笔者认为准婚姻关系的构成要件应当有以下三个方面：

1.准婚姻关系的主体应为符合法定婚龄的未婚异性。准婚姻关系主体的适格年龄必须符合法定婚龄，没有达到法定婚龄的，法律不应当承认其准婚姻关系的状态。准婚姻关系的主体应为异性而非同性，这点与我国的文化背景和传统道德观相关，而且我国法律尚未承认同性恋合法化，故而准婚姻关系不包括未婚同性恋。同时，准婚姻关系的主体应当是未婚，而不是一方或双方均有配偶，否则便对抗了《婚姻法》。

2.准婚姻关系的当事人应具有明确的合意。这种合意不以是否具有建立婚姻关系的目的为基础，只要具有共同生活的合意即可，对共同生活的时间长短并没有要求。同时，该合意可以仅通过自己的行为使外界知道，并不一定要公示。

3.准婚姻关系的双方当事人应有像夫妻一样共同生活的客观事实。所谓共同生活，应当包括共同的性生活，共同的社会生活以及共同的经济生活等。

四、准婚姻关系协议

准婚姻关系协议应当是婚前协议的一种。婚前协议，也称为婚前契约或婚前合同，是指由将要结婚的当事人对于婚姻关系开始之前或婚姻过程中及婚姻关系结束时的财产及其他事项的安排达成一致的意思表示。婚前协议的一个重要目的就是限制过错方违反协议，是自我保护的有效方式。相关的规定只是散见于一些法律文件中。

准婚姻关系协议，是指结婚目的不确定的双方当事人在准婚姻关系状态中就关于该关系存续期间双方的权利义务、财产及其他事项等达成一致的意思表示。对于准婚姻关系的婚前协议的签订、效力及法律适用问题，笔者认为应当与一般婚前协议相同。我国现行法中还没有一般规定，所以应尽快从立法上予以保护。婚姻是一种包含了特定人身关系的特殊契约，互相忠实属于双方当事人之间当然的义务，对于准婚姻关系亦如此。婚前协议实质上是双方当事人之间就忠实义务而达成的一个协议，其性质即为合同。协议并未设定人身关系，不是身份协议。此外，准婚姻关系协议应当经过公证才发生法律效力。

五、准婚姻关系主体的权利义务关系

结合我国现行法律，笔者认为，准婚姻关系主体的权利义务应包括以下几个方面：

从身份上来说，准婚姻关系当事人并不发生配偶的亲属身份，不享有配偶权，不论当事人是否有子女，均不构成配偶关系。准婚姻关系当事人所生的子女，应当适用亲属法关于亲子关系的一切规定。笔者认为婚姻关系的姻亲关系也是适合准婚姻关系的，准婚姻关系当事人与对方近亲属之间具有姻亲的权利义务关系。

从财产关系上来讲，在我国目前情况下，未依法缔结婚姻关系的当事人不具有约定财产的主体资格。笔者认为，准婚姻关系虽然类属于未依法缔结婚姻关系，但当事人对其准婚姻关系存续期间的财产处理所订立的协议，在符合民事法律行为有效要件的情况下应当具有法律效力，对该期间的财产应按共同共有由当事人协议处理。该协议并不是基于配偶身份，而是对准婚姻关系存续期间的财产的清算行为，其效力的确定应当依照一般民事行为的有效和生效条件，而不应受婚姻与否的影响。此外，笔者认为准婚姻关系财产协议应必须经过公证后具有法律效力，凡第三人事先知道该财产约定的，具有对抗第三人的效力，否则不得对抗第三人。

六、准婚姻关系的损害赔偿

无救济即无权利。准婚姻关系中比较普遍的侵权主要有暴力和第三者等，这些问题与婚姻关系中的问题是一样的，只是当事人所处的关系状态不同，因而对其权益的保护也略有不同。笔者认为在暴力侵权方面，对准婚姻关系当事人的救济应与婚姻关系当事人的救济无异，在立法上均应制定明确的认定和制裁条款，尤其对精神损害赔偿应有明确的认定；而在第三者之损害赔偿方面，因为准婚姻关系当事人并不具有配偶身份，其权益保护应不同于婚姻关系的保护。对于准婚姻关系的第三者损害之赔偿，应首先从立法上确认准婚姻关系当事人具有损害赔偿请求权，并适用婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则。准婚姻关系的第三者损害之赔偿，可以适用民事损害赔偿的一般规定。

七、准婚姻关系的解除

所谓准婚姻关系的解除，就是解除双方当事人的同居关系。其解决主要涉及以下几个方面：

第一，准婚姻关系的当事人可以随时解除准婚姻关系，解除准婚姻关系的效果为终止准婚姻关系。若一方要求解除关系而另一方不同意而发生争议时，法院应当受理并依据事实和法律做出裁断。

第二，准婚姻关系当事人之间的伦理义务。准婚姻关系终止后，当事人之间原则上互不负责任。但在其准婚姻关系存续期间，不能对相互之间的生活扶持义务适用绝对排除，但基于准婚姻关系的性质也必须对此有所限制：在准婚姻关系存续满一定时间之后，一方对另一方就应当开始适当承担扶养义务。

第三，准婚姻关系的解除对人身关系的影响。当事人不能达成解除准婚姻关系的合意时，一般应当判决解除准婚姻关系，并警告无理纠缠一方其行为可能导致的法律后果。若是准婚姻关系持续时间较长，如超过五年，为了保护弱者一方的权利，可以酌情适用婚姻法关于离婚后扶养义务的规定。笔者认为，准婚姻关系当事人之间的财产关系可参照适用我国《婚姻法》关于法定婚姻形式中的财产关系的规定。只要准婚姻关系当事人之间对于财产关系的约定不违反法律的强制性规定，就应当认可其法律效力，按照其约定处理相关纠纷。如果准婚姻关系破裂，则财产共有关系的基础即告消灭。

第四，准婚姻关系当事人和其非婚生子女的亲子关系，既涉及到准婚姻关系中的伦理承担，也涉及到财产问题，应当适用亲属法关于亲子关系的全部规定。解除准婚姻关系时应当一并解决子女的抚养费问题，法院应当判定在双方的财产中为子女保留必要的生活费用。

涉及婚姻的法律法规篇7

【关键词】 婚姻效力纠纷 行政诉讼 民事诉讼 双轨制 单轨制 

婚姻纠纷包括离婚纠纷和婚姻效力纠纷。离婚是对有效婚姻的解除，其程序规定得非常明确，实践中亦无歧义。但婚姻效力纠纷的解决渠道，则缺乏明确规范，实际执行十分混乱，问题甚多，亟待研究和解决。所谓婚姻效力纠纷，是指当事人对违反结婚实质要件或违反程序要件的婚姻效力发生争执，请求撤销或确认的纠纷。违反结婚实质要件的婚姻，主要是婚姻法第10条、第11条规定的无效婚姻。违反结婚程序要件的婚姻，主要是违反婚姻法第8条规定的登记程序，即通常所说的程序违法（或程序瑕疵）婚姻。应当指出的是，违反结婚实质要件与违反结婚程序要件，两者法律效果的性质是不同的。违反结婚实质要件所涉及的法律后果是婚姻有效与无效问题；违反结婚程序要件所涉及的法律后果则是婚姻成立与不成立问题。婚姻是否有效与婚姻是否成立是有区别的。对此，笔者在所著《婚姻诉讼的前沿理论与审判实务》一书第13章有详细论述。因这里不研究婚姻性质问题，故在此不必赘述。 

一、婚姻效力纠纷处理渠道立法现状 

关于婚姻效力纠纷的处理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法规和相关司法解释分别规定。 

婚姻法第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。这是关于可撤销婚姻（相对无效）的规定。根据该条规定，婚姻登记机关和人民法院对撤销胁迫结婚，都有管辖权。婚姻法第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”这是关于婚姻无效（绝对无效）的规定。从上述规定看，该条只规定了四种婚姻无效的情形，没有规定婚姻无效的主管问题。而婚姻法第12条主要是关于第10条婚姻无效和第11条可撤销婚姻的财产处理规定，亦未涉及婚姻无效的主管问题。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7、8、9条规定，人民法院对无效婚姻有管辖权，并按民事案件处理。那么，婚姻登记机关是否可以主管无效婚姻呢？根据1994年《婚姻登记管理条例》第25条规定，当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关有权受理并宣告婚姻无效。但2003年新的《婚姻登记条例》第9条则没有规定婚姻登记机关受理无效婚姻，只规定了婚姻登记机关受理请求撤销胁迫结婚。2003年民政部《婚姻登记工作暂行规范》第45条、46条进一步明确规定，“婚姻登记处对不符合撤销婚姻条件的，应当告知当事人不予撤销原因，并告知当事人可以向人民法院请求撤销婚姻”。“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理”。 

根据上述法律、行政法规、规章和司法解释的规定，我国对婚姻效力纠纷实行的是“双轨主管制”，即婚姻登记机关与法院都有管辖权。但婚姻登记机关主管的范围仅限于撤销胁迫结婚，除此之外，其他任何请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的纠纷都不受理。而法院对四种法定无效婚姻（重婚、近亲属、疾病、未达婚龄者结婚）和一种可撤销婚姻（胁迫结婚）均有管辖权。上述规定解决了法定无效婚姻和可撤销婚姻的主管问题，但对于婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷，诸如他人结婚、他人冒名登记结婚、欺诈结婚、使用虚假身份结婚、使用虚假证明材料结婚、违反地域管辖登记结婚等，其主管和诉讼程序没有完全解决。具体说，民政机关根据《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》不再主管婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷之后，这类纠纷由谁主管，按照什么程序处理？没有明确规定，存在法律漏洞。 

二、婚姻效力纠纷处理渠道司法现状

尽管现行婚姻法及其相关的行政法规只规定了婚姻登记机关可以受理撤销胁迫结婚一种情形，但由于对婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷的主管和诉讼程序规定不明，目前在司法实践中，对于因婚姻登记程序违法引起的婚姻效力纠纷，主要解决途径是当事人先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻；对于婚姻登记机关不撤销，或者对其处理不服的，再提起行政诉讼。具有准司法解释性质的《人民司法》杂志的“司法信箱”栏目，在2008年的答复中仍是这一观点。[1]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）（征求意见稿）》也是这种意见。如前所述，由于行政法规已明确规定婚姻登记机关无权处理此类纠纷，婚姻登记机关一般不受理或不处理此类纠纷。于是，当事人便以婚姻登记机关作为被告提起行政诉讼，通过行政诉讼程序撤销婚姻登记。因而，婚姻效力纠纷事实上的处理渠道，不仅有婚姻登记机关与法院共同主管的“外双轨”，也在法院内部存在行政诉讼与民事诉讼的“内双轨”。 

目前这种解决婚姻效力纠纷的“双轨制”本身存在严重缺陷，加之法律法规与具体执行又相矛盾，在司法实践中暴露出诸多弊端。

（一）“双轨制”造成当事人诉讼无门或诉讼困难

根据行政法规，民政部门除胁迫结婚之外，其他任何婚姻效力纠纷均不受理。而司法机关的意见和实际操作则正好与之相反，除了四种法定无效婚姻和胁迫婚姻按民事诉讼处理外，其他因婚姻登记程序违法引起的纠纷，都主张由婚姻登记机关处理，或通过行政诉讼解决。这种法律制度规定与实际执行之间的“打架”现象，导致不同主管机关、不同业务庭之间对婚姻效力纠纷相互推诿或拒绝受理，使当事人要么找不到主管机关，要么走错了法庭，往往在两个主管机关和两个业务庭之间来回“推磨”，四处奔波，诉讼无门，有的甚至无法摆脱婚姻。[2]有些当事人虽然最终找到诉讼渠道，则要经过“九道十八弯”的曲折诉讼。如1989年朱建平（女）与江海泉结婚时，江海泉因未达到婚龄使用其哥江明刚的身份证办理了结婚证。2005年底，江海泉离家与他人同居。因此朱建平向北山法庭提起离婚诉讼。但法庭人员说：“因登记身份有问题，必须首先提起行政诉讼，撤销结婚证后才能提起民事诉讼解除事实婚姻。而行政诉讼必须到长沙县法院才能受理。”那么，到县法院怎么诉讼呢？县法院副院长表示，朱建平可到立案庭咨询，而按规定朱建平应先“向民政部门申请撤销该婚姻登记，如果民政部门不撤销该婚姻登记，则其可以向法院提起行政诉讼。”[3]这样，朱建平则又必须回到原点，再找民政部门，民政部门拒绝撤销或对其处理不服时，再提起行政诉讼。象这样的婚姻纠纷处理机制，不仅当事人诉讼颇费周折，即使最后走上行政诉讼的道路，也难以解决。因为这个婚姻涉及到三个登记婚姻的效力（即朱建平与江海泉的婚姻效力；朱建平与江明刚的婚姻效力；江明刚与自己真正妻子的婚姻效力）、两个事实婚姻认定（即朱建平与江海泉的婚姻登记被撤销或确认无效后，其事实婚姻的认定；江海泉与另外一个女人同居是否属于事实婚姻的认定）。如此复杂的问题，行政诉讼难以解决，在行政诉讼后，当事人必须再打官司。仅就朱建平与江海泉的婚姻关系来讲，即使撤销了婚姻登记，双方仍然存在事实婚姻，还必须解决事实婚姻以及子女财产问题，当事人必须再次走上民事诉讼之路。 

（二）“双轨制”在适用法律上“打架”

行政诉讼主要审查婚姻登记行政行为的合法性，而民事诉讼主要审查婚姻关系的有效性，两者审查的内容和判断标准不同。因此，对于性质相同的婚姻案件，按照行政诉讼与民事诉讼不同程序处理，其诉讼结果可能大相径庭。比如采取欺诈手段或他人登记婚姻、使用虚假证明登记结婚、婚姻登记机关越权管辖等，按照行政诉讼程序处理，则可能因其“违法”而撤销婚姻登记。而按照民事诉讼程序处理，则婚姻可能成立有效。如有一起在甲地登记结婚，在乙地登记离婚的案件，离婚数年后当事人提起行政诉讼，行政判决则以越权管辖违法为由，撤销离婚登记。[4]像这样的案件，在民事诉讼中，只要离婚是自愿的，则会认定离婚有效。再以欺诈和他人登记为例，因其主要涉嫌违背当事人结婚意愿，故其违法性质与胁迫结婚有相似之处。在民事诉讼中，一般按类推胁迫结婚处理，主要审查是否违背当事人结婚意愿。如果违背当事人结婚意愿，婚姻则可撤销；如果没有违背当事人结婚意愿，婚姻则不能撤销。而且，即使是违背结婚意愿，比照被胁迫结婚的规定，请求撤销婚姻，也有一年的除斥期限限制。但在行政诉讼中，则大多以“违法”（违反结婚形式要件）撤销婚姻登记，更不受除斥期限限制。甚至结婚登记十几年的，也被撤销。 

在诉讼时效上，民事诉讼与行政诉讼也存在“打架”现象。民事诉讼对于无效婚姻与可撤销婚姻的诉讼时效和除斥期间有特殊规定，而行政诉讼没有关于婚姻诉讼时效的特殊规定。因而，在行政诉讼遭遇诉讼时效的困扰时，其判决结果也是各行其是，或依法驳回起诉，或违法受理。如李永梅和杨华伟2000年6月2日登记结婚，2007年11月29日，杨华伟以双方当事人均未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记为由，要求撤销婚姻。河南省项城市人民法院则以杨华伟的诉讼已超过诉讼时效为由，驳回杨华伟的起诉。[5]而宁波市鄞州区法院，2009年2月5日判决撤销了民政机关1996年颁发的结婚登记。[6] 2009年山东省滕州市人民法院判决撤销了一起 1993年4月17日办理的婚姻登记案件。[7] 

（三）“双轨制”浪费社会资源 

双轨制中的行政诉讼，需要以行政处理决定或拒绝处理作为诉讼的前提条件，并以行政机关为被告。因而，每一个婚姻行政诉讼案件，都必须牵涉到法院、婚姻登记机关和婚姻双方当事人共四方参与诉讼。而对于不服行政处理提起的行政诉讼，法院认为处理错误，则又只能撤销或指令行政机关重新作出处理。这样，一个婚姻行政诉讼案件，往往要经过由行政到法院，再由法院回到行政的循环往复过程。而不同的行政决定或判决，在双方当事人之间产生不同的利益效果，当事人可以分别针对不同的行政决定，反复起诉。可谓是“诉讼风水轮流转”，“你方诉罢我上台”，“我方息诉你起诉”。如后面要涉及的上犹县刘某与杨某的婚姻纠纷案件就是如此。还有的甚至历时数年，难以终结。如黄朗源等诉万宁市人民政府婚姻登记案，罗秀芳和香港居民李冠雄1973年结婚，1982年罗秀芳申请出港定居时，被公安机关收去结婚证。罗去港定居后与李感情不和，因没有结婚证，香港婚姻注册处不予办理离婚手续。1987年3月18日香港婚姻注册处出具证明给李冠雄到海南省琼海市与陈国美办理了结婚登记。1991年1月6日罗秀芳和苏晋祥（与前妻黄玉来离婚）向万宁市人民政府申请结婚登记，万宁市人民政府核发了罗秀芳和苏晋祥的结婚证。1996年7月，苏晋祥在海南省海口市去世。因苏晋祥的遗产继承，罗秀芳、苏祥龙、苏祥骏与黄朗源、黄莉雅发生民事纠纷。由于当事人对罗秀芳和苏晋祥的婚姻效力有不同看法，从而引起罗秀芳和苏晋祥婚姻效力的行政诉讼。 

就是这么一个涉及婚姻效力的普通案件，却历时七个年度，行政机关作出七次处理决定，法院判决六次。[8]其中省人民政府作出两次处理决定，省高级人民法院作出两次判决。其社会成本之大，与案件之小，形成巨大反差。 

三、婚姻行政诉讼与民事诉讼双轨制的理论反思 

行政诉讼与民事诉讼是两种不同性质的诉讼。对于婚姻效力纠纷来讲，通过民事诉讼，其诉讼客体是婚姻关系，法院审查和判决的内容是婚姻关系是否成立或有效；通过行政诉讼，其诉讼客体则是婚姻登记具体行政行为，法院审查和判决的内容是具体婚姻登记行政行为的合法性或有效性。而对于当事人来讲，双方所争议的则是婚姻关系是否成立或有效，并不是登记行为的违法与否。婚姻登记行为的违法与否，只是当事人用以主张婚姻关系是否成立或有效的一个事实或理由。因而，婚姻效力纠纷应当适用民事诉讼程序解决。采用行政诉讼解决婚姻效力纠纷是一种错误的诉讼路径，既费工夫，又障碍重重，难达目的。 

（一）将婚姻效力纠纷作为行政案件存在制度性和功能性障碍 

1、将婚姻效力纠纷作为行政案件，缺乏正当性基础。将婚姻登记纠纷作为行政案件，必然以民政机关（或政府）为被告，而将民政机关作为被告没有正当性理由。

第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。婚姻法和行政法规不仅没有赋予民政机关处理此类纠纷的权力，而且明文限制其受理，民政机关显然无权处理此类纠纷。

第二，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料形式上的真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。 

第三，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。首先，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。这样，民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。 

由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。

2、行政诉讼时效难以满足婚姻效力纠纷的需要。根据《行政复议法》第9条第1款规定，婚姻效力纠纷一般都会因超过60日行政复议期限难以进入行政复议程序。而根据《行政诉讼法》第39条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条规定，不知道行政机关作出具体行政行为的，从知道或者应当知道之日起三个月内起诉；不知道具体行政行为内容的，除不动产外，最长的诉讼时效是5年，超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。上述规定显然不能满足婚姻纠纷行政诉讼的需要。因而，行政审判在诉讼时效上往往面临“二难”选择，一是严格执行行政诉讼时效规定，则会因超过诉讼时效而驳回起诉。如果这样，那些婚姻登记存在重大瑕疵而本不成立或无效的婚姻，将无法得到否认，而有效的婚姻也无法得到法律确认，使大量婚姻处于法律不能调控的真空状态。二是对于超过诉讼时效的婚姻纠纷，如果硬要适用行政诉讼解决，则又必然违法。

如河南省禹州市朱莲诉禹州市民政局撤销重婚登记行政诉讼案。1990年2月，朱莲和宋金星在陕西省延安市官庄乡人民政府进行了结婚登记。1996年宋金星与侯桂梅结婚并领有结婚证，生有二子女。2006年侯桂梅向法院提出与宋金星离婚时，朱莲才知道侯桂梅与宋金星结婚。 朱莲于2006年5月8日向法院提出行政诉讼要求撤销该证。法院审理查明：侯桂梅、宋金星缺乏结婚登记档案，禹浅字第200号结婚证不属侯桂梅、宋金星二人的结婚证号等情况。 

但2006年9月28日禹州市人民法院作出（2006）禹行初字第30号行政裁定书，以原告朱莲的起诉已超过诉讼时效为由，驳回起诉。朱莲上诉后，许昌市中级人民法院2007年1月18日作出（2007）许终字第20号行政裁定书，撤销（2006）禹行初字第30号行政裁定书， 指令禹州市人民法院依法审理。禹州市人民法院又于2007年3月21日作出（2007）禹行初字第3号行政判决，撤销了民政机关为第三人颁发的禹浅字第200号结婚证书。原审第三人侯桂梅不服，以超过时效等理由向许昌市中级人民法院提起上诉。2008年1月16日许昌市中级人民法院作出（2007）许行终字第63号行政判决，以超过诉讼时效为由，撤销禹州市法院（2007）禹行初字第3号行政判决，驳回原告朱莲的起诉。[9] 

此案处理存在两个问题：一是本案涉及的是重婚问题，按规定应当直接按民事诉讼程序解决，不应当按行政诉讼处理。二是按照行政诉讼处理，以超过行政诉讼时效驳回朱莲的起诉后，宋金星与侯桂梅的婚姻效力并没有得到解决。宋金星与侯桂梅的婚姻，不论从哪个角度看，都应在法律上否认。首先，朱莲与宋金星未离婚，双方仍然存在法律上的夫妻关系。在这种情况下，宋金星与侯桂梅登记结婚，显然是重婚。根据我国民法规定，重婚应当宣告无效，且不受时效限制。其二，侯桂梅与宋金星缺乏结婚登记档案，涉及其婚姻是否成立，对此，应当进入实质审理判断。在民法理论上，婚姻不成立自始不成立，双方根本不存在婚姻关系。而且婚姻不成立之诉，在民法上也不受时效限制。但在行政诉讼中，对婚姻是否成立这一重大法律事实却因时效问题不能进入实质审理而直接驳回起诉，其处理方式和结果显然是错误的。宋金星与侯桂梅的“婚姻”，要么就是重婚而无效，要么其婚姻根本不成立。而驳回朱莲的起诉，就意味着承认宋金星与侯桂梅的婚姻成立有效。这样处理，不仅使合法婚姻难以保护，还会导致合法婚姻配偶在财产上的重大损失。

3、行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政案件，行政诉讼判决存在功能性障碍。有关这个问题，笔者有详细论述，[10]在此不再赘述。这里主要强调，行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法，但并不一定影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其判决功能难以实现。因而，在行政诉讼中，往往出现两种不同类型的判决：一是“纯正”的行政判决，即单纯审查行政行为的合法性，对凡是违法的婚姻登记一律撤销，从而导致许多有效的婚姻被撤销。二是“变调”的行政判决，即对一些婚姻虽然存在违法，但不影响婚姻效力，行政诉讼判决遭遇尴尬时，则干脆由审查行政行为的违法性，转向审查婚姻关系的合法性或有效性，并用民法上的理由作为行政判决的根据，使行政判决变成了“穿行政判决外衣的民事判决”。

如上犹县53岁的男子刘某，于2006年11月28日起诉与55岁的杨女士离婚。而杨某则认为，“我们根本没有结婚，何来离婚呢？” 经杨某诉请，为刘某办理二人《结婚证》的水岩乡人民政府于2007年3月6日作出了注销该结婚证的决定书。刘某则以结婚证上盖的是民政部的印章而不是水岩乡的印章，水岩乡无权注销为由，于2007年3月23日向法院起诉。水岩乡政府又于2007年8月22日作出决定，撤销了3月6日的决定书。杨某随后向上犹县人民政府申请复议，上犹县人民政府2007年11月2日撤销了水岩乡8月22日作出的决定。刘某于2008年3月6日向上犹县人民法院起诉。县法院认为双方婚姻有效，遂判决撤销上犹县人民政府2007年11月2日作出的行政复议决定。杨某不服，上诉至赣州市中级人民法院，二审法院作出了维持一审的判决。 

在上述二审判决中，法院认为婚姻有效的理由是这样写的：双方“领取结婚证后从2002年初起即长期公开以夫妻名义生活在一起，表明结婚登记是出自双方真实意愿，而且原告刘某与杨某之间的‘婚姻关系’不属于婚姻法规定的可撤销婚姻”。 [11]这显然是一个民事判决理由。 

这样的判决并非个别现象。如大家熟知的“张明娣与胡加招婚姻效力案”，[12]也是如此。该案从民事继承案件到行政诉讼案件，转了一圈，结果温州二审法院的行政判决，还是以“婚姻登记系男女双方的真实意思表示”这样一个民事上的判决理由，驳回了当事人要求撤销婚姻登记的行政诉讼请求。像这种用与行政法无关的民法理由作为行政判决根据的案件，比比皆是，既“山回路转”，耗费资源，又判得“牛头不对马嘴”，真不知为何苦？

4、行政诉讼审判的内容难以调整事实婚姻。行政诉讼只能对登记婚姻进行法律评判，对事实婚姻无法调控。而我国法律对1994年2月1日前符合婚姻实质要件的事实婚姻，承认其婚姻效力。那么，对于在同一婚姻关系中，出现法律婚姻与事实婚姻两种不同形态交替存在时，行政诉讼就会顾此失彼。如1993年4月17日，第三人孔老大冒用孔老二之名与原告侯某向被告滕州市西岗镇人民政府申请婚姻登记，被告西岗镇人民政府经审核后，为原告侯某与孔老大办理了婚姻登记，并颁发了西字第00318结婚证。此后，原告侯某一直与孔老大共同生活。2008年10月10日，原告以第三人孔老大在办理婚姻登记时冒用他人身份骗取结婚证书为由，提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销结婚证。2009年山东省滕州市人民法院依法判决撤销了被告为原告侯某与第三人孔老大办理的结婚登记及颁发西字第00318号结婚证的具体行政行为。

本案在撤销婚姻登记的同时，对事实婚姻则无法处理，可能会间接否认侯某与孔老大业已存在事实婚姻。

5、对于存在特殊法律障碍的婚姻，行政诉讼无法应对。最常见的就是登记离婚后一方又结婚的，登记离婚虽然存在违法，则不能一律撤销离婚登记。因为一律撤销离婚登记，又结婚者就构成了重婚。这里实际上涉及到是否保护善意重婚问题。对此，行政诉讼难以处理。如2004年患精神病的某女与丈夫协议离婚，数年后该女母亲以女儿是限制行为能力人、婚姻登记机关不能为其办理离婚为由提起行政诉讼，要求撤销离婚登记。但男方离婚后又再婚了，法院认定此案离婚违法，但又以“有不可撤销的因素”驳回了原告的起诉。[13]此案中的后婚是否属于善意，是否保护善意重婚问题，这是一个很复杂的民法理论问题，在此不加讨论。这里需要指出的是，此案的判决与行政诉讼的性质，实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查，不可能考虑其他因素，按行政诉讼，本案只能撤销离婚，无法考虑保护善意后婚问题。本案用了一个“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的非行政判决理由驳回了原告起诉，充分暴露了行政诉讼无法应对此类婚姻的尴尬与无赖。

6、有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，难以纳入行政诉讼管辖范围。行政诉讼审理的对象和内容主要是婚姻登记行为的合法与否，而在实践中，有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，行政诉讼难以解决。这主要有：（1）涉及婚姻是否完成的纠纷。如登记后尚未领取结婚证，一方认为已经依法登记，婚姻成立；一方认为没有领证，婚姻不成立。对此，行政诉讼怎么处理？（2）涉及结婚证真假的纠纷。如涉嫌伪造结婚证引起的纠纷，一方认为是真结婚证，一方认为是假结婚证。这样的纠纷如果按行政诉讼处理，将婚姻登记机关作为被告，而最后查明结婚证是当事人伪造的，行政机关不是冤枉当被告吗？这样的纠纷怎么能够按行政诉讼处理？（3）涉及婚姻关系有无的纠纷。有些婚姻纠纷仅仅涉及当事人之间是否存在婚姻关系，或有无婚姻关系之争。如一方用真结婚证登记结婚，后来因就业等需要修改了身份证或户籍资料，一旦发生婚姻纠纷后，便否认与对方存在婚姻关系。这显然不能作为行政诉讼案件。（4）涉及事实婚姻是否成立或从何时成立的纠纷。事实婚姻是否成立以及何时成立，既涉及到婚姻性质的判断，也涉及到不同时期财产性质的认定。对此，行政诉讼怎么能够介入？(5)完全因户口登记错误引起的婚姻登记错误纠纷。如有的在办理第一代身份证时，就与他人调换了身份资料，之后无论是招工或结婚，都是使用调换的身份资料。还有的在办理第二代身份证时，又将身份证更改过来。由此引起的婚姻关系确认纠纷，怎么能由民政机关当被告，按行政诉讼案件处理？ 

（二）将婚姻效力纠纷作为行政案件在法律体系上不协调 

婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其历史背景或原因。一是当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力，需要通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。二是过去人们一般都把婚姻登记当作行政许可行为，因婚姻登记行为引起的纠纷，自然认为需要经过行政复议或行政诉讼解决。直到行政许可法出台，才澄清了婚姻登记不是行政许可，但人们已形成的观念和习惯，还没有随之改变。

随着情势的变化，传统的习惯不能继续沿袭。首先，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，如果允许婚姻登记机关再任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。其二，为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，行政法规已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。其三，婚姻无效的宣告已经明确纳入法院管辖范围。目前对于因重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等无效婚姻，以及因胁迫结婚引起的可撤销婚姻等，都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而因婚姻登记引起的其他婚姻纠纷，诸如使用虚假身份、他人、登记手续不规范或证件不齐全等引起的婚姻登记纠纷，与无效婚姻和可撤销婚姻相比，除其具体表现形式和情节轻重不同外，其他方面完全相同：即争议的标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都由婚姻机关登记；案件性质相同，都是平等主体之间的民事纠纷。对于完全相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后者则要按行政案件处理呢？这种划分显然缺乏正当性法理基础。比如当事人使用他人身份证结婚，构成了重婚，则是民事案件；而使用他人身份证结婚，没有构成重婚，则属于行政案件。这种划分案件性质的标准是什么？有其科学性吗？

对于相同性质的婚姻纠纷案件，一部分作为民事案件处理，另一部分作为行政案件处理，导致婚姻案件出现主管上与审判上的双轨制等混乱无序状态，在法制体系上极不协调，破坏了审判权的统一性和完整性。 

（三）行政诉讼的缺陷在民事诉讼中完全可以解决

由于婚姻纠纷属于民事案件，按行政案件处理，难免有许多障碍，但将该类纠纷回归民事，按民事案件处理，则顺理成章，一切问题迎刃而解，行政诉讼中的障碍均不复存在。

1、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。在民事诉讼中，对于撤销婚姻有明确的除斥期限，超过除斥期间，则不予撤销。这不仅适用胁迫结婚，也适用于与胁迫相似的婚姻等。这样，在民事诉讼中就不会产生对超过除斥期间而不该撤销的婚姻予以撤销问题。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国台湾的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻效力纠纷的诉讼时效，不仅没有障碍，而且清楚明了，容易掌握。

2、在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事诉讼中可以认定婚姻成立，这可以弥补行政判决功能上的缺陷。

3、在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻成立与不成立、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系合并审理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反诉婚姻无效。如上述侯某与孔老大婚姻纠纷案，在民事诉讼中，侯某可以同时提起登记婚姻不成立、事实婚姻成立两个诉讼请求，孔老大也可以反诉事实婚姻成立。法院可以合并审理，在同一民事诉讼程序中解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。 

4、在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并解决，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。这样，可以将婚姻诉讼和婚姻附带诉讼“一网打尽”，其诉讼程序方便、快捷、经济。 

5、在民事诉讼中，可以解决不涉及婚姻登记违法的婚姻纠纷。对于如前所述的不涉及婚姻登记违法，难以纳入行政诉讼管辖范围的婚姻纠纷，都可以纳入民事诉讼程序予以解决。如蒋某（女）自称自1993年年底以来，与某行政单位职工朱某对外以夫妻名义同居生活至1999年朱某因公牺牲，二人已经形成事实婚姻关系，是朱某的配偶。根据《因公牺牲公安民警特别补助金和特别慰问金管理暂行规定》的规定，蒋某可以以朱某配偶的身份享受某行政单位发放的朱某因公牺牲后的特别慰问金。而某行政单位则认为，蒋某未提供其与朱某生前系合法夫分妻关系的证明，且本行政单位无权确认蒋某与朱某是否构成事实婚姻关系。[14] 像这样的婚姻关系确认纠纷，行政诉讼难以解决，但可以通过民事诉讼途径确认双方是否存在婚姻关系。 

6、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。比如，婚姻缔结或解除行为是否适用民法总则以及如何适用民法总则问题。“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[15]且不说如此复杂的问题，没有从事民事（婚姻）审判专知识的行政审判人员难以承担，仅就诉讼程序来讲，行政诉讼是根本无法承载的。 

在民事诉讼中，对于婚姻关系纠纷，可以适用类推民法总则或类推婚姻法，认定婚姻有效或无效。这些规则和原理，难以在行政诉讼中进行。因而，婚姻纠纷在行政诉讼中，难以作出全面正确的评判。又如在民法上，身份行为，只存在有无民事行为能力之分，没有限制行为能力之说。而在行政诉讼中，经常出现限制行为能力离婚被撤销的情况。在民法里，还有一个信赖保护原则，即对重婚的善意保护问题。台湾亲属法即有此规定。而在行政诉讼中，这一原则则难以贯彻。如对于违法离婚，有时一方再婚，行政判决在什么情况下应当适用信赖保护原则，在什么情况下不适用信赖保护原则，难以贯彻。因而，在行政诉讼中，对于是否撤销离婚往往处理错误。如有的行政判决对于违法离婚后凡是再婚者，均不撤销离婚。这既没有正确贯彻信赖保护原则，又使其认定事实与判决结果之间相互矛盾，难以自圆其说。但在民事诉讼中，对重婚的善意保护则很好处理。 

四、婚姻行政诉讼与民事诉讼“并轨“之建议

婚姻效力纠纷的性质是民事纠纷，民事纠纷按行政程序处理必然弊端甚多。因而，应当进行彻底改革，实行“并轨”，由双轨制改为单轨制，即将婚姻纠纷全部纳入法院的民事诉讼轨道处理。但考虑到目前的法制现状，可以分两步走，即“事实并轨”与“法律并轨”分步完成。

（一）关于“法律并轨”问题

“法律并轨”，就是通过立法途径，修改现行立法和补充立法，由双轨制改为单轨制。

1、取消民政机关主管撤销胁迫结婚的规定，改由法院统一主管。目前，在法律上明确规定由民政机关主管的婚姻案件，事实上只有婚姻法第11条和与之相关的婚姻登记条例等，但所规定的主管范围有限，就是撤销胁迫结婚。而撤销胁迫结婚法院主管更有利，规定由民政机关与法院共同主管意义并不大。因为根据婚姻登记条例规定，当事人向民政机关申请撤销胁迫结婚，应当出具“能够证明被胁迫而结婚的证明材料”。北京市民政局还规定，当事人要提供“公安机关出具的解救证明、人民法院作出的有受胁迫结婚内容的判决书或者其他能够证明受胁迫结婚的证明材料”，“且不涉及子女抚养、财产及债务问题的”，民政机关才受理。据一些民政部门的同志介绍，民政机关撤销胁迫结婚实际上是名存实亡，基本上没有受理这类案件。因而，保留民政机关主管此类案件没有多大实际意义，取消民政机关与法院共同主管，改由法院专门主管是完全可以的。

2、通过立法或司法解释明确婚姻登记程序瑕疵纠纷由法院主管。目前，对于婚姻登记程序瑕疵纠纷的主管规定不明，造成当事人在民政机关与法院之间“打转”。对此，应当明确由法院主管。而且不能开口子，一开口子就容易对一些纠纷产生相互推诿，弊端甚多。

3、明确规定除了婚姻行政侵权案件外，其他一切涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的案件，都由人民法院按民事诉讼程序处理。也就是说，只有单纯的行政侵权案件（包括作为与不作为，如随意撤销婚姻登记、拒绝婚姻登记、在登记中乱收费等）由婚姻登记机关处理，对其处理不服的，可以申请复议，或向人民法院提起行政诉讼。凡是涉及当事人之间婚姻关系性质之争，或是否存在婚姻关系之争的，都由法院按民事案件处理。 

（二）关于“事实并轨”问题

所谓“事实并轨”， 就是在司法实践中，先废除民政机关主管婚姻纠纷和通过行政诉讼处理婚姻纠纷程序，把涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的纠纷，统一归口于民事诉讼程序审理，实行事实上的单轨制。 

1、实行“事实并轨”无法律障碍。目前，实行事实上的并轨，在法律上并无障碍。因为根据现有法律规定，民政机关主管的婚姻案件，只有婚姻法第11条规定的胁迫结婚，而人民法院对胁迫结婚也有管辖权。因而，在实践中，由法院统一主管该类案件是完全可以的。至于婚姻行政诉讼，从目前法律上看，并没有婚姻行政诉讼的规定。而且根据行政诉讼法第11条规定的8种行政诉讼案件，也难以囊括婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政诉讼案件，实属勉强。因而，废除婚姻行政诉讼不仅没有法律障碍，而且更加合理。

2、实行“事实并轨”已有判例可循。事实上，我们在司法实践中，业已在全国率先进行了“并轨“试验，即在民事诉讼中，运用婚姻成立与不成立之诉，[16]直接处理婚姻登记纠纷。其效果很好，值得肯定和推广。如2010年4月，宜昌市点军区人民法院判决的刘红玲使用其姐姐身份证登记结婚案，就是如此。刘红玲因未到婚龄而怀孕，便用其姐姐刘路英的身份证，用自己的照片与赵光武登记结婚。2006年底，赵光武外出打工，从此再未与刘红玲取得联系。2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区法院起诉与赵光武离婚，并要求法院发司法建议请民政部门撤销其婚姻登记。经过法院释明，刘红玲变更诉讼请求，将离婚之诉、婚姻成立与不成立之诉合并提起，其具体诉讼请求为：请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系，刘路英与赵光武不存在婚姻关系，并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；判决刘红玲与赵光武离婚；女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。

宜昌市点军区人民法院在查明有关事实后，于2010年4月12日作出判决，该判决认为：原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记和子女出生证明，其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双方以夫妻身份共同生活；刘路英与赵光武没有结婚的合意，也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此，刘红玲与被告赵光武的婚姻关系成立，刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻成立有效。因被告赵光武下落不明已两年有余，夫妻关系名存实亡，故对原告刘红玲的离婚请求，本院予以支持。经亲子鉴定，登记为赵光武与“刘路英”之女的赵寒晶与原告刘红玲的血缘关系概率大于99.99%，应认定刘红玲系赵寒晶生母，刘路英不是赵寒晶生母。据此，依法判决如下：一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、准予原告刘红玲与被告赵光武离婚。三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。 

涉及婚姻的法律法规篇8

关键词 婚姻法 物权法 法律适用 夫妻共同财产

中图分类号：D923.9；D923.41 文献标识码：A

黄先生和黄太太闹离婚，子女扶养问题都谈妥了，但黄太太要求黄先生将黄先生婚前购买并支付了首期，婚后方办理完产权登记的名下的一套房屋分一半给她，如果不分，就折价人民币伍拾万元补偿给她。黄先生坚持不分，又不补偿伍拾万元给黄太太，他认为房子登记在他名下，是他的，而且首期、供楼款都是由他一人出的，这房子就是他个人的，与黄太太无涉。结果，两人就闹到法院去了。请用婚姻法与物权法的相关原理进行分析。

本案涉及的法律问题有三点：一是房屋是否属于夫妻共同财产的范畴；二是离婚时该如何分割该房屋；三是当婚姻法与物权法关于房屋的规定发生冲突时，该适用那部法律。以下是笔者的分析：

1夫妻在婚姻关系存续期间取得的合法财产为“夫妻共同财产”

根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。”根据《物权法》第六条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”房屋的所有权是在双方婚后方取得的。因为该房屋虽然是黄先生婚前购买的，但却是在双方婚后方进行产权登记，故产权的设立是在婚后方完成的，即业主对房屋的所有权是在婚后方取得的。而黄先生购买房屋并办理房屋产权登记的过程涉及到债权与物权的区别。首先，黄先生与开发商签订一份购房合同，并支付首期给对方，开发商为其办理了预告登记手续，在这过程中，黄先生享有的是一种债权，虽然预告登记经物权法的规定，在制度上给予了它一种物权上的排他效力，但从本质上来说，它仍然是一种“债权”。只有实施了“不动产物权的设立”即房屋的产权登记这种物权行为，房屋的业主方取得房屋的所有权。因为房屋的所有权是在婚后取得的，符合“婚姻关系存续期间所得”的法律规定，故该房屋应属于黄先生与黄太太的夫妻共同财产。

2分割“夫妻共同财产”的法律依据

根据《新婚姻法》司法解释三第十条“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依照前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”本案中黄太太提出分一半房屋给她，不分的，补偿金钱的做法是有法律依据的，人民法院应予支持。但补偿金额的数额，在黄先生无异议的情况下，人民法院可予以支持黄太太的伍拾万元主张。如果黄先生有异议的，人民法院可委托评估机构对房屋进行评估，按市值进行判断。如果黄先生不同意分割房屋，亦不同意补偿金钱的，人民法院可直接依据上述的法律规定判决该房屋归黄先生一方所有，尚未归还的贷款为黄先生一方的个人债务，黄先生须向黄太太补偿双方婚后还贷支付的款项及相对应财产增值的部分。

3适用法律的原则

在本案中，出现了应选择适用那部法律的问题。在法理上解决法律冲突有几大原则：

（1）上位法优于下位法。

（2）特殊法优于普通法。

（3）新法优于旧法。

（4）一般不溯及既往。

婚姻法与物权法均由全国人民代表大会通过，均属于基本法。《婚姻法》是关于“规范婚姻家庭关系和夫妻财产关系”的特别法，《物权法》是关于规范“物”的特别法，婚姻法先于物权法实施。根据上述第三个原则，应适用《物权法》。但笔者认为，从维护家庭稳定和社会安定的意义上考虑，应适用《婚姻法》的规定。

4结论

本案中，人民法院应适用《婚姻法》及其司法解释的相关规定来作出判决。另，为解决《婚姻法》及《物权法》的法律适用问题，全国人民代表大会应对此作出解释，使全国的法律工作者有明确的法律指引。

参考文献

[1] 林智翔.我国新婚姻法中的相关问题分析[J].法制与社会，2014（18）.