承包合同法范文

承包合同法篇1

【关键词】工程；承包合同；法律问题

1.承包合同管理概述

对于建筑工程项目的实施，采取承包合同则是业内普遍的做法，承包合同即是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。在合同中规定双方各自承担相应的义务，并享受相应的权利。依照承包合同的相应条款，承包方应进行建筑工程项目的实施，并保证按时交付；而发包方则根据合同提供相应的承包条件以及支付工程款项。承包合同作为一种双务合同，体现了订立合同双方当事人在工程项目中的最高行为准则，它有效的结合了经济、法律、技术三方面的内容，在订立时必须遵守公平、自愿、诚实守信等原则。它是发包方和承包方经济活动以及解决纠纷的法律依据，它明确规定了双方的权利和义务，能有效地协调双方工作的关系。加强工程承包合同的管理可以有效避免有关很多法律上的纠纷。

2.我国建筑承包合同中存在的法律问题研究

2.1 口头协议的法律风险

在我国建筑工程承包中，经常会存在一些承包方和发包方之间达成的口头协议，因为目前我国较多的承包企业法律意识普遍较低，未经过系统的专业化训练，并且缺乏承包工程上的经验，造成较多的口头协议的出现。由于口头协议并没有书面证明，当双方当事人出现纠纷时就没有了法律的依据，造成法律的纠纷。这样的一个纠纷事实上是不利于工程承包方的，因为根据我国法律规定的举证规则：谁主张谁举证。而当承包方面临索赔问题时，由于只有口头协议，没有有效的书面证明，其索赔主张很容易被驳回，这就给承包方造成了很大的风险。

2.2 “阴阳合同”的风险

“阴阳合同”是指签定合同的双方当事人除了备案合同外，还在私底下私自签订补充协议；其中的备案合同被称为“阳合同”，私下签的补充协议被称为“阴合同”，并且通常阴合同更能表达双方的真实意愿，但是其法律效果有限。根据最高人民法院在审理类似案件中对“阴阳合同”作出了如下的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程承包合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的。应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”所以说在发生合同纠纷时，会以备案合同的条款作为法律依据。

2.3 越权产生的表见及法律后果

表见制度是基于本人的过失或本人与无权人之间存在的特殊关系，使相对人有理由相信无权人享有权而与之为民事法律行为，行为的后果由本人承受的一种特殊的无权。 其作用在于维护制度的信用与稳定，但是也其很热产生较多的法律问题，尤其是越权的表见。其目的在于确保交易安全以及第三方的合法权益，但是如果第三方未对人身份及权限进行审核，很容易造成表见的不成立，因为表见的成立条件是无权人有权。这也就造成在建筑工程项目经理负责制中，由于项目经理越权产生的表见所带来的法律风险。

3. 解决建筑承包合同法律问题的相关措施

对于建筑承包合同，涉及到双方的权利和义务，也更容易产生诸多的法律问题，加强对合同的管理，对于减少双方法律的纠纷是很有效的，这对承包方和发包方都是有利的。

3.1 加强合同审查的力度

保证合同的规范、有效是合同得以执行的基础。首先对招投标文件进行审查，保证这些文件的合法、合理性，因为这些文件是建筑承包合同签订的基础，必须要保证招投标文件与合同文件的一致性，防止在合同中出现与招标文件不一致的内容，损害有关当事人的权益。

其次审查合同本身的合法性，尤其是合同的签订必须在法律基础的范围内签订和实施，如果合同本身与有关法律相抵触，则该合同视为无效。所以必须重视加强合同合法性的审核。

承包合同的合法性分析通常包括如下内容

1. 对双方当事人的资格审查，即发包人和承包人的资格审查。确定发包人是否有发包工程，是否具有法人地位，是否有资格履行签订合同的权能等；审核承包人是否中标，是否取得建筑施工企业的资质。

2.审核工程项目本身是否具备相应的条件，在签订建筑工程承包合同前就应该审查工程项目是否已具备招标、投标、签订和实施承包合同的一切条件。

在招投标过程中容易出现违规违法的行为，这也给建筑工程承包合同带来了较多的法律问题。对于双方在履约过程中有可能出现的无效行为，应该注意提前预防。行为无效是指承包人的违法分包、非法转包以及没有资质的实际承包企业借用其它有资质的承包企业的名义去承包工程。

3.2 重视工程的变更管理

合同的变更必须要经过双方当事人的一致同意，如任一方不同意都给合同的变更增加了变数，并且在这过程中又很容易由合同变更而引起的纠纷。另外由于影响合同变更的因素很多，并且合同变更的范围又很广，这就给合同的管理带来了很多的法律问题。所以对于合同的变更双方都应该慎重，并且引起重视，任何一方都不能单方面的变更合同，以避免引起新的法律问题。

3.3 慎重对待阴阳合同

前面我们已经分析过，“阴阳合同”极易对整个行业带来混乱，并且“阴合同”所具有的法律效力极为有限，只有经过备案的合同才具有完全的法律效力。所以发包方和承包方都应该避免签订“阴阳合同”，所签合同必须到有关部门去备案，做到有据可查。这样既可以保障双方当事人的权益，又有利于规范行业的风气。

3.4 避免口头协议

针对目前我国较多的承包企业法律意识普遍较低，未经过系统的专业化训练，并且缺乏承包工程上的经验，致使在我国建筑工程承包中，经常会存在一些不具有法律效力的承包方和发包方之间达成的口头协议。首先政府必须加强法制的建设，加大法律常识的普及；其次整个行业应该重视法律的学习，树立良好的风气，对具体的承包企业一法律援助；最后承包企业应该重视书面合同的签订，不能仅仅达成没有法律效力的口头协议，加大对项目负责人的培训，提高负责人的法律素养。

参考文献

[1]高晓兵，谢庆平.土木工程施工合同条件概论.北京：中国铁道出版社，2008

[2]臧军昌,土木工程施工合同条件应用指南.北京：航空工业出版社，2010

承包合同法篇2

村主任：赵宝安

赵宝安同志：

刘某若会得到法律的支持。

已经实际履行的口头承包合同同样具有法律效力。我国《农村土地承包法》第二十一条是规定了“发包方应当与承包方签订书面承包合同”，但这并非说未签订书面合同就不受法律保护。《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当，事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式的，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。可见口头合同经双方同一意并实际履行的，同样受法律保护。何况刘某已实际承包经营7年多时间。至于承包合同需要乡有关部门备案，并由县有关部门发土地承包证书，并非是合同生效后的必备要件。

即使刘某因“三年内栽树”违约，村委会获得了合同解除权，其解除权也是有一定期限的，如果在一定期限内未行使则归于消灭。当刘某违约后，村委会只能在解除合同与继续履行之间择其一而行使。若在相当长的时间无明确相反的意思表示。则表明解除权人默示接受对方的履行，可推定解除权人默示放弃解除权。解除权人在合理期限内未行使合同解除权，合理期限届满后解除权消灭。关于“合理期限”的长短如何认定，《合同法》第95条的规定在很大程度上可以为合同约定解除提供指导。解除权属于形成权，适用“除斥期间为一年”的法律规定(除斥期间通常理解为不可变期间，期限内不行使，权利归于灭失)。本案。村委会两委班子于2004年做出“三年内不栽树收回”的决定，于2007年初就已经获得了合同解除权，却一直未行使，直到又过4年后的2011年12月才行使，显然早已因经过了解除权“一年除斥期间的合理期限”而消灭。

121013辽宁省锦州市人民检察院高级检察官杨学友

电话：13188130022

婚时没登记，婚姻是否有效

案例：

李某结婚4年多，并且已经有了1个孩子，前年她和原来的丈夫因感情不合，在婚姻登记机关办理了协议离婚手续。双方分手后不久，男方又多次托人说和，此后他们在没有办理复婚手续的情况下又在一起共同生活了一年多，现在他们之间又产生了新的矛盾，李某决定再也不与前夫共同生活了，但原夫又不同意解除这种关系。在这种情况下，李某能否再与他人结婚?评析：

李某和原来的丈夫在依法解除了婚姻关系以后，在没有办理复婚手续的情况下长期共同生活，违反了我国《婚姻法》第35条的规定，即：“离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的。必须到婚姻登记机关进行复婚登记。”因此，李某和原夫在离婚后重新建立起来的关系是非法的，不具有法律的约束力，法律不承认他们的夫妻关系。至于李某现在能否与他人结婚。这主要取决于她和另一方是否具备法定的结婚条件，如果条件具备，李某是可以结婚的。

750004宁夏银川市民生巷35号律师协会李文成

承包合同法篇3

关键词：农村土地承包经营合同 发包方 承包方 制度变迁 法律关系元形式理论

1978年，安徽省凤阳县小岗村创造的包产到户掀起了全面铺开家庭承包责任制的序幕，触发了农村土地制度的重大变迁。经过20余年的实践，家庭承包责任制在发挥出巨大的能量同时也暴露了不少亟待解决的问题。随着第一轮签订的农村土地承包经营合同的陆续到期，进入第二轮的土地延包阶段，这些问题的实际意义更为凸显。我认为，弥补家庭联产承包责任制的缺陷的关键在于完善农村土地承包经营合同制度。本文拟从农村土地承包经营合同制度的立法角度去思考如何对目前的家庭承包责任制进行制度创新。

一、制度变迁

（一）农村土地承包经营合同制度的确立及意义

根据制度经济学中的“路径依赖”理论，在制度变迁中存在着一种报酬递增和自我强化的机制，制度变迁一旦走上某一路径，它的既定方向会在往后的发展中得到自我强化。人们过去的选择决定了他们现在可能的选择。在农村土地制度中，同样存在着路径依赖机制。为了完善农村土地承包经营合同制度，首先必须清楚地了解该制度演变的路径，才能充分利用原有的信息来进行制度创新。

我国农村土地承包经营合同制度是在家庭承包责任制的形成过程中确立下来的，农民与集体经济组织的关系经历了一个“从身份到契约”的运动。新

同色彩。随着农村改革的深入，承包户不再仅仅提供劳力，往往还要自己购买农药、种子、化肥、各种生产工具等物品来满足土地生产经营的需要。相应地，集体组织的角色也发生了转换，除了土地之外，它很少做其他投入，风险的承担者也由发包人转向了承包人。承包人与发包人之间主要不是经营责任问题，而是土地使用关系问题。[9]此时，农村土地承包经营合同已经呈现了明显的民事合同的特点。随后，国家通过陆续出台的政策和制定有关法律、法规逐步强化农户的经营自主权，比如从尊重农户的经营自主权到允许土地使用权的流转，从承包期15年到30年等。[10]由此，可以看出农村土地承包经营合同在民事合同性质方面不断增强的轨迹。

第二，上述观点体现的是一种形式主义的法律观。在形式主义法律观的指导下，论者认为法律的概念是一个自足的体系，所有现实生活中的法律现象都能为这些概念涵摄，然后根据事先对某一概念所归纳的一类法律现象的特征，将其类推于被认为属于同一概念的所有法律现象之上。这种思维方式隐含着一个前提，即所有法律现象都能在现有的概念体系中找到相应的位置。事实上，这个前提是虚幻的。

农村土地承包经营合同是一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，还有与经济合同相同的特点，我们很难将其归入这三类合同中的任何一类。比如，承包方的生产经营和销售大都听命于上级行政指令，村集体认为必要时可以单方面变更或解除合同，而承包方一般只能被动地接受等，[11]从这些特点可以看出其具有行政合同特征的一面。从农户获得具有物权性质的承包经营权这一角度看，它的确又是一种设立用益物权的民事合同。从它具有强烈的公法干预色彩来看，与纯粹的民事合同确实有一定差异，不能说它不是“异化的合同”-经济合同。

我认为，问题的关键是合同各方究竟享有何种具体的权利，我们没有必要简单地从抽象的宏观概念上予以定性，重点应放在合同当事人权利的具体构成上。在这方面，霍菲尔德的法律关系元形式理论值得借鉴。根据该理论，对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系，就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。[12]尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系，但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法，具有普遍性，同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析。

（二）农村土地承包经营合同法律关系分析

农民形象地将包干到户称为“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”。有人据此认为，在农村土地承包经营合同关系中存在三方主体：国家、村集体和农户。[13]我认为，这种看法有欠妥当。所谓“交够国家的”是指农户要向国家缴纳农业税，这是在任何一个涉及到商品流通或者生产经营合同的当事人都要向国家履行的税法上的义务，我们不能因为对合同的当事人征税就认为国家成为合同的当事人，否则，国家几乎可以成为任何一种合同的当事人，也就无所谓双方合同的说法了。

下面，为了明晰农村土地承包经营合同双方当事人的权利构造，我将对双方在合同中拥有的各种权利（权利束）作一个简单的介绍。

1、承包方的权利

（1）占有权

占有权是指承包经营权人对在集体所有的农业用地进行实际支配、控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权利的基础性权利。

（2）使用权

使用权是指承包人按照土地的自然属性和约定用途进行使用的权利。例如在耕地上种植粮食作物，在草原上放牧，在水面上养鱼等。[14]

在实际上，承包方的使用权是残缺的。很长一段时间内，国家对所有农产品实行统购统销，农民对种植作物种类的选择只能听命于国家。虽然在实行家庭承包责任制之后，统购统销的范围已大为缩减，但各种形式的统购统销制度仍然广泛存在。目前，尤其在产粮区，农民选择种植作物的权利仍然受到各种限制。[15]

（3）收益权

收益权是指承包人获取土地上所产生的利益的权利。承包人在土地上自己种植、养殖、畜牧的农牧渔业产品，其所有权应为承包人拥有。

承包方的收益权在实际上是不确定的。“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”分配原则，只是确定了国家、集体、农户的收益分配顺序，而没有确定收益分配的比例。农民除了交纳国家税收之外，还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款，而且除国家税收外，其他负担的征收都带有相当大的随意性，征收的数量、时间和方式都非常不确定。事实上，很多地区土地上的负担已经超过了土地的经营收入，农民的收益权完全得不到体现。[16]

（4）转让权

转让权是承包方将土地承包经营权依法有偿转移给他人的权利。承包权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包人完全退出承包经营合同关系。转让包括出售、交换、赠予等方式。[17]

1993年的《农业法》第13条规定，承包方将承包合同的权利和义务转让给第三人要经发包方的同意。1998年的《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这说明，转让承包合同通常只能在同一集体内部进行，转让权是受到相当程度限制的。据调查，对于村民仍保持原始权利人身份的“转包”村集体一般持宽松态度，而对于永久性的转让村集体则给予较为严厉的限制。[18]

（5）出租权

出租，是指承包方在原承包范围内把自己承包的土地的部分或全部以一定的条件交与第三人，由第三人向承包方履行约定的义务，再由承包方向原发包方履行承包合同。承包方的出租权与转让权一样受到一定程度的限制，即须经发包方的同意。

（6）设定抵押权

设定抵押权是指承包方在不转移土地占有的前提下，将承包的土地作为自己或者第三人的债务的担保，承诺当债务不履行时，用承包经营权变价或折价抵偿。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，只有经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可以作为抵押物，从而限制了土地承包经营权的流转。

2、发包方的权利

（1）承包金的收取权

土地承包金是在承包合同中约定的，由承包方向发包方交纳的作为使用承包土地的对价的费用。在土地租税制度改革以前，通过均包方式取得土地承包经营权的承包方只须向发包方交纳乡统筹和村提留即可，无须另行交纳承包金。换言之，承包金是以乡统筹和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包经营权的承包方则应支付承包金。[19]

（2）调整土地的权利

村集体是否拥有此项权利，视土地承包模式有所不同。在均田承包模式中，村集体

一般均有权对土地的分配进行调整，在规模经营和股份合作模式中，村集体甚至有权将土地收回重新发包，而在湄潭模式中，村集体则不具有调整土地的权利。

当然，村集体调整土地的权利很大程度上受到村民意愿的左右，除了少数集体领导人违背村民意愿的情况外，多数情况下是集体与村民共同的选择。[20] 1998年《土地管理法》第14条规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”

三、制度的困境

经过20多年的改革开放和社会主义市场经济建设，农业的经济结构、农村的生产力水平和农民的收入来源发生了翻天覆地的变化。这是农村土地承包经营合同制度在在前一阶段中释放出来的效率，但是它在运行的过程中逐渐暴露出了一些不能适应新形势的矛盾，陷入了制度的困境。

（一）合同主体模糊

《土地管理法》第10条规定：“ 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

但是，集体究竟是指乡（镇）级、村级还是村内集体经济组织，则比较含糊。这直接导致两个后果：第一，本来作为农村土地所有权主体的发包方有权利也有义务监督承包方自觉按照合同的约定用途使用承包的土地，但是由于法律没有对发包方到底是哪一级农民集体作出明确的规定，结果导致承包方随意变更土地用途的情形放任自流。第二，承包合同的发包方应为集体经济组织，但是由于集体经济组织名存实亡，农民缺乏行使集体所有权的组织形式和程序，甚至缺乏行使所有权的动机。少数干部凭借集体所有权，或任意摊派，加重农民负担，或任意处分土地，造成大量农地转为建设用地，或以权谋私，导致土地使用的分配不公。这已成为导致耕地严重流失，影响农村社会稳定的消极因素。[21]

与此相关的另一个问题是承包方的资格问题，即谁有权与发包方订立土地承包经营合同。这里又涉及到两个问题：其一，是以农民个体还是农户为承包方？其二，承包主体是限于本集体经济组织内部成员，还是打破这一界限，允许集体经济组织以外的人通过承包合同取得土地使用权？如果承包方的资格问题得不到解决，势必影响农村集体经济组织成员的成员权的实现，危及公平原则的贯彻。

（二）合同关系不稳定

传统理论认为，集体经济组织内部的成员自然拥有土地承包权利。[22]问题在于：应该如何界定集体经济组织的成员身份？

我国《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》都规定，村集体所有的土地属于村农民集体所有。这里的“村农民集体”可以理解为全村农民人口，当然包括新出生的人口在内。这样，村农民集体成员的界限并不是恒定不变的。如果农村土地的分配随着成员数量的变动而变动，频繁调整承包土地直接影响到政策的稳定和农民对土地投入的积极性，容易引发农业用地经营中的短期经营行为。[23]另一方面，我国农民的耕地面积本来就已经非常有限，如果随着人口的增长而不断调整，非要平均化，势必使目前超小规模的承包土地继续零碎化，不便耕作，影响水利设施和农业机械化的合理使用，使科学技术的推广受到限制，经济效益下降。

（三）合同权利义务失衡

由于在承包合同中发包方与承包方在合同的订立过程中谈判地位是不对等的，承包方几乎没有多少发言权，合同条款大部分由发包方事先拟定，承包方只有同意或不同意的自由。事实上，农民的生活保障基本依赖于农村的土地，不得不对全部合同条款一一接受。承包经营合同呈现出不均衡的状态表现在：首先，几乎村集体作为发包方除了进行统一经营这样一些法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务，而农户除了负有对于因为农地而产生的义务外还附加了三提、五统、两工等义务。[24]其次，发包方拥有过大的解除合同的权利。农民肩负的承包义务过重，违约的事由范围也就过大，往往无法按时全部履行，发包方动辄以承包方违约为由解除合同或以解除合同相要挟。即使承包方没有违约，发包方也会以规模经营为借口收回土地然后重新高价发包，或者以公共建设为名非法征用承包的土地，而承包方却没有任何对抗的权利。最后，承包方享有土地承包经营权却无法自由转让、转包、抵押，因为发包方是否同意成为承包经营权能否得以流转的关键。结果，承包方所获得的承包经营权难以成为一项完整的财产权。

（四）权利义务不明确

农村土地承包经营合同一般只要求承包方交纳国家、集体的税金、提留、承包费，完成粮油定购任务和义务工的约定，但对各个项目的数量却很少有明确的规定。村提留、乡统筹往往由地方政府和乡村干部自行决定，缺乏法律和第三方制约。近年来，各地又因修建学校和地方公共设施，任意摊派集资，下达义务工任务，层层加码，形成所谓“农民负担过重”的问题。而负担重就重在统筹提留、义务工、集资摊派罚款上面，用农民的话说，就是“头税轻、二税重，三税是个无底洞”。[25]更为严重的是，土地分包是采用行政分配的方式，多数情况下，连承包合同都不存在，许多承包合同中的事项完全由村社来规定，或者说由习惯法来规范，承包方不清楚自己需要承担的义务到底有哪些，也不知道自己的权利是否遭到侵犯。

随着第一轮农村土地承包合同最后期限的陆续到来和第二轮承包合同的续签，如何对原来的承包合同制度进行完善，实在是摆在理论工作者和实践工作者面前的重大课题。

四、制度构建

（一）农村土地承包经营合同制度的必要性

目前，关于农村土地承包经营制度改革的讨论，大部分精力都集中在承包方所获得的承包经营权的性质是物权还是债权上。大多数学者认为农村土地承包经营权还不是完全的物权性质的权利，应予以物权化。[26]对物权化的思路我不反对，但是，是否只需在物权法中规定了农村土地承包经营权就万事大吉、不需要对农村土地承包经营合同进行规范了呢？我认为，即使物权法规定了农村土地承包经营权，也不能排除对农村土地承包经营合同进行规定的必要性。理由如下：

首先，农村土地承包经营合同是设立作为物权的承包经营权的基本依据。土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签订承包合同。即使在承包经营权的内容和期限法定化以后，也仍然需要发包人和承包人通过承包合同确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化。事实上，在承包合同关系发生纠纷后，法院都是根据合同法的基本原理加以处理的，合同法是保障承包经营权人的权利的基本法律。[27]这说明土地承包经营合同也要受合同法的调整。

其次，物权法过于僵化的缺陷需要灵活的合同制度来缓解。我国幅员辽阔，各地的自然、经济和社会条件差距甚大，地方条件的差异导致村民间的利益结构发生变化，从而产生不同的制度创新。[28]不

同的承包经营合同制度适用于不同的地域，几乎没有一种模式是能够有效地适用于全国各个千差万别的地区的。在经济比较贫困的地区，土地对村民的价值相对较大，村民对土地要求公平均分的愿望就较强烈，均田制就较符合人心。在经济比较发达的东南沿海地区，由于第二、第三产业更吸引农村的劳动力，土地作为生活保障的功能退化，村民更关注土地制度的效率问题，因而规模经营就比较适宜，承包方享有更多的权利，比如抵押权、转让权和转包权。[29]各种模式的承包合同制度中承包方实际享有的承包经营权不尽相同，对它们的共性纳入到物权法中是可行的，但是对于各自不同的部分应由合同制度来调整。

最后，农村土地承包经营合同所具有的特殊性和广泛性是在法律上对其进行规范的充足理由。如前所述，土地承包经营合同的主体双方具有身份隶属性，土地所有权的集体所有制，农村土地的社会保障功能，承包方义务的社会性等等，这是与现行《合同法》中合同的显著不同之处。这些特殊的特点决定了土地承包经营合同在合同的订立、内容、履行、变更、解除、终止和违约责任等方面有专门立法的必要性。尤其是农村土地承包经营合同事关8亿多农民的切身利益，如果不对这么广泛存在着的事项进行规范，任其游离于法律之外，法律与社会的缺口将会愈来愈大。

（二）土地承包经营合同具体制度的立法思考

1、土地承包经营合同的订立

土地承包经营权的设定是土地所有人处分权的一个体现，理论上只有土地所有权人或者其他有处分权的人才有发包的资格。对农村土地享有所有权的农民集体无疑有发包的权利，但也不排除农民集体将发包的权利授予他人。我国现行法律规定农村集体经济组织和村民委员会有经营管理的权利，1999年开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第36条还规定了农村集体经济组织和村民委员会也有发包的权利。[30]我认为，村农民集体经济组织和村民委员会不是农村土地的所有者，并没有天然的对农村土地进行处分的发包权，但是经过村农民集体的授权，可以被委托行使对土地的发包权。如果法律不尊重农民集体的意愿就将发包权直接赋予集体经济组织和村民委员会，势必造成非所有者对所有者的剥夺，有悖于社会的正义。

1998年的《村民委员会组织法》第19条规定，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理村民的承包经营方案。可见，村民会议是农民集体行使发包权的组织形式，村民委员会不过是村民会议的执行机构，具体负责与承包方签订承包合同。我国目前还没有关于农村集体经济组织的立法，我们可以按照法律类推的方法，确定农民集体与经济组织相互之间的法律地位，即后者也没有擅自发包的权利。这样一来，农村集体经济组织和村民委员会与农民集体的关系就是委托的关系，最终决定权掌握在农民集体手中，可以避免农民在承包土地过程中被随意侵犯权益的后果。

承包方应为农村最小的经济核算单位-农户，而不是单个的农民个体，因为：第一，农村承包经营户已经成为我国民事法律关系主体中的一种（《民法通则》第27条），没有法律的障碍；第二，以农户为单位，可以减少土地承包经营合同的缔约、履行和监督成本；第三，农户成为一个整体承包经营土地，可以防止土地过分细化和零碎化，起到一定程度规模经营的作用。至于土地是按人均分、按劳均分还是按人劳比例分配，可以由村民会议选择具体的分配方式，没有必要一刀切。

有权承包土地的人口或劳动力，一般应是农民集体内的人员，集体以外的人一般不得作为承包主体。因为，承包土地的权利在本质上是一种福利权，也是一种农民集体的成员权在分配土地方面的实现。正是这一点决定了承包合同在土地收益的分配方面体现了与一般不动产用益权设立合同的不同之处：承包方支付的对价一般比较低或者是无偿的，但是承包方经营所得的收益却有很大一部分要上缴农民集体。如果农民集体以外的人与参与农村土地的分配，无形中与本农民集体的成员争夺本来就非常稀缺的土地资源，这在人均农用地面积较少而非农产业有不发达的地方容易加剧人地矛盾。但毕竟农民集体有自由处分的权利，包括将土地发包给集体以外的非成员的人，只要这种决定是符合集体的利益并是集体的真实意思表示。为了保证发包土地给集体成员以外的人行为符合上述要求，法律规定了比较严格的程序。1998年的《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

2、合同双方的权利义务

农村土地承包经营合同双方的权利义务不明确的起因是双方之间不存在书面合同，或者合同的条款过于模糊。对于这个问题，我们可以通过在立法上明确规定一些任意条款，如果合同双方未就这些方面作出约定，就应径行适用任意条款。比如，法律可以规定承包方要缴纳的费用包括那些项目以及费用的总额不超过收益的一定比例。如果合同没有特别约定，发包方不得单方面主张对自己有利的条款。

针对合同权利义务不对称的问题，我们可以提高承包方在合同中的地位并限制发包方过多的权利：

第一，将土地承包经营权改造成更完整的财产权。目前，承包方的转包权、转让权和抵押权仍然受到不同程度的限制。以后，承包方能否完全地享有对承包经营权的处分权，前景还不是很明朗。学术界对此存有两种不同的观点，反映在物权法的制订上，就是

不那么突出的地方，公平与否不成为一个首要的问题，如何使农地得到高效率的利用则成为优先考虑的问题，禁止调整土地就是理性的选择。

第三，规范承包费的范围。我认为，应该将不是作为获得土地承包经营权对价的承包费部分从承包合同之中剔除出去。农业税是每一个有农业收入必须向国家交纳的一种所得税，应按税法规定的方式收缴，发包方最多只能代承包方缴纳，但没有必要在承包合同中加以约定。对乡镇政府的统筹费中完全属于行政和事业性收费，应由每一个享受公共服务的农户来分担，而不应将其分摊到承包户身上，因为作为公共产品的对价与作为获得承包经营权的代价本质上不属于同一范畴。对本集体经济组织所负的村提留有很大一部分与乡镇统筹一样，都是行政和事业性收费，同理都不能由承包户来分担。但村提留里还可能包含一部分实质意义上的承包费，即作为获得承包经营权的对价，这一部分承包费可以保留下来。

这里有一个需要澄清的问题是：能否认为承包费就是地租？答案是否定的。承包费不可与地租相混淆。地租是由租种地主的土地的人向地主交纳的费用，它所体现的是一种等价有偿的关系。但在于承包费，其反映的不是土地承包经营权的市场价格，而是促进资源充分利用的杠杆，一般是低于市场价格的。甚至在有些农村，承包方根本无需交纳承包费。从历史的角度来看，我们也不宜将承包费等同于地租，因为农村土地属于本农民集体所有，自己耕种自己的土地还要交地租，岂不滑稽？

第四，赋予承包方自由使用土地的权利。承包方要按照承包合同约定的用途使用土地，比如要从事农业生产、粮食生产，但是发包方不能对使用土地的范围限制得过于狭隘。对承包方使用土地的方式进行一定程度的约束是必要的，通常也是合理的，否则，承包方就会随意抛荒、撂耕，或者本应种植粮食作物，却种植收益高的经济作物，结果危害国家的粮食安全。为了顾及国家整体的利益，必须对承包方使用土地的方式和种植范围作一定限制，但也不能忽略承包方的经营和生产自由，将利用土地的范围限制得太死。

3、承包经营合同的变更和终止

承包经营合同的变更是合同在主体、客体和内容方面发生的变化。主体的变更指承包方因包括互换、转包、转让和继承等而退出原承包关系，新的主体加入承包合同；客体的变更指承包的土地因调整或自然原因的减少或者增加；内容的变更指合同双方权利义务，如期限、承包费、种植范围等的改变。承包经营合同变更的条件包括合同双方的协商一致、国家政策发生变动、发生如自然灾害的不可抗力等，适用一般合同的变更规则。

在这里需要强调的是，对承包土地进行调整一定要谨慎，符合法定的程序，并要充分保护承包方的合理利益。另外，从我国国情出发，对承包经营合同的主体变更应加以以下两方面的限制：第一，承包方在分割、转让、转包承包土地时不得超过最小经营规模。这是当今许多国家行之有效的农业法律制度，但我国的目前立法尚未对最小承包面积作出规定。我认为，该项最低耕种面积制度对于保证适度的规模经营和农业生产绩效有非常重要作用，值得借鉴。第二，恰当地确定承包土地转让价格的上限和下限。确定转让价格的上限目的在于，防止过度炒作和暴利行为，使受让人有力接受转让条件，促进农村土地市场的发达；而价格下限的作用是为了充分补偿转让人的前期投资和预期收益。至于具体的转让价格可以由地方法规根据各地的经济发展水平来确定。

合同的终止指合同权利义务的消灭，主要包括基于当事人的意思解除合同、基于合同目的消灭和基于法律的直接规定而使合同关系不复存在三种情形。[34]对农村土地承包经营合同而言，当然也存在这三种合同终止的情形，例如，发包方与承包方可以协商解除承包合同，在一定条件下也可以单方面解除合同，在承包土地灭失的情况下因承包合同的目的无法达到而终止，在承包期限届满而承包方放弃继续承包时合同关系也不能持续下去。在这里需要特别指出的是，对发包方单方面解除合同的权利要施加一定的限制，将发包方的解除权严格限制在承包方根本违约的条件下，而不能让发包方在即使承包方轻微违约-如未交或未交足承包费的情况下就动辄行使解除权，使发包方与承包方在合同中的地位明显失衡。比较公平的做法是采用列举的方式，将发包方解除权的条件明确订明，比如，承包方拖欠承包费达到一定数额和迟延时间达到一定期间，使用土地偏离合同约定的用途而破坏土地的肥力，或者闲置土地达到较长的时间。目前，承包方没有单方面解除承包经营合同的权利，农民一旦成为土地承包经营合同的承包方就只能终身务农，很难有从农业职业中解脱出来，不利于鼓励农民从事非农产业。其实，允许承包方解除承包经营合同，还有助于减缓农村土地严峻的供需矛盾，扩大土地的经营规模，提高农业生产的效益。

注释：

[1]曾福生、匡远配，稳定和完善农村土地承包关系问题的探讨[j]. 福建农业大学学报（社科版）2000（2）： 18-21。

[2]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[c]，吉林：吉林人民出版社，2002： 1087。

[3]徐钢、钱涛，契约、农民利益与法治秩序[j]. 法学2001（8）：15-19。

[4]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[c]. 吉林：吉林人民出版社，2002： 1054-1064。

[5]王平，民事合同与行政合同之比较及启示[j]. 武汉大学学报（人文社会科学版）2000（3）： 356-360。

[6]郑立、王作堂，民法学[m]，北京：北京大学出版社， 1999：289-299。

[7]史际春、邓峰，合同的异化与异化的合同-关于经济合同的重新定位[j]. 法学研究1997（3）：39-52。

[8]蔡家成，农村土地使用—经营由承包制到租赁制的过渡[j].

法律评论（第1卷第2辑）[c]. 北京： 法律出版社， 1999： 576-602。

[17] 施晓琳，论土地承包经营权人的权利和义务[j]. 中国农村经济2001（5）：60-66。

[18]刘守英，中国农地集体所有制向何处去。 中国经济时报[n]2000.2.18。

[19]武进锋，农地制度创新与中国物权立法-兼论土地承包经营权的重构。 中国房地产法研究[c]. 北京：法律出版社， 2002： 506。

[20]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[c]. 吉林： 吉林人民出版社， 2002： 1074。

[21]王卫国，中国土地权利研究[m]. 北京： 中国政法大学出版社， 1997： 99—100。

[22]葛颖培，农地制度安排中农村集体经济组织成员身份问题研究[j]. 调研世界2001（12）： 16-18。

[23]王利明，农村土地承包经营权的若干问题探讨[j]，中国人民大学学报2001（6）：78-86。

[24]张平华，农村土地承包权的个案调查与研究，物权法专题研究，吉林： 吉林人民出版社， 2002：1140。

[25]赵晓力， 通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理[j]. 中国社会科学2000（2）：120-132。

[26]王利明，农村土地承包经营权的若干问题探讨[j]. 中国人民大学学报2001（6）：78-86。

[27]王利明，农村土地承包经营权的若干问题探讨[j]， 中国人民大学学报2001（6）：78-86。

[28]姚洋，中国农地制度：一个分析框架，中国房地产法研究[c]，北京： 法律出版社， 2002： 521-543。

[29]杨玉熹，论物权法定主义[j]. 比较法研究2002（1）： 34-45。

[30]该条规定：“本规定所称发包方，是指村内各农村集体经济组织或者村民小组、村集体经济组织或者村民委员会、乡（镇）农村集体经济组织等。”

[31]中国物权法研究课题组，中国物权法草案建议稿[m]. 社会科学文献出版社2000（1）：531—533。

[32]王利明，中国物权法草案建议稿及说明[m]. 北京： 中国法制出版社， 2001： 376—377。

[33]王利明，农村土地承包经营权的若干问题探讨[j]. 中国人民大学学报2001（6）：78-86。

承包合同法篇4

【关键词】建设工程；合同管理；防范；工程承包；法律风险；对策

订立和履行建设工程合同，直接关系到合同双方的根本利益。建设工程合同的订立，确立了当事人双方对工程项目的管理责任和双方的权利义务。慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素，在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款，在履行合同的过程中采取有效措施，都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。

一、建设工程合同纠纷产生的原因

1.合同主体不合格。合格的主体应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格主要包括两种情况，一种是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是不合格的合同主体。

2.合同条款不平等。工程承包本来应以合同为约束依据，而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中，业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点，个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势，对承包商蛮不讲理，特别是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时，业主常常强加种种不平等条款，赋予业主种种不应有的权力，而对承包商则只强调应履行的义务，不提其应享有的权利。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求，则会给自己留下隐患。

合同文字不严谨，不严谨就是不准确容易产生歧义和误解，进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同，应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说，合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因，对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体，而对其应享有的权利则笼统地一笔带过，甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道：“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么，何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况，业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。

合同内容不完备有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，使得这些合同文本存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同，由于这些国家过分强调独立自创，通常不愿意沿用国际上普遍遵循的条款，而他们自己制定的一些法规或合同条例往往很不完善，遗漏事项颇多。致使在合同履约过程中，承包商常常找不到合法依据来保护自己的利益。

二、防范工程承包法律风险的主要对策

1.建立健全合同管理的组织网络组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，配备合同管理人员，使建设工程合同管理专业化、正规化，使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。建筑企业内部合同管理机构的主要职责是制订本企业的合同管理制度，检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行；宣传贯彻有关合同法律、法规，培训合同管理人员；审查合同，防止利用合同进行违法活动；参与解决合同纠纷；总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成应以法律顾问为核心，由企业的管理人员和购销人员组成。在企业负责人领导下开展工作，并接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。

2.建立健全合同管理的制度网络制度网络，一是指企业就合同管理过程中的每个环节，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的关键所在。制订合同管理制度，是搞好建筑企业合同管理的保证。这些合同管理制度主要包括：合同归口管理制度；合同审查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同台帐、统计及归档制度。同时，还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合起来，贯穿于整个工程项目建设的始终。

3.提高合同管理人员的业务素质提高合同管理人员素质：一是选好合同管理人员。建设工程合同管理需要具备现代化管理知识，精通合同法律法规，熟悉工程实施全过程，有丰富经验的高级管理人才。二是抓好合同管理人员在职学习。随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断完善，对取得从业资格的合同管理人员进行继续教育，不断提高其业务水平，显得尤为重要。三是选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造，委托培养这方面的高级专业技术人员。四是对合同管理人员实行岗位责任制。建设工程合同管理是高精确度、技术性很强、极为复杂的工作。合同管理人员，只有经过严格的培训和考核，成绩合格取得从业资格后方能上岗。

4.积极推行合同管理目标制合同管理目标制，是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的是通过在工程项目承包合同订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作，促使建筑企业内部各部门、各环节互相衔接、密切配合，以提高工程项目管理水平，保证工程项目经营管埋活动的顺利进行，更好地发展和繁荣建设市场。合同目标管理的过程是一个动态过程，是工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标，运用科学的管理方法对工程合同的订立和履行行为实施有效管理的活动过程。这个过程主要包括：合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理以及合同纠纷管理。

5.大力推行合同示范文本制度推行合同示范文本制度，一方面有助于当事人熟悉有关法律、法规，使建设工程合同的签订符合法律规范的要求，避免出现显失公平和违法条款；另一方面便于合同管理机关加强监督检查，提高合同的履约率，维护建设市场秩序。国家有关部门颁布的各类建设工程合同示范文本，对当事人各方的权利、义务和责任作了全面、准确的规定和约定，可操作性强，有利于防止当事人主观上的疏漏，有利于合同的正常履行，也能有效地防止合同纠纷的发生。因此，在订立合同时，最好能够使用合同示范文本，以提高合同文本的质量。对于一些自行草拟的合同文本，也应当在审查时注意对照示范文本，防止错漏或产生歧义。

承包合同法篇5

【关键词】非公司企业法人 土地承包合同 解除 终止

一、案例及法律问题

（一）案例

2000年1月1日，A村民委员会与B集团疗养院洽谈有关土地承包的相关事宜，B集团疗养院以B集团XX办事处多种经营公司的名义与A签订了《合同书》一份，合同约定A村民委员会发包本村集体所有的山里水库西侧荒山100亩、供给B集团XX办事处多种经营公司开发使用、用途为茶叶试验田基地、承包期为30年，合同还明确约定了双方的其他权利义务等事宜。合同签订后，A村民委员会严格履行了合同义务；但承包方却没有将承包土地开发为茶叶试验田基地，致使合同目的无法实现。为此，A村民委员会主动找到B集团疗养院，希望协商解决此事，但却遭B集团疗养院拒绝。A村民委员会无奈，以B集团XX办事处为被告提讼，要求解除与B集团办事处多种经营公司土地承包合同。审理中查明，B集团办事处多种经营公司为非公司法人，已经于2003年12月25日被市工商行政管理局强制注销；B集团疗养院为“全民所有”的“非政府办非营利性医疗机构”、核准登记的机关为市卫生局。

（二）上述案件引出的法律问题

（1）B集团XX办事处多种经营公司被市工商行政管理局强制注销，是否还具有合同主体资格？

（2）B集团疗养院是否是能成为本案的被告？

（3）B集团疗养院是否是土地承包合同的主体？

二、法律分析及作者观点

B集团XX办事处多种经营公司为非公司法人，已经于2003年12月25日被市工商行政管理局强制注销、企业法人资格消亡；B集团XX办事处多种经营公司不再具有合同主体资格，2000年1月1日A村民委员会与B集团XX办事处多种经营公司签订的土地承包合同（即本案涉案合同，以下简称土地承包合同）自然应依法解除。

B集团XX办事处多种经营公司为非公司法人，按照《企业法人登记条例》，可以被强制注销；市工商行政管理局对B集团XX办事处多种经营公司强制注销是完全符合法律规定的。

《企业法人登记条例》第22条“企业法人须取得企业法人营业执照后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行”。《企业法人登记条例》第33条的“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”。

依据以上两条规定，企业法人被强行注销登记情况有两种：视同歇业和被吊销营业执照。与申请注销登记相比，强行注销登记特点是：一是注销登记不需要企业法人提出申请，对视同歇业和被吊销营业执照的企业法人，登记主管机关有权直接注销企业法人登记，二是注销登记不需要具备企业法人清算完结这一条件。国家工商行政管理局为执行国务院《企业法人登记条例》，制定的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第54条规定：“登记主管机关核准注销登记或者吊销执照，应当同时撤销注册号，收缴营业执照正、副本和公章，并通知开户银行”。

因此，市工商行政管理局于2003年12月25日对B集团XX办事处多种经营公司强制注销是完全符合法律规定的。

B集团XX办事处多种经营公司已被强制注销；且按照B集团内部文件B集团XX办事处多种经营公司也已经被撤销；B集团日照办事处多种经营公司不再具有合同主体资格。

B集团疗养院庭审中已经承认了B集团XX办事处多种经营公司已消亡的事实。

B集团疗养院提交的证据2-2B集团董发[2005]70号文件，证明根据B集团内部文件规定，XX办事处及B集团XX办事处多种经营公司已经被撤销。

B集团日照办事处多种经营公司2003年12月25日被强制注销，企业法人资格随之消亡。

《民法通则》第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”；国家工商行政管理局文件工商企字[2002]第106号《国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》：“根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”

因此，B集团XX办事处多种经营公司企业法人资格已经消亡，不再具有民事权利能力和民事行为能力，不再具有合同主体资格。A村民委员会与B集团XX办事处多种经营公司之间的土地承包合同自然应依法解除。

被告B集团疗养院不是也不可能是土地承包合同的主体。被告B集团疗养院一直没有将B集团XX办事处多种经营公司被强制注销的事实告知A村民委员会。至前，A村民委员会一直不知道B集团XX办事处多种经营公司已经于2003年12月25日被强制注销的事实，2003年后A村民委员会之所以同意与被告B集团疗养院交涉有关土地承包合同的有关事宜，原因在于A村民委员会一直认为被告B集团疗养院是作为B集团XX办事处多种经营公司的人在处理有关合同事宜；A村民委员会并没有与被告B集团疗养院签订土地承包合同，一直是在履行2000年1月1日与B集团XX办事处多种经营公司签订的土地承包合同；因此，A村民委员会根本没有将B集团疗养院作为土地承包合同的合同主体。

再者，A村民委员会提交的证据证明B集团XX办事处多种经营公司为在市工商行政管理局登记的以赢利性为目的企业法人；自1992年9月28日成立至2003年12月25日被强制注销，期间进行过多次企业变更登记，成立时为集体企业，中间曾变更为国有企业，注销前为集体企业等。而B集团疗养院执业许可证显示，B集团疗养院为“全民所有”的“非政府办非营利性医疗机构”、核准登记的机关为市卫生局。一个经工商核准设立、一个经卫生局核准成立。因此，不可能存在B集团XX办事处多种经营公司合并到B集团疗养院的事实。如此，也就不存在被告B集团疗养院在B集团XX办事处多种经营公司被强制注销后承继B集团XX办事处多种经营公司在土地承包合同中的权利义务的问题。

所以，被告集团疗养院不是也不可能是土地承包合同的主体。

本案以B集团疗养院作为被告，完全符合事实和法律规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第51条的规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第59条规定，“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。”最高人民法院法经[2000]23号函、最高人民法院法经（2000）24号函也明确企业法人资格消亡后应由清算组织作为诉讼当事人。

时，A村民委员会通过查询B集团XX办事处多种经营公司工商登记信息，才知道B集团XX办事处多种经营公司已经被强制注销的事实，推测B集团疗养院可能为B集团XX办事处多种经营公司被强制注销后的清算组织，于是选择B集团疗养院作为被告提讼。庭审中，B集团疗养院提交的证据证明了被告B集团疗养院确实是B集团XX办事处多种经营公司被强制注销后的清算组织，且应该在2009年6月底前完成清算工作。因此应以B集团疗养院为被告。

B集团XX办事处多种经营公司违约，将承包的土地长期撂荒，致使合同目的无法实现，构成合同根本违约，A村民委员会据此也可依法解除土地承包合同。

B集团XX办事处多种经营公司欠交承包费，也构成合同根本违约，A村民委员会据此亦可依法解除土地承包合同。

三、结论

综上，B集团XX办事处多种经营公司企业法人资格已经消亡、不再具有合同主体资格且B集团XX办事处多种经营公司违约行为已经构成合同根本违约、合同目的无法实现，A村民委员会与B集团XX办事处多种经营公司2000年1月1日签订的土地承包合同已失去继续履行的基础、应依法解除。

承包合同法篇6

《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”该条专门规定了表见，补充了《民法通则》在这方面的漏洞。但在表见之构成要件及法律后果方面，在学理上尚存在尖锐的争论。为此至少要回答如下问题：

1.无权人“行为”的相对人是否都值得保护？

相对人或者相信行为人有权，或者不相信。不相信时，自当谨慎行事，查实行为人之资格；若因过失，未经查实，遂率尔行事，咎由自取，法律自无干预之必要。故法律所应措意者，唯信赖行为人有权之相对人耳。相对人之不相信，应由行为人举证，否则，应推定相对人相信其有权。

2.相对人之信赖客观上有无应当信赖之理由？

信赖作为相对人主观之情事，尚不足以确立法律对其保护之正当性。盖若客观上并无可信之征象，合理之第三人处此情境，亦不会相信时，而相对人却轻信之，此种轻信，乃其个人性格上之缺陷，由此招致之危险，法律自无转嫁之理。故必客观上有值得相信之正当理由，即确实存在行为人有权之表象。不管是本人所授与之权继续存在之表象（der rechtsschein des fortbestehens einer vollmacht），还是本人授与权之表象（der rechtsschein der erteilung einervollmacht），（注：larenz， allgemeiner teil des deutschenbuegerlichen rechts， 1980，s.579.）皆足令人信其为真，故信赖者惟于证明此等表象之存在后，始应受保护。

3.相信表象之相对人主观上应否不具有过失？

仅有表象之存在，尚不充足。若其人虽非轻信之人，然本可对自己之事务多所注意，以避免不测，而未善加注意者，即为有对自己之过失（verschulden gegen sich selbst）。 （注：於保不二雄：《日本民法债权总论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第140页。 ）盖过失之观念原只伴随法律上之义务而生，未尽注意义务致他人损害者，其有对于他人之过失（verschulden gegen andere）。权利人对自己并不承担不加损害之义务，只是不许可将自己不注意之后果转嫁他人，在此意义上而言，自己过失以对于他人的义务为前提。若因相对人有过失而轻信表象，即令被人对相对人负责，则无异于将相对人不注意之后果转嫁于被人。故信赖表象者，须对自己事务并无过失。

4.对于善意无过失而信赖表象之人，法律上可提供怎样之保护？

政策上可供选择的途径有二。一者，由行为人对相对人负其责任。在行为人本身有故意或过失致表象存在者，自较合理。但是，有时行为人对于表象之存在并无过错，而且行为人非为或非仅为自己之利益而为本人处理事务，为表意行为，常有虽无权，而不自知者，此际若令其负责，不平莫此为甚。又行为人往往资力薄弱，法律上若仅令其负责，虽名为保护相对人，实不利于相对人，口惠而实不至。途径之二，一定情况下，不妨让本人对相对人负其责任。尤其在行为人有上述情形时，为维持制度，自当尽力保护相对人，令本人负责，从而使利之所归，亦害之相随。

5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种权存在之表象负责？

如所周知，相对人所以信行为人有权，其情由不一：有由于受诈欺者，有由于自己之误会者。在此情形，固无使本人负任何责任之理由。否则，相对人之利益虽得保全，而本人之利益必丧失殆尽，则何人敢启用人以为交易呢？甚或，未启用人者亦会被殃及。最终制度之信用，仍将无由建立。但如果相对人所以信行为人有权，系由于本人自己之行为时，则为保护交易之安全，维护制度之作用，本人则应负责。

6.哪些情况下可以认为权存在之表象系由于本人之行为所致？

于此，各国法例不同。日本民法第109 条规定：“对第三人表示授与他人以权之人，在其权范围内，就该他人与第三人间所为的行为，负其责任。”所谓“表示授与他人以权”者，为有授权行为意旨之“观念通知”也。该条是禁反言原则的一种表现，有鉴于此，判例也认为本条适用于允许使用自己的姓名、商号的场合。此外，日本民法第110条和第112条也被认为是表见。（注：四宫和夫：《日本民法总则》（中译本），台湾五南图书出版公司1995年版，第269页。）

在台湾，依其民法第169条规定， 由于本人自己之行为足使第三人信人有权之情形有二：（1 ）由自己之行为表示以权授与他人者，此之表示性质上为“事实通知”。（2 ）知他人表示为其人而不为反对之表示者。（注：王伯琦，《民法债篇总论》，台湾国立编译馆1993年版，第39页—40页，王氏并认为台湾民法第107 条与此不同，惟效果相同耳。）

在德国民法第170条至172条则有三种规定。（1 ）如权系向第三人以意思表示（durch erklaerung）授与者，在授权人未将权的消灭（das erloeschen）通知（angezeigt）第三人以前， 其权仍保有效力（so bleibt sie diesem gegenüber in kraft）。（2 ）对于第三人以特别通知（durch besondere mitteilung ）或公告（durchoeffentliche bekanntmachung）表示授与他人权时， 该他人依此表示，在前一种情形对于收受特别通知之第三人有权，在后一种情形对于任何第三人有权。权在未依前项授与权的同一方法撤回以前，继续存在。（3）授权人（vollmachtgeber ）交付授权书（vollmachtsurkunde）于人， 并由人将授权书向第三人出示时，应视为与授权人以特别通知授与权者相同。授权书未交还于授权人，或未宣告为无效以前，其权继续存在。德国民法之规定足供参考。

7.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？

此一问题在我国争论很大：有采肯定说者。如李开国教授认为：“让无过失的本人为故意制造权假象的无权人承担责任是不公平的”：“各国民法虽未明文作出表见之构成须被人有过失的一般规定，但从各国民法列举规定的几种表见的情况来看，被人显然都是有过失的。故笔者始终认为，被人对权表象的形成有过失，应是成立表见的必备条件。”（注：李开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第256、267页。）

而采否定说者认为，在表见中，“被人的责任不限于过失责任，成立表见不以被人主观上具有过失为必要条件。即使被人没有过失，只要客观上有使相对人对权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见。……不考察被人主观方面的过失情况”。（注：佟柔（主编）：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第297页。）

笔者认为，肯定说者论证上欠有理据。本人承担责任不以过失为条件，如何能等同于“让无过失的本人为故意制造权假象的无权人承担责任”呢？再者，如果显然需要有过失，何以各国民法都未明文规定呢？我认为，肯定说者实际上是将现象当作本质：因为“表见的构成，不以被人主观上的过失为要件，但在实践中，表见的发生往往与被人的过失有关”。（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页。）然而， “往往”并非“必然”，意味着有被人无过失亦会导致有表象之情况与可能。但否定说者也未给出理由。

《合同法》第49条采用了否定说。但是立法机关的同志对该条解释时，所持的理由似乎自相矛盾。“本法基本上（？）是采纳了第二种意见（按：即否定说）”，“因此，相对人只要证明自己和无权人订立合同时没有过失，至于本人在无权人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明（？）”。（注：胡康生（主编）：《中华人民共和国合同法释义》85、86页。郭明瑞：《民商法原理》（第一卷），中国人民大学出版社1999年版，第310页。）若是因为举证困难， 不妨采用举证责任倒置，如此一来所采用的非但不是否定说，反而成为肯定说了，因为依此说法，本人若能证明自己无过失，则在法律上应该免负其责，这种观点立法者必不能认同。

愚见认为，在正常的行为中，相对人应当审查人之资格，若权之存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。但若本人之行为与行为人具有权之表象间具有因果关系时，为保护善意无过失而信赖之相对人，自当将本由其负担的审查验实人身份之危险，移归本人，更何况，在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实之必要。至于本人是否有过错，在所不问。因为，无行为能力之本人对第三人为授与权之观念通知时，或交付授权书于人时，由于其无行为能力，自然谈不上过失问题，但仍然要对相对人承担责任。

8.表见之效力如何？

换言之，表见成立时，相对人是否还可以有选择权，从而按无权处理？有学者以为，善意相对人可以向被人主张的效力。（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页；佟柔（主编）：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第300页。 ）更有学者明确地指出：“相对人可以基于表见对被人主张的效果，但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权的规定，撤销其所为的法律行为。表见制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张行为有效时，被人不得主张权之不存在，而与之相对抗。因此，被人不得基于表见而对相对人主张之效果。被人如欲行为有效，仍须依无权的规定，对于无权人的行为进行追认”。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第233—234页。）这基本上是袭自台湾学者对台湾民法第169条解释之结果。而前述德国民法第170—172条，则或视为权仍保有效力，或视为权继续存在，或对于第三人有权，从而发生与有权相同之效力。

愚见以为，既然表见中，相对人信赖行为人有权，若其行为重视本人之资质，则法律上为保护其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任，已甚为充分。于此情形，倘仍许相对人得选择按无权之规定，撤回其行为，则有违禁反言之原则。另一方面在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有同样意义的情形，或嗣后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权之行使，势必会成为逃避责任、损害本人之利器。故台湾民法169条之作法，有矫枉过正之嫌， 利益衡量上非无不当。而德国民法之作法，似更能兼顾本人和相对人双方利益之均衡，此其所长。从这种意义上，《合同法》第49条关于表见法效之规定，与德国民法同，而较诸台湾民法，略胜一筹。

三、无权签订的合同

1.合同法48条与49之顺序上应予调换

因为无权以行为人无权为其要件，而在构成表见之情况下，适用合同法第49条，该行为有效，自无再构成无权之可能。只有不构成表见之案件，方有第48条适用之余地。为鼓励交易，应尽量使行为有效，先49条后48条，在实践中其适用上之顺序固应如是。

2.在无权情况下被人与相对人（即第三人，下同）之关系

首先，被人对于行为有追认权。《合同法》第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”《民法通则》第66条1款前句、中句规定：“没有权、 超越权或者权终止后的行为，只有经被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”因此，在被人追认前，无权行为对他不生效力，但有生效之可能，故属于效力未定行为。

在无权行为是合同行为时，应适用《合同法》第48条。那么，这是否意味着《民法通则》66条将主要对无权所为之单独行为适用呢？我国民法学界尚未提出这样的问题。在德国民法上，对于无权所为之单方行为，被人原则上不得予以承认（德国民法第180 条）。旨在保护被动的第三人之利益。但设有例外：（1 ）在第三人同意人无权所为之单方行为，那么，被人对该行为可以事后予以承认（德国民法第180、177条）；（2 ）第三人对人所声称的权未提出异议的亦同（德国民法第180、177条）；（3 ）如果单方行为非为无权人主动作出，而是由无权人被动接受，并经其同意的，那么被人可以承认这种单方行为。例如，甲乙订立买卖合同，嗣后甲以错误为由，欲撤销该合同，乃对丙为意思表示，丙虽同意接受该意思表示，而其并未获得乙之授权，此际，乙可以承认丙的被动行为。建议将来制定民法典时对现行《民法通则》第66条作出修改。

其次，善意相对人有撤回权和催告权。这里可得注意者：（1 ）与《合同法》第47条一样，关于催告期间之规定上不无问题，兹不赘述。（2）被人未作表示的，视为拒绝追认。（3）被人本来既可向相对人，也可向无权人为追认之意思表示，但一经催告，则只能向相对人为意思表示。尤其在第（2）点上，应当与《民法通则》第66 条第1款后句严予区别，切不可混淆。

《民法通则》第66条1 款后句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。对这一规定，学理上解释各异，略有：

（1）表见说。 “本人已明知无权人表示为他的人而不作否认表示，实际上是默认了他与无权人的关系，应该视为默认，即同意其的表示，本人要负授权人的责任，对行为承担后果。这种特殊的，理论上称为表现”。（注：徐开墅：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第129页。同说见，李开国主编：《中国民法学教程》，法律出版社1997年版，第213页；李开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第258页；孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第104页，但该书103页又谓：“如果被人过（催告）期不作答复，则视为已追认”，前后不一，难以索解；张俊浩：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第276页；郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版），北京大学出版社1995年版，第154页。）这种观点，实际上将此种情况排斥出无权，从而无需66条1款前句所说之“追认”。

（2）拟制追认说。该说认为“无权行为发生后， 由于被人享有追认或拒绝追认之选择权，行为处于效力未定状态，第三人处于不确定地位。若被人无限期地不作出选择，第三人的不确定地位无法消除。为平衡人与第三人的利益，法律赋予第三人以催告权。……被人超过催告期仍不就是否追认无权行为作出确切答复的，视为他已作出追认。由此使第三人的法律地位确定化，保护第三人的利益”。（注：徐国栋撰写部分，彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第125页；佟柔主编， 《中华人民共和国合同法释义》211页同旨趣；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第281页亦同，而且282页还写道“无权人有权将有关活动向被人报告，并相应提出催告要求。无权人的这一权利与第三人的催告权有同一效力。即本人知道无权而不作否认表示的，视为同意无权。”）这种观点，实际上将此种情况纳入无权，以之为追认之特殊形式，并且与催告权相关联。

（3）追认权限制说。 该说认为本人之“追认权在法律性质上属于一种形成权……对形成权的存续有期限的限制。在无权的情形，如允许被人的追认权长期存在，将不利于相对人和无权人的利益。”有鉴于此，《民法通则》66条的“这一规定要求本人在知道无权后，应尽快作出追认或否认的表示，如果经过一个合理期间而未作出否认表示的，即视为追认（同意）。因此使该无权行为发生有权的效力。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第228 页。 郭明瑞：《民商法原理》（第一卷）， 中国人民大学出版社1999年版，第310页。）这种观点与前一种观点大致相同， 不同点在于将拟制与“一个合理期间”而非“催告期”相关联。

承包合同法篇7

    我国的物权立法思路是将土地承包经营权确定为一种物权，这在全国人大物权法草案第128条有所反映：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。但土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签定承包合同，这种物权是通过承包合同而加以确定的。也就是说，当事人之间首先应当确定一种合同关系，以确定双方的权利义务，这样才有可能形成物权。但是作为债权关系标志的合同是如何确定物权的？物权化的标志是什么？依据物权法理论，物权法中的物权应当体现三大原则：物权法定、公示公信、一物一权三大原则，所以立法中欲将土地承包经营权确立为物权性质，必须在具体的制度设计上体现这三大原则。在实际生活中，一物一权原则不难体现，一块土地的承包经营权为一人所拥有早已在实践中为人们所接受，因此，在对物权性质的土地承包经营权的制度设计的讨论中，真正需要思考的是物权法定原则与公示公信原则，而这方面又在土地承包经营权与土地承包合同的关系中体现得最为清晰。

    一     土地承包经营权的设立是否必须登记？

    按照物权法学理论，不动产物权的设立，必须通过一定的公示方法即必须通过登记才能设立。登记始终伴随着不动产物权的存在，若没有登记，则不能产生物权的效力，而只能发生债的效力。从性质上讲，土地承包经营权属于不动产物权，由于一般的不动产物权都需要通过登记才能设立，那么，土地承包经营权的设立是否也必须通过登记才能设立呢？针对土地承包经营权的设立是否必须登记目前大致有三种观点：

    （一） 梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》第233条中指出：农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日起生效。农地使用权自登记之日设定。[ 1 ]  其按照物权变动与原因行为的区分原则，农地使用权设立合同自合同成立之日生效，农地使用权自登记之日设定。

    （二）  王利明教授则认为家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。其理由在于：由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公示可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权，这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。而且由于农村承包经营权目前基本上都是通过承包合同的方式设定的，且数量相当大，实行登记在操作上非常困难。[ 2 ] 但对于其他形式的承包，如果当事人愿意取得物权的，应当通过登记。不过在其主编的《中国物权法草案建议稿及说明》中，由房绍坤编写的具体章节中又认为：既然要将农村土地承包经营权规定了一种用益物权，就应当实行登记制度。[ 3 ]

    （三）  而最新的全国人大物权法草案第129 条的规定又是采取了不同的方式，其这样规定：土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的应当向县级以上地方政府申请土地承包经营权登记。从此条的规定上看，在设立土地承包经营权的方式上，其采取的是意思主义，只需合同生效，土地承包经营权即可设立，而县级以上人民政府发放证书并登记造册的行为，只是起到一种确认的作用，对土地承包经营权的设立不起作用。

    综上所述，梁慧星教授的区分观点一般为学界所接受，但似乎缺少了点对中国农村社会现实生活的关注；而王利明教授的观点较好地把握了农村现实，但是在其草案中的观点又有所转变，似乎是由于中国农村社会的复杂的现实使其观点有所转变；同时全国人大物权法草案的观点笔者认为也有值得商榷之处，因为其采取意思主义的设立方法与我国现行法采取的“意思主义与登记或交付结合”的物权变动规则不相符合，如果确认此种制度，则有可能造成现行法律体系的混乱，但是其所规定的土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立似乎关注到了农村的实际，仍有可取之处。

    土地承包经营权的设立是否必须登记学者们有不同的观点，究竟如何构建一种合理的我国的土地承包经营权制度，笔者认为应当在遵循物权传统理论的同时，又要关注我国的国情。遵循物权的传统理论就是要遵循物权法定、一物一权、公示公信原则，而我国的国情是农村劳动力人口众多、土地分散，大多数农民对土地的依恋感很强。所以，我国在物权立法中不应当只注重理论体系的完整性，而且还应当注意到我国的国情，毕竟我国的物权性质的土地承包经营权是在土地国有、集体所有的前提下建构的，其不同于外国的农地制度。笔者比较赞同王利明教授前面的观点，建议将全国人大物权法草案第129条修改为：家庭农村土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放承包经营权证，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包荒山、荒沟、荒丘等农村土地，当事人应当向县级地方人民政府申请土地承包经营权登记。修改此两处的理由为：1 家庭农村土地承包经营权人基于其成员权的身份及相应的证书有一定的公示性，不需要登记，且较符合当前农村的实际。2 对于通过其他方式设立的土地承包经营权，必须经过登记，而不能赋予当事人自由选择的权利，因为既然已将土地承包经营权归于物权，就必须遵循物权法的物权法定及公示公信原则，由法律直接规定为应当登记。

    二 土地承包经营权中有关权利内容的规定

    既然物权法将土地承包经营权规定为物权，这就决定了土地承包经营权要受物权法的调整，要受物权法定原则的制约。依物权法定原则，物权法定原则主要包括物权类型法定和物权内容法定，土地承包经营权作为一项物权已为立法所采纳，已无疑义，只是内容法定中的内容存在较大的分歧。人大物权法草案第131条规定：土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。没有规定抵押、继承、入股等形式，而关于土地承包经营权人权利的行使，学界上主要分歧在于土地承包经营权是否可以抵押、转让及继承。第131条已经对转让作出了规定，但是对抵押及继承并没有作出规定，表明此草案对之采否定态度。下面对此两项权利进行分析，看看究竟应不应该将其纳入物权法体系中。

    （一）关于抵押权问题。物权法草案没有直接规定土地承包经营权，人可以行使抵押权，而梁慧星物权法草案及王利明物权法草案都有抵押权的规定。梁彗星稿第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。为实现抵押权而拍卖农地使用权时，应买人限于从事农业生产经营者。”王利明稿第285条规定：“农村土地承包经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。因实现抵押权而取得农村土地承包经营权人不得改变土地的农用目的。

”关于全国人大物权法草案没有对抵押权进行规定，其立法目的可能在于：“防止农村两极分化，出现无地少地的情况及对农民的政策考虑。” [ 4 ] 梁彗星稿也基于此意。但是全国人大物权法草案不允许设立抵押的同时却允许土地承包经营权人可将其权利进行转让，此种规定实在令人费解，因为转让可以更直接地使农民失去土地，如果是基于：“防止两极分化”的政策考虑，那么转让权也不应该规定，所以，关于土地承包经营权人的权利的第131条规定仍有斟酌的余地。

    其实，抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素具有重要意义。在实际生活中，现在大多数农民的实际情况是如果让其固守传统方式进行工作，其宁愿抛荒，因为小农经济不能适应现代市场经济发展的需要，而且，低下的农产品价格使农产品的投入与产出不成比例。在许多地方如果允许土地承包经营权进行抵押，可以促使农民加大对农业的投资有利于农业的发展。所以在草案中应当增加抵押权的相关规定，只是为了确保农业的健康发展，可以将抵押权的实现严格限定于农用范围之内。

    （二）关于继承权的规定。

    土地承包经营权作为农民有重大意义的财产权，为了依法保护农民的合法财产和权益，法律应当允许作为物权性质的土地承包经营权的继承。而我国的全国人大物权法草案并没有规定继承权，可能是由于受《农村土地承包经营法》的影响，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了防止农民死亡后而继承人没有耕作能力时易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此种考虑，应当说并非没有道理。但如果法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权，则再不允许土地承包经营权的继承，则就没有道理。我国许多学者主张，在确认土地承包经营权为物权的前提下，应当允许农地承包权的继承。[ 5 ]

    总之，土地承包经营权作为一种物权，其由承包合同所设定，在承包合同中对于有物权性质的土地承包经营权的内容应当象按照格式合同的要求一样，在合同中加以规定，在承包合同中，应当按照物权内容法定的原则，通过物权法确认承包经营权人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、继承、互换或依法转让承包经营权人在承包的土地上依法由国家征用和集体使用的有权依法获得相应的补偿；承包期满在同等条件下原承包方享有优先承包权等。

    三、土地承包合同的债权性质

    就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定，并为合同产生物权提供了立法依据，这在物权的产生方式上，承包经营合同为一种物权契约；另一方面，承包经营合同是作为债权合同而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法有关合同的订立、变更、解除、违约责任等规定。[ 6 ] 在这一点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同作为债权关系的性质。虽然在实践中，承包经营合同多体现为行政合同色彩，[ 7 ] 但这一计划经济时代的产物在土地承包经营权物权化后应体现物权与债权的要求。

    在土地承包合同具体的物权与债权的规定方面，土地承包经营权的内容在法定化后，即在物权法上规定之后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的，这些权利也自然地成为合同的内容，合同规定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下，应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营的各项内容以补偿法律规定的不足。这样才能使土地承包经营权的物权性质与承包经营合同的债权性质得以协调。

    关于承包经营权的保护，物权救济并不是土地承包经营权唯一的救济方式。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷，对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。在实践中，经常因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提起诉讼，这种诉讼应为违约诉讼，而不像过去有的地方对之提起行政诉讼，土地承包合同应为民事合同，双方当事人地位应当平等。而基于违约提起诉讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承担违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说，合同的补救是物权的请求权所不可替代的。[ 8 ]

    因此，虽然土地承包经营权物权性质的内容是土地承包合同的主要部分，但是在实践中不可忽视土地承包合同作为债权性质的存在，从物权和债权两方面对承包人进行保护，这样才能更好地维护承包人的利益。

    四   结语

    土地承包经营权作为一项重要的用益物权，其设立是通过土地承包合同设定的，两者有着密不可分的关系。承包合同通过合同方式对土地承包经营权的物权内容加以确定，从而使得物权内容更加清晰，更有利于保护承包人的利益，同时作为有中国特色的一项重要的用益物权，其在物权法体系中有着重要的地位，需要在总结实践经验的基础上不断地加以完善，我国的物权法立法也应该紧跟时展的潮流，制定出一部有中国特色的，符合时展要求的物权法。

    注释：

    [ 1 ]   梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第48页。

    [ 2 ]   王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第462页。

    [ 3 ]   王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第374页。

    [ 4 ]   同上，第376页。

    [ 5 ]   参见梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第250页。

    [ 6 ]   王利明：“农村土地承包经营权若干问题探讨”，《中国人民大学学报》2001年第6期

    [ 7 ]   参见杨一介：《中国农地权基本问题—中国集体农地权力体系的形成与扩展》，中国海关出版社2003年版，第112页。

承包合同法篇8

横河村委会一林二包的行为给承包人A林业公司造成了巨大损失。对于这种一林二包的行为,法律是如何规范的?

分析:农村林地承包适用的法律主要有《土地法》、《农村土地承包法》等,由于农村土地承包行为较为复杂,最高人民法院于1999年、2003年、2005年分别颁布司法解释,对其进行规范。

1. 原承包合同为其他方式的承包合同,原承包合同有效,重复发包合同当然无效。

如果承包者已经完整地履行了承包手续,在此情况下其重复发包的合同应当是有效的。是否能优先取得林地承包经营权利,视其是否履行了登记手续而定。

首先,现行法律法规并未否认重复发包合同的效力。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同,承包方均主张取得土地承包经营权的,按照下列情形,分别处理:(一)已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的,生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;”该条规定的前提条件即是承认原承包合同和重复发包合同皆可同时有效,同时该条更进一步明确了登记在先可以优先的原则。

其次,从林地承包合同本身的性质来看后签订的合同亦可认定为有效。《土地承包法》和《物权法》已将农村土地承包经营权确认为物权中的一种。从物权本身的性质来说,同一物权可以设置多个债权。是否能够履行是违约问题而非合同效力问题。两份合同的承包者皆可主张自身承包合同有效亦可主张自身对林地拥有承包经营权。在“一林二包”的两个承包合同均有效且均主张承包经营权的情况下,则先办理登记手续的承包者应取得林地的使用权利及地上林木的相应权利,但发包人与第二手承包人恶意串通的除外。未能取得承包经营权的承包人可向发包人主张违约责任的承担。

再次,重复发包侵犯原承包人利益不是承包合同无效的法定事由。司法判例中认定重复发包合同无效的理由一般为“发包人在明知林地已发包的情况下,违背诚实信用原则与第三人签订承包合同,侵害了原承包人的合法承包权,损害了原承包人的利益,故认定重复发包合同无效”。但第三人在作为外来承包者的情况下,往往对林地以往的发包历史不甚了解,在其已尽到一般当事人的审慎义务下应当将其确认为善意第三人。在发包人与第三人并未存在恶意串通的情况下,以《合同法》第52条之情形来适用显属不当。

2. 原承包合同为家庭承包方式的承包合同,原承包合同有效,重复发包合同应属无效。