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关键词：提单；无单放货；《鹿特丹规则》；不可转让运输单证；可转让运输单证
2009年9月23日《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（以下简称《鹿特丹规则》）在荷兰鹿特丹签署，美国、八个欧洲国家和七个非洲国家总共十六个国家已经签署了该公约，一旦该公约生效，海上货物运输将进入到“鹿特丹”时代。该公约是当前国际海上货物运输规则的集大成者，在海运的各个方面都有创新，尤其针对目前“无单放货”问题，引入了控制权理论。
《鹿特丹规则》在提单制度上最大的突破是正视航运业无单放货的现状，及时呼应航运业变革的新需求，对“无单放货”行为的合法性作了开放性规定。该规定在公约制订过程中广受瞩目，经参与方多次讨论，汇集各方意见，反复斟酌修订而成。①鹿特丹规则不按照以往的思路，将提单放入到运输单证的分类中。《鹿特丹规则》中，运输单证分为两类：可转让的运输单证（negotiable transport documents）和不可转让的运输单证（non-negotiable transport documents）。此外还有一种电子运输记录（electronic transport record），既包括可转让的也包括不可转让的。
根据《鹿特丹规则》第1条的规定，“可转让运输单证”是指通过“可转让”或者“凭指示”之类的词语，或者通过该单证所适用的法律承认具有等同效力的其他适当词语，表明货物已经交运并应按照托运人的指示或者按照收货人的指示交付，或者应交付给持单人，并且未明确声明其为“不得转让”的运输单证②。实际上，这项定义就是指传统的凭指示提单以及空白提单。
《鹿特丹规则》对不可转让运输单证的定义非常简单，就是“不可转让的运输单证”（《鹿特丹规则》第1条第16项）。对此，笔者的理解是，除了传统的可转让的记名或凭指示、空白提单外，只要能够作为货物收据或者运输合同证明的运输单证，都可以称为不可转让的运输单证，如记名提单、海运单、收货待运单等运输单证。
《海牙规则》、《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》都没有对记名提单做出详细的规定，在实践适用中比较混乱。《鹿特丹规则》第一条第14款：“运输单证”是指承运人在运输合同下签发的单证，该单证：（a）证明承运人或者履约方收到了运输合同下的货物；并且（b）证明或者包含一项运输合同。”公约赋予了运输单证两个属性：货物收据、海上货物运输合同证明或者合同本身，与以往的公约相比，减少了提货凭证一项属性。在《鹿特丹规则》中，提单已经纳入到了“运输凭证”分类，而这个分类不仅包括了提单还包括其他单据，而这些单据并不包含提货凭证属性。
根据《鹿特丹规则》的新分类方式，笔者将从不可转让运输单证和可转让运输单证的角度分别评析《鹿特丹规则》中对无单放货规定。
一、不可转让运输单证下承运人无单放货责任认定
《鹿特丹规则》在第45.1中明确了在未签发可转让运输单证时承运人可以无单放货。笔者认为，这条规定不包括不可以转让运输单证。根据该条规定，承运人未签发可转让运输单证时，只需要在收货人适当表明其为收货人的身份后，就可以将货物交付给收货人，而无需提交运输单证，且不承担责任。理论上说，承运人应该而且必须采取合理步骤，以确保收货人是真实的收货人。但是，新公约并没有明确规定由承运人要求收货人证明其身份，这也许就是它的灵活性。③接着45.2又进一步阐明，承运人只要遵照控制方的指示将货物交付给指定的收货人即可，而无需考虑是否凭单交付。新公约的规定赋予了控制方变更收货人的可能性。
《鹿特丹规则》第46.1条阐述了签发“必须提交的不可转让运输单证”时必须凭单交货的原则。根据该条规定，承运人签发不可转让运输单证，且其中载明“必须交单提货”的，承运人在收货人未适当表明其身份时放货，以及在没有提交不可转让运输单证时放货，其后果不同，显然后者承担的是法律责任。新公约并没有明确，如果不可转让运输单证中没有载明必须交单提货，此时是否必须凭单放货的问题。目前普遍观点认为，根据新公约第45、46条的规定，记名提单如果注明必须要凭单交货的，就一定要凭单交货。反之，如果没有注明，只要验明记名收货人的身份，就可以放货。因为目前各国对此分歧较大难以统一，所以公约有意回避正面规范，而通过鼓励当事人运输单证中载明“必须交单提货”的规定来避免争议。
二、可转让运输单证时承运人的无单放货责任和免除
《鹿特丹规则》对现行制度的突破，就是明确规定“可以不提交运输单证交付货物”的可转让运输单证。《鹿特丹规则》第47.2条规定：“在不影响第48.1条的情况下，可转让运输单证或者可转让电子运输记录明确规定可以不提交运输单证或电子运输记录交付货物的，适用下列规则”，下列规则就是关于可以免除无单放货责任的情形。
首先，《鹿特丹规则》第47.1条原则性规定，在签发可转让运输单证或可转让电子运输记录的情况下，如果单证持有人提交了可转让运输单证或者可转让电子运输记录，就有权在货物到达目的地后向承运人主张提取货物。这种单证持有人如果是指示单证和不记名单证持有人，还需要适当表明其身份；或者如果是电子运输记录的持有人，需要经程序证明。也就是说，承运人要完成自己合同项下交付货物的义务，只有凭单交货，否则就需要承担无单放货的法律责任。
其次，《鹿特丹规则》第47.2条为无单放货创设了例外条款，允许承运人在一定条件下，可以按照一定的程序不凭单放货。根据《鹿特丹规则》第47条第2款的规定，新制度的运行流程如下。第一，提单明确规定，承运人可以在收货人不提交运输单证的前提下向其交付货物。第二，货物到港后，如果承运人经合理努力无法确定持单人，或者持单人接到通知而未在法定期限内主张提货，承运人可以请求托运人就货物交付进行指示；如果经合理努力无法确定托运人，承运人可以请求单证托运人进行指示（托运人和单证托运人统称指示人）。第三，指示人发出指示，承运人据此交付货物，即解除其在运输合同下的交货义务，即使没有收回可转让运输单证。承运人可以向指示人要求担保，保证赔偿自己因遵从其指示遭受的损失。持单人在此项交货发生后，丧失提单所包含的权利。第四，在上述交货发生后，某人成为持单人，且在其成为持单人时为善意（不知且理应不知该项交货），则取得可转让运输合同下的完整权利（包括提货权、货损货差索赔权等），承运人应对其承担交货不能的赔偿责任，除非承运人能够证明，该持单人在成为持单人时“并非善意”。此时，该持单人只能取得运输合同下除提货权以外的其他权利。第五，指示人补偿承运人因第四项事由遭受的损失。
可以看出，由于实行这种例外规定，便将承运人无单放货的责任转嫁到了托运人或单证托运人的身上，改变了实践中承运人凭收货人的保函和副本提单交货的习惯做法。
最后，《鹿特丹规则》规定了承运人无单放货的其他免责。（1）在目的港无人提货时，免除承运人无单放货责任。根据第48.1条规定的仍属于货物未交付的情形，货物于此期间内发生的灭失或损坏，承运人不负赔偿责任。（2）目的港法律规定由当局或者第三方接受货物时，免除承运人无单放货责任。《鹿特丹规则》承认了当目的港法律要求由当局或者第三方接受货物时，承运人可以无单放货。（3）根据第47.5条的规定，既然恶意持有人是在承运人已经将货物交付的情况下获得运输单证的，所以针对恶意提单持有人的无单放货，承运人不承担责任。
三、对《鹿特丹规则》中无单放货规定的评析
首先，无单放货责任和风险转移与分摊使得承运人无单放货的责任得以减轻。在传统的提单法律制度框架下，承运人凭单放货是一项强制性的法律义务。以前的规定将无单放货之责任推到承运人的头上，实际上是课以承运人在货物交付环节较重的义务和责任，使得承运人处于尴尬及不公平的处境，引起了不少争议。《鹿特丹规则》的无单放货制度试图尝试平衡船货双方之间的无单放货责任和风险。在该制度下，托运人、单证托运人承担指示收货人信息的义务和责任，并且最终负有赔偿无单放货后的善意持有人因承运人无单放货造成的损失的赔偿责任。当然，公约中的无单放货制度也使得托运人或单证托运人在收货人无法付款赎单时，通过行使指示交付权利避免因无单放货造成货款两空的不良后果。但指示人的交货指示是基于承运人的要求和指示人提供充分担保，因此，总体而言，公约规定的无单放货制度将无单放货的责任和风险分摊给托运人、单证托运人，即在船货双方利益平衡中，偏向于保护船方。
其次，体现运输单证电子化趋势。随着互联网和电子商务的发展，运输单证得以用电子信息形式表现，极大地提高了货运和贸易操作效率，也必将有效缓解提单流转速度太慢造成的无单放货。《鹿特丹规则》没有采用以往“电子提单”的提法，而采用“电子运输记录”的提法，并专门对电子记录的使用程序、效力以及其与可转让运输单证的替换做出系统规定，在规制无单放货时亦将电子运输记录与运输单证并列规定。这为电子运输记录的实践运作提供了实体法的指导，也为各内国法规制运输单证电子化提供了先行参考。毋庸置疑，公约中无单放货制度具有鲜明的创新性，突破了现有国际公约和各国立法对无单放货的法律规制模式，也不同于国际航运实践中的操作方式（凭副本提单和保函放货等），它的制度设计为解决无单放货之困境提供了新视野和新路径。
最后，《鹿特丹规则》对无单放货制度的构建是一个新的内容，缺乏具体国家的立法和操作实践，所以它的可操作性究竟如何还需要经过不断的论证和实践的检验。公约无单放货规定与世界主要国家的提单立法相冲突，对传统提单法律制度所构建的坚实的提单信用构成冲击，还会直接导致银行等提单持有人的利益受到严重影响，估计难以为各国全部接受，甚至可能被某些国家认定为无效。《鹿特丹公约》的无单放货制度一定程度上可以缓解目的港无人提货或提单迟延等造成的承运人无单放货困境，但这种新制度对传统海运单证制度的突破和变革也必然决定了它的适用效果存在不可预见性。其具体的制度设计、机制等是否能为船货各方所接受并采用等等，都需要等待实践的检验才可见分晓。（作者单位：上海对外经贸大学）
注解
①朱曾杰：初评《鹿特丹规则》，中国海商法年刊，2009年第20期，第12页。
②《鹿特丹规则》第1条第15项规定：“‘可转让运输单证’是指一种运输单证，通过‘凭指示’或‘可转让’之类的措辞，或通过该单证所适用的法律承认具有同等效力的其他适当措辞，表明货物按照托运人的指示或收货人的指示交付，或已交付给持单人，且未明示注明其为‘不可转让’或‘不得转让’。”
③The Rotterdam Rules： A Guide， SITPRO Simplifying International Trade， p.11.
参考文献：
[1]吴焕宁主编：《海商法学》，法律出版社，1996年版。
[2]邢海宝：《海上提单法》，法律出版社，1999年版。
[3]杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社，2001年版。
[4]PEJOVIC C.The straight bill of lading， do we really need it. European Transport Law，2005（3）：303―319.
关键词：鹿特丹规则；托运人；义务；责任
中图分类号：DF41 文献标识码：B
联合国大会于2008年12月11日通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》，简称《鹿特丹规则》，并于2009年9月23日在荷兰鹿特丹举行了开放签字仪式。现在已有包括美、法等航运大国在内的23个国家签署，西班牙已经批准该公约。虽然这离公约规定的20个国家批准、接受、核准或加入之生效条件为时尚远，公约能否生效尚难断言，但如果《鹿特丹规则》获得主要航运国家的认可并使之生效，调整国际货物运输的国际立法将结束“海牙时代”，开启“鹿特丹时代”［1］。与《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》相比，《鹿特丹规则》的一个显著特点是，摒弃了以承运人为中心的立法模式，设专章共8个条文规定托运人的义务与责任，承托双方的权利义务趋于对称和平衡。本文拟在比较基础上，解析评价《鹿特丹规则》下托运人的义务与责任。
一、《鹿特丹规则》下托运人的义务
除应按约定支付运费外，托运人在《鹿特丹规则》下向承运人承担交付待运货物、提供信息和标识告知危险货物等三大义务。
（一）交付待运货物的义务
1．一般交货义务。《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》都没有托运人有义务交付待运货物方面之规定。但在国际海上货物运输中，“托运人的基本义务是按照运输合同将货物交付给承运人，即按约定的时间和地点交付商定的货物。此外，托运人必须使货物达到适合预定航运的状况，即包装必须坚固，危险货物必须有适当的标记和标识，温控货物必须以适合运送的温度交付，等等”［2］。因此，《鹿特丹规则》第27条第1款规定：“除非运输合同另有约定，否则托运人应交付备妥待运的货物。在任何情况下，托运人交付的货物应处于能够承受住预定运输的状态，包括货物的装载、操作、积载、绑扎、加固和卸载，且不会对人身或财产造成损害”。
根据上述规定，托运人交付待运货物的义务包括三个方面。一是托运人应向承运人交付“备妥待运”的货物。托运人的这一义务不是强制性的，因为按照公约所遵循的“合同自由”原则，承托双方可以在运输合同中另作约定。这使得当事人具有必要的灵活性，以对货物是否“准备妥当”作出适当的安排［3］。也就是说，承托双方可以在运输合同中具体约定何为“备妥待运”。二是托运人应保证货物适于预定运输。所谓“货物应适于预定运输”是指，货物本身必须能够适合于海运以及作为预定运输之一部分的其它运输方式，必须在适当考虑运输时间长短、预计天气状况等航程情况、船舶大小型号、货物种类、重量与体积、装卸方式等因素后妥善包装［4］。公约只要求托运人交付的货物应能禁受预定运输，若承运人采用约定之外的或未曾通知托运人的运输方式或路线，托运人则不承担保证货物适合于该种运输之义务［5］。三是托运人保证货物不会对人身财产造成损害。此处的“损害”仅指承运人可能遭受的损害或损失，包括财产损失和人身损害，不包括承运人之外的第三人所遭受的损失，因为《鹿特丹规则》第7章涉及的仅是托运人对于承运人的义务和责任。作为托运人的一般义务，这不仅适用于危险货物，而且适用于任何种类的货物及其包装。需要指出的是，保证货物适于预定运输和不会对人身财产造成损害是托运人在任何情况下都必须承担的义务，具有强制性，不容当事人在运输合同中另行作出约定。
2．FIO条款下的特别义务。在国际航运发展过程中，随着运送的货物的复杂化和多样化，出于安全与效率的考虑，由熟悉货物品性的托运人或收货人负责装卸或特定运输环节是可行甚至必要的，故承托双方有时会在运输合同中订立承运人不负责装卸的条款（FIO条款）。《鹿特丹规则》认可了这种做法，第13条第2款规定：“承运人与托运人可以约定由托运人、单证托运人或收货人装载、操作、积载或卸载货物，此种约定应在合同事项中载明”。
按照《鹿特丹规则》第27条第2款，如果运输合同订有FIO条款，托运人就有义务谨慎而适当地履行该约定之义务。但需注意的是，FIO条款中规定的装卸义务有时并非由托运人亲自完成，例如在CIF合同中，托运人和收货人是分离的，装和卸就须分别由托运人和收货人完成。在这种情况下，由托运人和承运人签订的FIO条款能否约束收货人，收货人在卸载过程中是否承担谨慎作为的义务以及应否对违反该义务给承运人造成的损失承担赔偿责任，曾在公约起草过程中有过激烈争论。第三工作组第21届会议提出的《公约草案》第45条第2款要求FIO条款下的收货人在卸货时应适当谨慎地行为。但有反对意见认为，承托双方签订的FIO条款不能自动约束收货人，在未征得其同意的情况下，不应当对其施加此种义务，而要求收货人同意又与为第三人利益订立合同之理论和FIO条款之现有实践相冲突［6］。《鹿特丹规则》最后文本删除了有关FIO条款下收货人义务与责任的规定，将该问题留给国内法解决。
3．交付集装箱货物时的特别义务。《鹿特丹规则》第27条第3款还规定了托运人向承运人交付集装箱货物时应尽的义务。当集装箱或拖车由托运人装载时，托运人应妥善谨慎地积载、绑扎和加固集装箱内或拖车上的货物，使之不会对人身财产造成损害。这一规定看似与该条第1款“货物必须能够承受预定运输且不会对承运人的人身财产造成损害”相同，但第1款关注的是货物本身及其包装，而本款关注的却是货物的妥当积载。该款之实际价值在于提醒托运人积载和加固集装箱中的货物以使其能够禁受预定运输的重要性［6］。由于该款规定在于保障人身和财产安全，故当事人不得在运输合同中予以变更。
（二）提供信息的义务
1．提供与货物有关的信息、指示和文件。《海牙规则》、《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》都没有直接规定托运人有义务向承运人提供与货物有关的信息、指示和文件（危险货物除外）。但在实践中，运输合同一般都要求托运人提供与货物有关的信息，其目的在于使承运人能够适当地处理货物，以避免对货物本身以及船舶和其它财产造成损害，而且当今各国海关当局所要求的与货物有关的文件比缔结《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》时要求的文件更多［5］。《鹿特丹规则》将实践中要求托运人提供货物信息之做法制度化，其第29条规定：“托运人应及时向承运人提供承运人无法以其它合理方式取得且是为下述目的合理需要的有关货物的信息、指示和文件：（一）为了正确操作和运输货物，包括由承运人或履约方采取预防措施；（二）为了使承运人遵守公共当局有关预定运输的法律、条例或其它要求，但承运人应及时将其需要信息、指示和文件之事宜通知托运人”。
根据上述规定，托运人在两种情况下有义务向承运人提供与货物有关的信息、指示和文件。一是这些信息、指示和文件为承运人适当处理和运输货物所合理需要。二是这些信息、指示和文件是承运人为遵守与预定运输有关的法律、规章或公共当局的其它要求所需要。在后一种情况下，承运人应当及时向托运人通知其所需要的信息、指示和文件，因为托运人并非总是知道承运人需要什么样的信息、指示和文件。除这两种情形外，托运人没有提供其它信息、指示和文件的义务。而且根据上述条文之规定，如果承运人有其它合理途径获得前述信息、指示和文件，托运人也无义务提供。
2．提供拟定合同细则和签发运输单证所需的信息。《海牙规则》和《汉堡规则》都没有强制性地规定托运人有义务向承运人提供拟定合同细则和签发运输单证所需的信息，但按照《海牙规则》第3条第5款和《汉堡规则》第17条第1款，如果托运人向承运人提供货物的标志、件数、数量和重量等信息，则应保证这些信息正确无误，否则应当赔偿承运人所遭受的损失或损害。《鹿特丹规则》改变了《海牙规则》和《汉堡规则》的任意性立法模式，第31条第1款规定：“托运人应及时向承运人提供拟定合同事项以及签发运输单证或电子运输记录所需要的准确信息，包括第36条第1款述及的事项；合同事项中拟载明为托运人的当事人名称；有收货人的，收货人名称；须凭指示签发运输单证或电子运输记录的，指示人名称”。提供拟定合同细则和签发运输单证所需信息成为托运人在《鹿特丹规则》下承担的一项强制性义务。
按照上述规定，托运人应当提供的信息包括：（1）适合于运输的货物的名称；（2）为识别货物所需要的主要标志，如唛头或买卖合同的编号；（3）货物的包数、件数或数量；（4）托运人希望包含在合同细则中的货物重量；（5）托运人或单证托运人的名称。至于托运人是否必须提供收货人或指示人的名称，则应根据实际情况具体确定。如果将要签发的是记名运输单证或电子运输记录，托运人就必须提供收货人的名称和地址等信息。如果将要签发的是指示运输单证或电子运输记录，托运人就必须提供指示人的名称和地址等信息。而如果将要签发的是持单人运输单证或电子运输记录，收货人或指示人的名称就无关紧要，托运人无需提供。需要指出的是，《鹿特丹规则》第36条第1款并没有穷尽地列举托运人应当提供的信息清单，凡是为拟定合同细则或签发运输单证或电子运输记录所必须的信息，托运人都有义务提供［3］。
3．与承运人的信息合作。在实践中，履行运输合同时出现的问题和纠纷大多是由于双方当事人缺乏沟通与合作造成的。公约起草者认为：“货物的安全和成功的运送在很大程度上取决于当事各方之间的合作。……每一当事方都必须能够依赖对方提供的资料，而无须对资料的准确性和完整性先做一番审查”［2］。因此，《鹿特丹规则》第28条规定：“如果有关货物正确操作和运输的信息处于被请求方的占有之下，或有关货物正确操作和运输的指示是在被请求方能够合理提供的范围之内，且请求方无法以其它合理方式获得此种信息和指示，承运人和托运人应就对方提出的提供此种信息和指示的请求作出响应”。一方面，为了保证运输合同成功履行，《鹿特丹规则》明确规定双方当事人在任何时候都有义务向对方提供其所占有的信息和能够做出的指示。另一方面，为不加重被请求人的负担，《鹿特丹规则》又对当事人的此种义务做了两个“合理性”限制，即“请求方无法以其它合理方式获得”和“被请求方能够合理提供”。
（三）告知和标识危险货物的义务
对于危险货物，《海牙规则》只是规定承运人、船长或人可以在任何时间和任何地点将装载的危险货物卸载、销毁或使之无害，而没有规定托运人就危险货物应向承运人承担的义务。《汉堡规则》增加规定，托运人必须以适当的方式在危险货物上加上危险的标志或标签；当将危险货物交给承运人或实际承运人时，托运人必须告知货物的危险性，必要时应告知应采取的预防措施。《鹿特丹规则》基本上沿袭了《汉堡规则》，其第32条规定：“当货物因本身性质或特性而已对人身、财产或环境形成危险，或适度显现有可能形成此种危险时：（一）托运人应在货物交付给承运人或履约方之前，及时将货物的危险性质或特性告知承运人。……（二）托运人应根据货物预定运输任何阶段所适用的公共当局的法律、条例或其它要求，对危险货物加标志或标签。……”较之《海牙规则》和《汉堡规则》，《鹿特丹规则》关于托运人对于危险货物的义务之规定具有如下特征。
1．对危险货物的界定更加清晰，危险货物的范围有所扩大。《海牙规则》中的“危险货物”是指“具有可燃性、爆炸性和危险性的货物”。按照这一定义，易燃易爆物品显然属于危险货物，而对除此之外的其它“危险性货物”却没有进一步的明确界定。《汉堡规则》则根本没有对“危险货物”作出任何解释和界定。而按照《鹿特丹规则》的上述规定，判断货物属于危险货物的标准是“已经或可能对人身、财产或环境造成危害”。以“可能对人身、财产或环境造成损害”作为识别危险货物的标准更加准确，更易于为运输合同之目的确定在哪些情形下特定的货物应被归类为危险货物［7］。由于《鹿特丹规则》使用了“可能形成危险”之概念，赋予了对“危险货物”做灵活解释的空间，危险货物的范围有所扩大。
2．托运人对于危险货物向承运人承担两方面的特别义务。首先，在将危险货物交给承运人或履约方之前，托运人有义务将货物的危险性质及时告知承运人。根据公约的规定，不仅在货物具有实际危险性时而且在货物可能变得具有危险性时，托运人都负有告知的义务。但是，托运人的告知义务应以托运人知道货物具有或可能具有危险性为前提，如果其不知道或不可能知道货物具有或可能具有危险性，则没有告知义务。其次，托运人有义务对危险货物加标志或标签。为便于承运人管理危险货物并采取必要的预防措施，保障航运安全，世界上许多国家的法律都要求在运送危险货物时应在危险货物上做上相应的标记或标识。《鹿特丹规则》采纳了这一普遍的合理做法，要求托运人应在危险货物上添加标识或标签。考虑到各国对危险货物的标识要求各不相同，公约要求托运人应按预定运输所涉国家（包括始发地国、途经国和目的地国等）的相关法律标识危险货物。
二、《鹿特丹规则》下托运人的责任
我国学者不太严格区分“义务”和“责任”这两个概念，往往将二者混同甚至等同使用。《鹿特丹规则》下托运人的责任是指托运人因未履行或未适当履行其义务而应向承运人承担的赔偿损失之法律后果。在《鹿特丹规则》下，要让托运人向承运人承担赔偿损失之法律责任，应当满足如下条件。
（一）承运人遭受损失或损害
综观《鹿特丹规则》第7章，托运人向承运人承担责任的唯一形式是赔偿损失。既然托运人承担的是损害赔偿责任，承运人就必须首先证明其所遭受的损失或损害。也就是说，即使托运人违反了公约规定的义务，但承运人并没有直接或间接地遭受损失，托运人也不需要承担任何法律责任。根据《鹿特丹规则》第30条、第31条和第32条的规定，凡是因托运人违反公约规定的义务而给承运人造成的损失或损害，包括因提供的拟定合同细则和签发运输单证所需要的信息不准确、未告知危险货物的性质以及未对危险货物加标志等给承运人造成的损失或损害，托运人都应当承担赔偿责任。但与《鹿特丹规则》第17条有关承运人责任范围的规定不同，第30-32条都只提及“损失和损害”，而没有提及“迟延”造成的“损失和损害”。理论上讲，“损失和损害”可以包括迟延履行义务造成的损失和损害，公约似乎没有排除托运人迟延的赔偿责任。对此，我们不妨从公约谈判的历史来加以考察。
公约最初的草案文本没有提及托运人“迟延”的责任问题。托运人“迟延”这一概念首次出现在联合国国际贸易法委员会第三工作组第14届会议《运输法：拟定［全程或部分途程］［海上］货物运输文书草案――第三工作组第13届会议工作报告(A/CN．9/552)中所审议的文书草案条款的临时修订草案》中，但并被置于方括号内，因为尚未对这一术语进行专门讨论［8］。此后的公约草案都规定托运人应对迟延履行义务给承运人造成的损失负赔偿责任。在工作组第16届会议上，与会代表就此展开了激烈的争论。赞成公约规定托运人迟延责任的理由主要有：（1）虽然此前的公约（如《海牙规则》）没有类似规定，但这些条文将对运输法跟上时代需要作出重要贡献；（2）及时性在班轮运输和各种现代物流安排中至关重要；（3）交易中的收货人应受到保护，免遭托运人和承运人造成的任何损失。反对公约规定托运人迟延责任的理由主要有：（1）这可能给托运人带来巨大的、无限的责任：（2）承运人在公约下承担的迟延损害赔偿责任是有限赔偿责任，托运人的迟延赔偿责任也应有一个合理限度，但要制定一个可接受的限度是非常困难的［9］。为回应反对者的担忧，工作组曾试图设定托运人迟延赔偿责任的合理限额，但最后都失败了。第三工作组第会议最终决定删除草案中有关托运人迟延的措辞，并建议在可能情况下列入澄清与托运人迟延有关的适用法不受影响的案文［10］。
由上可见，公约起草者的意图是将托运人对因其迟延履行义务造成的损失的责任排除在公约之外，将其留给应适用的国内法处理［3］。也就是说，《鹿特丹规则》没有涉及和处理托运人迟延的赔偿责任问题，该问题应依有关国内法处理。
（二）托运人违反义务
托运人与承运人之间的关系是一种合同关系，《鹿特丹规则》下托运人向承运人承担的责任本质上属于违约责任，而违约责任的基本构成要件就是违约行为，即存在当事人不履行或不适当履行义务之情形。因此，《鹿特丹规则》第30条第1款要求，承运人必须证明其所遭受的损失或损害是由于托运人违反公约规定的义务造成的。这一要求与其第17条有关承运人责任的一般规定有两个明显的不同。首先，根据第17条第1款，货主向承运人索赔时，只需证明货物毁损灭失或迟延交付或者造成货物毁损灭失或迟延交付的事件或情形发生在承运人的责任期间内即可，无须证明承运人违反了公约规定的义务。而按照第30条第1款，承运人要向托运人索赔，必须证明托运人有违反义务的行为。其次，按照第17条第1款，承运人不仅要对在其责任期间内发生的直接“导致”(caused)货物毁损灭失或迟延交付的事件或情况负责，而且要对在其责任期间内发生的间接“促成”(contributed to)货物毁损灭失或迟延交付的事件或情况负责。而第30条第1款只规定，托运人应对其违反义务的行为直接“导致”的承运人损失负赔偿责任，没有规定托运人是否应当对其违反义务的行为间接“促成”的承运人损失负赔偿责任。但根据第30条第3款之规定，如果可归因于托运人的过错的事件与共同导致承运人损失或损害的其它事件结合在一起，托运人应承担部分责任［3］。
托运人不仅要对自己违反义务的行为向承运人承担损害赔偿责任，而且还要对其他人的行为向承运人承担损害赔偿责任。《鹿特丹规则》第34条规定：“托运人委托包括受雇人、人和分合同人在内的任何人履行托运人任何义务的，对于此等人的作为或不作为造成违反本公约规定的托运人义务，托运人负赔偿责任”。这与第18条“承运人为其他人负赔偿责任”之规定相对应，二者所依据的基本原则是一样的，即各方当事人应对其委托履行其义务的其他人的作为或不作为所导致的违反公约规定的义务的行为承担责任。
在实践中，承运人经常在运输合同中自愿承担有关公约规定之外的义务，包括本来应由托运人承担的义务。如果承运人或履约方自己的过错导致违反公约施加给托运人的义务，托运人就不应对此等违反义务的行为承担责任。因此，《鹿特丹规则》第34条还规定：“托运人委托承运人或代表承运人行事的履约方履行托运人义务的，对于此等人的作为或不作为，托运人不负赔偿责任”。
（三）托运人有过错
与普通合同法中的违约责任理论不同，国际货物运输公约在处理当事人的责任问题中，有采用过错责任为主、严格责任为辅的传统。《鹿特丹规则》继续沿袭了这样的传统，对托运人责任兼采过错责任和严格责任。
1．一般情况下的过错责任。《鹿特丹规则》第30条第2款规定，损失或损害的原因或原因之一不能归责于托运人本人或第34条述及的任何人的过错的，免除托运人的全部或部分赔偿责任。也就是说，即使托运人或托运人应对其行为负责的其他人违反公约规定的托运人的义务并给托运人造成了损失或损害，但托运人或托运人应对其行为负责的其他人没有过错，托运人就不承担赔偿责任。
这一托运人责任的归责原则与公约第17条承运人责任的一般归责原则是一致的。但不同的是，第17条明确规定承运人有无过错的证明责任在于承运人自己，而第30条第2款没有明确划分托运人过错的举证责任。最初的《公约草案》第7.6条规定：“托运人对因货物造成的任何损失、损坏或伤害和违反第 7.1 条为其规定的义务而向承运人负赔偿责任，除非托运人证明此种损失或损坏是因尽责的托运人无法避免的事件或情形所致或因尽责的托运人无法防止其后果所致”［2］。联合国国际贸易法委员会第三工作组第会议提出的《公约草案》第30条第1款亦曾规定：“除第31条和第32条规定的情形外，如果托运人证明造成此种灭失、［或］损坏［或迟延］的原因或原因之一不是托运人本身的过错或第34条述及的人的过错所致，可以免除托运人的全部或部分责任”［11］。按照这些规定，托运人要想不承担损害赔偿责任，就必须证明自己没有过错。在第三工作组第会议上，与会代表就此规定进行了热烈讨论。有代表认为，这一规定使人难以明白托运人赔偿责任以过错为依据的性质，给承运人有责任证明托运人违反义务这一原则带来不确定性。还有代表担心，这一规定可能会与关于承运人赔偿责任的第17条草案相互矛盾，托运人的赔偿责任不应与承运人的赔偿责任严格对应。对此，有代表解释认为，上述规定的意图不是举证责任倒置，而是阐明大多数法律制度的立场，即一旦承运人履行了证明托运人违反义务的责任，托运人可提供证据证明灭失、损坏或迟延不是由于自己的过失或第34条述及的任何人的过错所致。还有代表指出，对草案第 30 条采用的举证责任产生疑惑的原因是，一般将其称为普通举证责任，似乎与侵权案件有关，而实际上该条述及的是一种约定诉因［10］。最后，工作组达成折中，只规定托运人承担的责任为过错责任，不明确规定谁对托运人的过错负举证责任。
尽管《鹿特丹规则》没有对托运人过错的举证责任作出明确规定，但有论者认为，该举证责任事实上将由托运人承担。该论者指出：“《鹿特丹规则》首先要求承运人证明托运人违反义务。一旦承运人已经证明托运人违反义务，不管形式上举证责任如何分担，法院似乎都可能会裁定托运人‘有过错’，除非托运人对违反义务的原因有合理的解释。简言之，许多法院在实践中似乎都可能会将托运人违反义务与‘过错’等同，除非托运人能对其违反义务提供令人满意的解释”［4］。简单地说，如果承运人成功地证明了损失或损害是由于违反托运人义务造成的，证明损失的原因或原因之一不可归于托运人的过错的举证责任就转移到托运人［12］。
2．特殊情况下的严格责任。在《鹿特丹规则》下，托运人在如下两种情况下承担严格责任，即只要托运人违反义务，不管其是否有过错，都应向承运人承担损害赔偿责任。
一是提供的拟定合同细则或签发运输单证所需的信息不准确。如前所述，托运人的信息提供义务包括提供货物本身的信息、提供为拟定合同细则或签发运输单证所需的信息以及与承运人信息合作三个方面。最初的《公约草案》第7.5条规定，托运人应对因己方未遵守第7.2、7.3和7.4条为其规定的义务而造成的任何损失或损害向对方承担赔偿责任。按照草案的解释，托运人应对其提供的任何错误的或不完整的资料向承运人承担严格的赔偿责任，不得有任何借口不遵守这一义务［2］。也就是说，草案所规定的严格责任制度适用于托运人提供给承运人的任何信息。而在此之前的国际海上货物运输公约都只要求托运人保证其为签发运输单证所提供的信息的准确性，并对信息不准确导致的损失负赔偿责任。在第三工作组第9届会议讨论该草案时，许多代表对该草案条文提出了关切。一个关切是，鉴于草案第 7.2、7.3和7.4条确立的义务并不是绝对的而且涉及主观判断，因此草案第7.5条确定的赔偿责任类型并不妥当。另一个关切是，该条文未顾及托运人和承运人同时负有责任的情形，允许在这种情况下分担赔偿责任［13］。鉴于上述关切，第三工作组在公约谈判的早期就已确定，除少数例外情况，托运人对其提供的信息的责任应为过错责任。最终通过的《鹿特丹规则》仅在第31条第2款规定，托运人保证其提供给承运人的拟定合同细则及签发运输单证或电子运输记录的信息的准确性，托运人应就此种信息不准确所导致的损失或损害向承运人作出赔偿。根据该规定，即使托运人没有提供或没有及时提供拟定合同细则及签发运输单证或电子运输记录所需的信息，构成违反其在公约第31条第1款下承担的义务，托运人也只承担过错责任；只有当托运人违反保证其提供的拟定合同细则和签发运输单证所需信息的准确性这一义务时，其才承担严格责任。托运人违反提供与货物有关的信息或与承运人信息合作的义务，也只承担过错责任。这些规定与《海牙规则》第3条第5款和《汉堡规则》第17条第1款的规定基本相同。
二是未履行危险货物告知标识义务。《海牙规则》没有关于承运人是否有告知和标识危险货物的义务，但其第4条第6款概括性地规定，托运人应对承运人由于装载危险货物而直接或间接遭受的一切损害或费用负责。可以认为，在《海牙规则》之下，托运人对于危险货物给承运人造成的损害承担的是无过错责任。《汉堡规则》规定了托运人有适当标识危险货物和告知货物危险性质的义务，但只规定了托运人应对其没有告知货物的危险性质而给承运人和实际承运人造成的损失负赔偿责任。托运人在《汉堡规则》下承担的这一责任仍然是无过错责任。《鹿特丹规则》继续沿袭了托运人对危险货物承担无过错责任的传统。但与《汉堡规则》不同的是，按照《鹿特丹规则》第32条的规定，托运人不仅应就没有告知货物的危险性质所导致的损失或损害向承运人承担赔偿责任，而且还应就没有履行危险货物标识义务所导致的损失或损害向承运人承担赔偿责任。
三、结论与评价
由于是首次较为详细地规定托运人的义务和责任，自然会有人认为《鹿特丹规则》加重了托运人的义务和责任，《鹿特丹规则》因此而受到质疑和批判。例如，欧洲托运人理事会（the European Shipper’s Council）就认为托运人在《鹿特丹规则》下的义务远比先前的公约繁重［14］。我国亦有学者撰文论述《鹿特丹规则》下托运人义务的强化［15-16］。但通过上面的分析，我们不难得出如下之基本结论。
一是《鹿特丹规则》明确详细地规定了托运人的义务，但并没有实质性地增加托运人的义务。《鹿特丹规则》之下托运人承担的三大义务中的提供信息的义务和标识告知危险货物的义务，在以前的公约中即有规定。例如，《海牙规则》、《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》虽然都没有强制性地规定托运人有义务提供信息，但都规定托运人应保证其提供的信息的准确性，《汉堡规则》更是明确规定托运人有标识和告知危险货物的义务。至于交付待运货物的义务，虽然以前的公约都没有规定，但这理当是托运人在运输合同下承担的基本义务，《鹿特丹规则》只是将其明确化和具体化而已。可见，《鹿特丹规则》并没有实质性地增加托运人的义务，认为《鹿特丹规则》强化了托运人义务的观点是没有根据的。
二是《鹿特丹规则》没有实质性地改变托运人的责任制度。就托运人的责任基础而言，无论是《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》，还是《鹿特丹规则》，都实行的是不完全过错责任，即在一般情况下实行过错责任，托运人只对由于信息不准确和危险货物给承运人造成的损失承担无过错责任。就托运人赔偿责任的范围而言，三大公约的规定也基本一致，即托运人应当对其自己、其雇员或人违反义务给承运人造成的损害承担赔偿责任。就举证责任而言，在《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》之下，举证责任全在承运人一方，承运人必须证明托运人的过错或疏忽导致了承运人的损失或损害［12］；而在《鹿特丹规则》之下，“似乎”应由托运人承担证明自己没有过错的举证责任。可见，除可能加重了托运人的举证责任之外，《鹿特丹规则》也没有实质性地改变或加重托运人的法律责任。
综上所述，《鹿特丹规则》明确、细化和完善了托运人在国际货物运输中的义务和责任，在没有实质性地改变和增加托运人义务与责任的基础上，妥善地协调和平衡了承托双方的权利义务，顺应了国际货物运输法律制度变革之需要。当然，《鹿特丹规则》有关托运人义务和责任的规定也有不完美之处，如没有明确举证责任的分担，没有确立托运人赔偿责任的限额，有待国际社会进一步共同努力加以完善。
参考文献:
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［3］ See Tomotaka Fujita, Shipper’s Obligations and Liabilities under the Rotterdam Rules, University of Tokyo Journal of Law and Politics, Vol. 8 spring, 2011, P62, P73, P68, P66/.
［4］ See Michael F. Sturley, Tomotaka Fujita & Gertjan van der Zeil, the Rotterdam Rules: The UN Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, London: Thomson Reuters (Legal) Limited, 2010, P179, P188.
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［7］ See José Vicente Guzmán, The Rotterdam Rules: Shipper’s Obligations and Liabilities［EB/OL］．［2011-07-02］．.
［8］ 联合国国际贸易法委员会第三工作组第14届会议文件《第三工作组第13届会议工作报告(A/CN．9/552)中所审议的文书草案条款的临时修订草案》［R］．U.N. doc. No. A/CN.9/WGⅢ/WP.39．
［9］ 联合国国际贸易法委员会第39届会议文件《第三工作组（运输法）第17届会议工作报告》［R］．U.N. doc. No. A/CN.9/594．
［10］联合国国际贸易法委员会第39届会议文件《第三工作组（运输法）第会议工作报告》［R］．U.N. doc. No. A/CN.9/621．
［11］联合国国际贸易法委员会第三工作组第会议文件《［全程或部分］［海上］货物运输公约草案》［R］．U.N. doc. No. A/CN.9/WGⅢ/WP.81．
［12］Elson Thana, Shippers’ Obligations and Liabilities under United Convention on Contract for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea (the Rotterdam Rules), Master Thesis, Lund University, 2010, P27, P25.
［13］联合国国际贸易法委员会第35届会议文件《运输法工作组第9届会议工作报告》［R］．UN. Doc. No. A/CN.9/510．
［14］See the European Shipper’s Council, View of the European Shipper’s Council on the Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea also Known as the Rotterdam Rules, 省略.
［15］杨晶．试论《鹿特丹规则》下托运人义务之强化［J］．中国海商法年刊，2009（1-2）：23-26.
[关键词]国际贸易；《鹿特丹规则》；无单放货；风险防范
[中图分类号]F744[文献标识码]A[文章编号]2095-3283（2013）07-0029-03
2008年12月11日，联合国会议审议通过了《联合国统一运输法公约》，2009年9月23日在荷兰的鹿特丹举行开放签字仪式，按照以签字仪式的举行地命名相关公约的惯例，将这一公约定名为《鹿特丹规则》。目前，已有包括美国、法国、荷兰等贸易大国在内的23个国家签署了该规则。《鹿特丹规则》规定，该规则适用的运输合同必须同时符合两项标准：第一，收货地、交货地且海运区段的装卸货港均位于不同国家；第二，收货地、交货地、装货港、卸货港中有一个位于规则的缔约国。因此，即使中国不签署《鹿特丹规则》，但一旦该规则在签字国批准生效，中国企业在涉及缔约国的海上货物运输业务中就会产生被动适用《鹿特丹规则》的情况。
在国际货物贸易中，无单放货的现象大量存在，已经成为有关当事人变通交货的惯常做法。无单放货的存在虽然有其客观的原因和合理性，但却损害了正本提单持有人的合法权益。因此，无单放货的纠纷呈现逐年上升的趋势。这一问题一直是国际贸易领域及海运界的“顽疾”，不仅困扰海上承运人，还使卖方的权益在很大程度上得不到保障。为了解决这一问题，《鹿特丹规则》在重新平衡船货双方利益的基础上，对无单放货机制作出了创新性的规定。在《鹿特丹规则》下，出口商所面临的无单放货风险产生了新的变化，尤其是在F组术语条件下。中国是出口大国，并且大多数合同均以FOB术语成交，因此，新规则对中国出口商将产生巨大影响。本文从出口商的角度出发，针对《鹿特丹规则》下无单放货风险的变化进行分析，在此基础上提出相应的防范对策。
一、《鹿特丹规则》关于无单放货的制度构建
为了适应航运实践发展的现实要求、打破无单放货的困境，《鹿特丹规则》在平衡承运人以及进出口双方有关无单放货的责任和风险的基础上，构建了“鹿特丹式”无单放货制度，即一定条件下承运人可以实施合法的无单放货。《鹿特丹规则》首先对运输单证制度及托运人制度做出了巨大变革，在此基础上，根据签发运输单据或电子运输记录的具体情形，从货物交付的环节入手来构建无单放货的制度路径。
1.《鹿特丹规则》关于运输单证制度的规定
《鹿特丹规则》首先删去了“提单”这一重要的海上运输单据称谓，代之以“货物运输单据”及“电子运输记录”，在此基础上，将货物运输单据或电子运输记录分为可转让和不可转让两种形式，拓宽了“鹿特丹式”无单放货制度的适用范围。
2.《鹿特丹规则》关于控制权的规定
为了给贸易电子化铺平道路，《鹿特丹规则》第十章以控制权的有关规定确立了卖方按照惯例所拥有的中途停运权。控制权是指在运输合同项下就货物处置发出指示或者修改指示、变更交货地点及收货人的权利。控制权的权利主体为控制方，根据运输单证的不同类型，控制方分为三种情况：签发不可转让运输单据且规定交单提货时，控制方是托运人；签发可转让运输单据或可转让电子运输记录时，控制方是持有人；未签发运输单证以及除以上两种情况外的所有情况下，控制方是托运人或者托运人指定、转让的人。
3.《鹿特丹规则》关于托运人制度的规定
（1）缩小了托运人范围
《鹿特丹规则》删除了“发货人”这一重要的概念，将托运人定义为“与承运人订立运输合同的人”，这一规定将我国《海商法》及《汉堡规则》所确立的实际托运人即发货人排除在外，从而缩小了托运人的范围。
（2）引入了“单证托运人”
为了解决F组条件下卖方在运输合同下的权利及义务问题，《鹿特丹规则》引入了“单证托运人”这一全新的概念，并对其权利与义务进行了详细规定。所谓单证托运人，是指在托运人明示或暗示授权之下，在运输单证的托运人一栏中列名的托运人之外的有关当事人。《鹿特丹规则》中单证托运人的范围非常广泛，并不限于传统的实际托运人，可以是货物买卖合同中的买方，也可以是买方的人。
根据《鹿特丹规则》，单证托运人必须承担交付备妥待运货物、提供信息和指示等托运人的义务；在托运人同意的情况下，单证托运人享有托运人的权利，主要包括从承运人处获得运输单据或者电子运输记录的权利、货物的控制权和诉权。
4.《鹿特丹规则》关于无单放货机制的构建
结合签发运输单据或电子运输记录的具体情形，《鹿特丹规则》第九章“货物交付”部分的第45条至第47条对于无单放货机制进行了构建：
（1）可转让运输单证项下的无单放货机制
①实施合法无单放货的条件：
第一，可转让运输单证载明“可不交单提货”；
第二，运输单证持有人在收到到货通知后未能及时提货，或在指示单证项下持有人无法证明其为指示人所指明的人，或承运人无法确定持有人。
②实施合法无单放货的路径：
在满足以上所规定的条件后，承运人依次通知托运人、单证托运人，请求其就交付货物事宜做出指示，承运人凭该指示人所发出的指示交付货物。此外，承运人在就无单放货事宜请求指示时，必须首先请示托运人，如果经过合理努力后仍无法取得托运人的指示，承运人才可以转而向单证托运人请示。承运人按照托运人或单证托运人的指示实施无单放货后，其凭单交货的义务即告解除，承运人无需承担无单放货的赔偿责任。
（2）不可转让运输单证项下的无单放货机制
《鹿特丹规则》中不可转让运输单证项下的无单放货分为两种情况：
①当不可转让运输单证上未载明交货时必须提交运输单证时，根据《鹿特丹规则》第九章第45条规定，收货人只需出示适当的身份证明，承运人就可实施无单放货。
②当不可转让运输单证上载明交货时必须提交运输单证时，根据《鹿特丹规则》第九章第46条第1项规定，正常情况下承运人仍需凭单放货，但根据本条第2、3项规定，在出现下列情况时可以实施无单放货：第一，收货人未在规定的期限内提货；第二，承运人因声称为收货人的人无法表明其身份或未提交单证而拒绝交货；第三，承运人经过合理努力后仍无法确定收货人。
在以上情况下，承运人可以通知托运人，请求其就货物的交付做出指示，如果承运人经合理努力后无法与托运人取得联系，才可以请求单据托运人做出货物交付的指示。根据以上条件及路径，承运人便可以实施合法的无单放货而无需承担法律责任。
二、《鹿特丹规则》下无单放货风险的变化分析
1.卖方丧失货物控制权的风险增大
FOB/FCA/FAS术语条件下，买方负责与承运人签订运输合同，根据《鹿特丹规则》，此时买方是托运人，卖方虽然是货主但却丧失了法定托运人的地位。根据新规则，若未签发可转让运输单证且承运人与托运人未另行约定或指定控制权人，货物的控制方为托运人；在签发可转让运输单证的情况下，则可转让运输单证持有人为控制方。由此可见，F组术语条件下，卖方不是托运人，又因为卖方不是运输合同契约人，所以承运人没有义务向其签发运输单证。因此，卖方从货物交付给承运人开始就完全丧失了对货物的控制。而买方作为托运人享有第一位的控制权，可以在不支付任何对价的情况下指示承运人无单放货。在货物交付环节，《鹿特丹规则》赋予了承运人在满足一定条件下无单放货的权利。在未签发运输单证或签发不可转让运输单证的情况下，若未规定必须凭单交货，则承运人可根据运输合同约定的时间和地点向收货人实施无单放货。在签发必须提交的不可转让运输单证及签发可转让运输单证的情况下，如不能按照公约规定正常交货，承运人可以凭托运人指示无单放货，只有在无法取得托运人指示的情况下，承运人才可以寻求单证托运人的指示。而卖方要想成为单证托运人，必须在买方的同意和授权下，才能被列为运输单证的发货人。由此可见，在货物交付环节，买方凭借其运输合同契约人的地位完全掌握了货物的控制权，而卖方对货物的控制却要受制于买方，卖方面临着丧失货物控制权的巨大风险。
2.卖方不能安全收汇的风险增大
根据《鹿特丹规则》，当不可转让运输单证上未载明交货时必须提交运输单证时，收货人只需出示适当的身份证明，承运人就可实施无单放货，这就改变了记名提单的提货凭证功能，记名提单不再具有物权凭证的性质。此种情况下，根据《鹿特丹规则》，买方在目的港或目的地凭收货人身份就可以提货，无需交付运输单证，因此，即使卖方持有运输单证也面临着巨大的货款两空的风险。尤其是在F组条件下，因为此时卖方不是货物的控制方。
规则关于可转让运输单据或可转让电子运输记录项下的无单放货机制也损害和削弱了提单的物权凭证功能，对于F组条件下的卖方极为不利。如果承运人、托运人（买方或收货人）蓄意诈骗的话，就可以凭托运人的指示将货物交付给未支付货款的收货人或其他人，而卖方就会遭受货款两空的损失。此外，这一机制破坏了运输单证的质押功能。在现行的国际贸易实践中，信用证支付由于相对安全因而广泛适用，可转让运输单证的质押功能是银行参与信用证结算的前提条件，并且付款赎单是信用证业务的重要内容。然而在《鹿特丹规则》下，可转让运输单据项下无单放货的合法化与信用证业务的要求相悖，这将动摇信用证支付方式在国际货款结算中的地位及作用，破坏卖方安全收汇的保障，从而影响国际贸易的发展。
3.卖方的诉权很难得到保障
在遭遇非法无单放货时，卖方可以通过法律途径来获得赔偿，但前提是拥有相应的诉权。如果法院认定卖方没有诉权，即使其已经履行了交货义务且持有提单，也会丧失索赔的权利。
卖方是否享有诉权取决于其是否为提单法律关系的当事人，卖方要成为提单法律关系的当事人须在提单“托运人”栏目中列名。《鹿特丹规则》将托运人定义为与承运人订立运输合同的人，如果由买方负责订立运输合同，则买方为托运人，此时卖方要想取得诉权，就必须在买方的同意和指示下在“托运人”栏目具名成为所谓的单证托运人，因此，卖方的诉权很难得到保障。例如，在FOB条件下，卖方不负责订立运输合同，同时如果卖方同意买方在提单的“托运人”栏具名，在卖方将货物交给承运人之后，如果承运人实施无单放货，那么卖方将没有提起索赔的诉权，因为卖方既不是托运人又没有在提单上记载名称，所以卖方被排除在提单法律关系之外，尽管卖方是实际的受害者，但由于没有诉权所以无法通过法律途径来维护自己的权益，陷入不利的境地。
三、《鹿特丹规则》下出口商防范无单放货风险的对策建议
1.争取对货物的控制权
《鹿特丹规则》中控制权制度的设定在一定程度上是出于对货主利益的考虑，该制度增加了对货主的保障，使拥有控制权的卖方在收到货款之前能够牢牢控制货物，有利于减少恶意欺诈，保证交易的安全，所以，出口商要采取各种方式积极争取对货物的控制权。在出口商是托运人的情况下，其对货物的控制权是第一位的，即使签发的运输单证是可转让的，卖方凭借托运人的地位可以获得承运人签发的运输单证，而持有人为控制方，因此，卖方的控制权可以得到保障。而如果买方是托运人，则卖方的控制权就很难得到保障，卖方需要依赖买方才能获得控制权。例如，当以F组术语条件成交且未签发运输单证时，控制方为托运人或托运人指定的人，此时，买方为货物的控制方，出口商要想获得控制权需依赖于买方的同意，卖方处于被动的境地。因此，如果出口商只能采取F组术语条件成交时，应要求以合同条款的形式规定：在买方未付款之前货物的控制权属于卖方。这样才能变不利为有利，更好地维护自己的权益。
2.争取有利的法律地位
《鹿特丹规则》缩小了托运人的范围，当卖方不负责租船订舱时就被排除在托运人范围之外，此时，卖方的诉权难以得到保障，存在丧失诉权的风险，一旦遭遇恶意无单放货，出口商将由于法律地位的缺失而无权提讼，所以，出口商应重视自己的法律地位，并积极地采取措施来争取有利的法律地位。在买方负责租船订舱的情况下，出口商应要求在国际货物买卖合同中规定：提单“收货人”栏应填写卖方的名称。这样卖方就成为了单证托运人，被纳入到提单法律关系中，从而获得了应有的法律地位，有利于维护自己的合法权益。
3.争取有利的价格术语条件
《鹿特丹规则》下，无单放货风险增大的主要原因在于卖方接受了F组的贸易术语条件，导致卖方丧失了托运人地位。因此，出口商在交易磋商时，还应尽量避免选择F组的贸易术语条件，在实际贸易中采取对自己有利的贸易术语，降低无单放货的风险，保证出口业务的顺利开展。
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论文关键词：鹿特丹规则；控制权；中途停运权；价值
一、控制权的法律性质
《鹿特丹规则》第1条第12款规定：“货物‘控制权’是指根据第10章在运输合同下向承运人发出有关货物的指示的权利”，结合第10章，对控制权可定义如下：在运输合同下的承运人责任期间内，在能够被合理执行和不干扰承运人正常营运的前提下，控制方享有的向承运人发出特定指示的权利，具体包括发出或变更与货物有关的指示，有限制的提货权和变更收货人的权利。
笔者认为，控制权应属于债权。从权利主体来看，根据《鹿特丹规则》第51条的规定，控制方可以是托运人、运输单证持有人、托运人指定的收货人、单证托运人或其他。如在签发海运单的国际货物买卖中，当托运人即卖方将货物交付给承运人后，根据物权转让以交付主义为原则的国家法律规定，物权已象征性转让给买方所有，但托运人对在途货物仍享有控制权；也就是说物权主体与控制方是不同的，那么物权的间接占有说就无法解释。从内容看，控制方享有发出或变更与货物有关的指示（不构成对运输合同的变更），有限制的提货权和变更收货人的权利，而并非物权间接占有中的返还原物、恢复原状等请求权。从义务主体来看，根据《鹿特丹规则》第52条的规定，只是由特定的承运人执行控制方的指示，而不是不特定的侵权人。从行使的期间看，根据《鹿特丹规则》第50条第2款的规定，控制权只存在于整个承运人责任期间内，该责任期间届满时即告终止，但物权并无此特征。
二、运输法与买卖法的有机协调
（一）控制权与中途停运权的异同
两者的不同点首先主要在于两种权利基础不同。控制权源于运输合同，尤其是调整可转让的运输单证的规则，这些并不与所有权直接相关，运输合同只是使卖方履行他在买卖合同项下的主要义务——交付货物的途径；而中途停运权则源于买卖合同，即买方通过向卖方支付货款而取得货物的所有权，如果买方未能付款，卖方享有的中途停运权则使其重新获得所有权；相应地，控制权的主体包括了卖方（以托运人的身份）、收货人和可转让运输单证的持有人，而中途停运权的主体则只能是未获付款的卖方。
（二）控制权与中途停运权之间的法律冲突
《联合国国际货物销售合同公约》规定了卖方的中途停运权，第71条规定：如果订立合同后，另一方当事人由于他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷，或他在准备履行合同或履行合同中的行为表明其显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务。如果卖方已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。该规定表明在签发了可转让运输单证且卖方已经脱离对单证的占有的场合，卖方仍享有中途停运权；而根据《鹿特丹规则》，此时提单持有人享有控制权，这样就会存在对货物的两种相互冲突的要求，即卖方要求行使中途停运权，而单证持有人（买方）则要求接收货物，从而使承运人陷入矛盾的境地：一方面承运人有义务遵从卖方的指示停止将货物运至买方，另一方面，如果承运人依照卖方的指示，则会面临向买方承担不交货的法律责任。
对于该法律冲突，笔者认为，一旦可转让的运输单证转给买方，承运人就有权不接受卖方的中途停运权要求，因为这种冲突的产生是基于卖方在被给付前转让单证的行为和买方不能履行付款义务，那么由承运人来承担他们造成的这种风险，有失法律公正。反之，如果承运人依照了卖方的指示，一般会要求卖方出具损害补偿保证书，从而由卖方承担行使中途停运权带来的风险并补偿承运人相应的损失，但是如果法院认为该保证书存在欺诈，那么承运人依然要承担相应的责任。
（三）控制权对运输法与买卖法的有机协调
控制权和中途停运权在某种情形下确实会存在法律适用上的冲突，然而在现实的实践运用中却不见得会那么糟糕，因为，事实上，自CISG生效以来的20多年间，成员国法院适用其第71条（2）的判例只有一个，为什么这个为卖方提供救济的权利却遭到了冷落？
笔者认为，除了采取信用证可降低风险外，更要从该权利本身去探究。根据CISG第71条（2），若卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可阻止将货物交给买方，即使买方持有有权获得货物的单据。实践中，卖方也往往会自己保留一份正本单据，这样卖方仍可以阻止承运人在目的港将货物交给买方，而不管买方是否持有有权获得货物的单据，如此看来，该条款就没有必要；而且，如该条款所述的中途停运的概念在各国的法律体系中几乎不存在，美国统一商法典中，规定的是如果卖方签发的是可转让运输单据，而且该单据已经转让给买方，那么卖方会失去中途停运权；在很多大陆法系国家，这项权利就不存在，认为一旦卖方将可转让单据交给买方，那么卖方就无权对承运人做任何指示，除非他保留着所有的正本单据。
《鹿特丹规则》中确立的控制权制度不但避免了上述弊端，而且权利内容也更为广泛，包括发出或变更与货物有关的指示，有限制的提货权和变更收货人的权利。它通过赋予卖方向承运人发出指示的权利，从而有限制地突破了买卖合同中的相对性原则，尤其是在FOB价格条件下，须由买方安排运输，即运输合同中的托运人是买方而不是卖方。当卖方将货物交付运输但被拒付货款时，如果向承运人下达指示以控制货物便不具有合同上的依据，而控制权制度中可以由买方指定卖方为单证托运人，从而获得控制方的地位，和买卖合同法中的相关权利实现统一。
三、结语
关键词保险角度承运人货主
作者简介:乔楠楠,中国海洋大学2010级经济法研究生。
中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)05-245-02
一、《鹿特丹规则》对承运人的投保影响
《鹿特丹规则》第12.1规定:承运人根据本公约对货物的责任期,自承运人或履约方为运输而接受货物时开始,至货物交付时终止。《鹿特丹规则》第13.1规定:……承运人应妥善而谨慎地接受、装载、操作、积载、运输、保管、照料、卸载并交付货物。相比于《海牙规则》多出来两个环节。《鹿特丹规则》第14(a)规定:承运人必须在开航前、开航当时和海上航程中谨慎处理使船舶处于且保持适航状态。相较于《海牙规则》,承运人的适航义务不仅在开航前、开航当时,还扩展到整个海上航程。《鹿特丹规则》第59.1规定:……承运人对于违法本公约对其规定的义务所负赔偿责任的限额,按照索赔或争议所涉货物的件数或其他货运单位计算,每件或每个其他货运单位875个计算单位,或按照索赔或者争议所涉货物的毛重计算,每公斤3个计算单位。相较于《海牙规则》的835记账单位或毛重每公斤2.5记账单位的数额明显增多。
以上是《鹿特丹规则》对承运人的责任、义务的加重,特别是承运人责任期间是“海运+多式联运”的模式,延伸到港外陆上,包括公路、铁路、内河水上运输甚至航空运输。承运人必须在开航前和开航当时以及全程适航的原则,对承运人特别是船舶公司的船员配备,运输服务、管货义务、船舶质量、航海技术和船舶维护等方面都提出了更高的要求。
《鹿特丹规则》对提供海上货物运输服务的主体进行了重新定义与划分,书面明确了承运人的举证责任、取消航海过失免责、提高承运人赔偿责任限额以及增加承运人管货义务。这说明承运人面临的运输风险加大,当承运人投保时,保险标的的危险显着增加,保险公司的承保范围势必要跟随承运人的业务范围的延伸而拓展,要进行风险和收益的博弈,并相应调整作为被保险人的船舶所有人或经营人的保险责任和义务。若保险公司愿意承保,保险费用增加势必会体现在运费的增加上。若保险公司不愿承保,老龄化的船舶或将面临淘汰风险。特别对技术设备更新不快、硬件落后的中小型的船舶、运输公司,几乎难以面对《鹿特丹规则》的严苛要求。即使大型的运输物流公司,在海运运输竞争激烈的情势下也要靠强大的市场实力才能站稳脚跟。从乐观的方面来说,承运人应该积极投保采取保护性措施防范风险,此次公约对于承运人责任义务的调整不仅影响到了海上保险业的发展,更有可能调整世界航运结构影响航运格局。
二、FOB下《鹿特丹规则》对买卖双方投保的影响
我国《保险法》第12条规定:财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益。在国际贸易中,保险利益是随着风险转移而转移的,即承担风险的一方具有保险利益,其应投保才能在保险事故发生时进行索赔弥补损失。FOB贸易术语是买方租船订舱订立运输合同,即买方和承运人是运输合同的相对人。而根据FOB术语制定的贸易合同,卖方的义务是将货物运抵港口交至船上,那么依照《鹿特丹规则》自承运人或履约方为运输而接受货物时开始,至货物交付时终止的这一责任区间,承运人的责任区间延伸理论上是只保障了买方的利益。
在FOB贸易术语下,卖方负责将货物运抵港口并将货物交到船上,在装船后,卖方有义务通知买方及时投保;卖方对装上船之前的货物有保险利益,买方对装上船后的货物有保险利益。一般情况下卖方在其仓库到港口的这段路程不单独投保,买方的投保一般是在装船前一天或者装船当天。即卖方从仓库将货物运至港口装上船前的这段路途是具有保险利益的,但是一般情况下卖方没有投保的意识和习惯。主要原因是大部分企业的仓库位于近港地区,经常在仓至港这段路途运输货物,认为发生意外的几率较小不需投保。但是对于一个位于内陆地区的企业,例如将货物从新疆运至某港口在途的风险就增大了。面对此种情况,解决办法可以是使卖方由FOB贸易术语改为FCA贸易术语,即规定货物在交给第一承运人时风险就发生转移,使卖方不需将货物由内陆城市运往距离较远的装货港。既然承运人的责任期间延伸不能保障卖方的利益,那么更好的办法是采用CFR、CIF贸易术语成交,由卖方订立运输合同,那么承运人可承担从仓库到港口的运输区间,解决卖方仓库到港口的“保险真空”问题,在CFR、CIF贸易术语下,承运人“门到门”的作用等同于CPT和CIP两个贸易术语。
《鹿特丹规则》第1.8规定:“托运人”是指与承运人订立运输合同的人。去除了《汉堡规则》中的“其本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人。”即卖方、发货人在FOB贸易术语下理论上不再是《鹿特丹规则》中的托运人。《鹿特丹规则》第1.13规定:“控制方”是指根据第51条有权行使控制权的人。而第51.1、第51.2规定托运人为控制方,这表明在FOB下,买方会成为货物的控制方。货物控制权的核心是控制方在承运人整个责任期间对付运货物所拥有的处置权和占有权。货物处置权是指享有对货物的处置发出指示的权利,占有权是指享有提货的权利,或者制止提货的权利,或者同时享有这两项权利。《鹿特丹规则》第47.2规定了在不影响第48条第1款的情况下,可转让运输单证或者可转让电子运输记录中明确规定可以不提交运输单证或者电子运输记录交付货物所适用的规则,即所谓的法定无单交货规则。虽然苛刻的无单放货原则是为了制止无序的无单放货,但正是由于机制设定的复杂,才被各国评论为缺乏海运业务和海事司法实践的基础,恐将不能保证货方利益。
中国是出口大国,特别是中、初级产品的出口大国,也是适用FOB价格条款成交量最多的国家,有的统计称中国FOB货占成交量的80%,也有的统计称60%,总之,FOB是中国出成交合同常用的价格条款。中国出口贸易使用量最多的FOB贸易术语下,《鹿特丹规则》对于卖方维护较少并且操作复杂不好实现,更易使其缺乏货物控制权从而处于出口信用的危险中。
据2005年的统计数据,国内出口企业出口商品投保率不到6%,远远低于国外12%-15%的投保水平,“八年前中国出口信用保险公司刚成立初期,全口径计算,中国出口投保的占出口额比例不到1%,而目前(2011年)这个数字达到了10%至12%,全球平均水平也不过只有10%。”这在一定程度上说明中国面临的出口环境风险越来越大。
中国虽然参与了该公约的起草，由于诸多原因，目前并没有加入该公约。但是，根据《鹿特丹规则》第5条，“运输合同中的收货地、交货地、装货港和卸货港这四者中，如果有一个位于缔约国境内，那么该合同就适用本规则”，即使我国不加入，一旦新规则生效，则我国也要被动适用《鹿特丹规则》。尤其是它将一定条件下的无单放货合法化，并通过设立控制权制度来赋予控制方“指示”的权利，对无单放货现象进行调整，使卖方的权益保护发生变化，这些无疑都会对理论和实践产生重要的影响。
一、鹿特丹规则对无单放货问题的有关规定
与传统的国际公约相比较，《鹿特丹规则》对无单放货问题进行了一些创新性的规定，尤其是它允许对不可转让运输单证与可转让运输单证项下的货物有条件的无单放货，对现有的单证交易制度以及提单的物权凭证属性的重大调整，免除了承运人一定的无单放货责任，从而使提单的“提货凭证”功能被弱化，无疑已经成为《鹿特丹规则》的“亮点”。下面，笔者就鹿特丹规则对无单放货问题的有关规定做一个简单介绍和分析。
《鹿特丹规则》中涉及到无单放货问题的情形主要分为签发不同种类运输单证时关于无单放货的规定和控制权制度中关于无单放货的规定。其中与前者相关的主要是《鹿特丹规则》的第45条至第47条，与后者相关的主要是《鹿特丹规则》的第51条。
（一）签发不可转让运输单证时的无单放货
第45条对“未签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时的交付”情形进行了规定。该条款的标题并未明确说明是适用于签发不可流通运输单证且必须提交时的货物交付，还是签发不可流通运输单证但并非必须提交时的货物交付，或者是同时适用于上述两种情况。而《鹿特丹规则》第46条的规定对这一问题作了明确阐释，因该条是有关对签发必须提交的不可流通运输单证时的无单放货问题的规定。因此，第45条规定的应该是签发不可流通运输单证但未在单证上载明必须提交的情况。
该条文的释义表明，当收货人未能按照承运人要求证明自己是合格的收货人时，承运人可以拒绝交货。也就是说，只要声称是收货人的人在规定时间和期限内按照承运人要求适当向承运人表明其身份，而无须提交运输单证，承运人即可交付货物，进行无单放货。
第46条对“签发必须提交的不可转让运输单证时的交付”进行了规定。第1款规定，签发不可转让运输单证并且明确规定必须交单提货的，承运人必须凭正本单证交付货物。第46条第2、3款则赋予承运人在一定条件下无单放货的合法性，即在收货人未能及时向承运人主张提取货物或未能适当表明其收货人身份、或是承运人经合理努力未能确定收货人的情况下，承运人可以依据托运人或单证托运人的指示交付货物即无单放货，并解除其在运输合同中的义务，无需承担责任。可见第46条既承认了正本提单的重要地位，又给予承运人一定的无单放货的自主性。
（二）签发可转让运输单证下的无单放货
第47条对“签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时的交付”进行了规定。根据第47条第1款第1项，只要可转让运输单证或可转让电子运输记录的持有人提交运输单证或证明其为可转让电子运输记录的持有人，则承运人就应将货物交付给该持有人。这一项从本质上还是体现了传统国际贸易凭正本提单放货的原则。
第47条第2款第1、2项则规定了承运人无单放货的条件。前提是“可转让运输单证或可转让电子运输记录明确规定可以不提交运输单证或电子运输记录交付货物”。也就是说，可转让运输单证明确规定可以不凭单交付货物，承运人才可以合法不凭可流通运输单证交货。但是，实践中相关利益方如果不选择适用本身载明无须凭单便交付货物的可流通单证，则本款将不能适用，也即承运人无权根据本条款实施合法的不凭单交货。
除此之外，为了合理平衡和保护善意持有人对货物的合法权益，保障可流通单证的流通性和可信赖性，第47条第2款第5项规定承运人只能对恶意提单持有人——受让提单时已经知道或理应知道承运人已执行了无单放货的提单持有人——免除责任，否则善意提单持有人仍对单证享有合法权利，“善意”二字是指其在成为持有人时不知道此项货物已经交付。
从上述对《鹿特丹规则》第 45-47 条的分析中可以看出，它在对不同种类运输单证项下无正本运输单证时货物的交付做出不同规定的同时，对当货物未能正常交付时，承运人可以无单放货的“一定条件”也做出了规定。这里的一定条件所涉及到的“指示”权利，又引出了《鹿特丹规则》的另一个创新制度，即控制权制度。
（三）控制权制度中关于无单放货的规定
《鹿特丹规则》的货物控制权（the Right of Control of the Goods），是指根据公约第十章按运输合同向承运人发出有关货物的指示的权利。
第 51 条指出，控制方就是能够向承运人发出指示的人。在签发不可转让运输单证（载明必须交单提货）、可转让运输单证和可转让电子运输记录的情形下，单证持有人就是控制方；在上述情况除外的其他情况下，托运人或者托运人在订立运输合同时指定的收货人、单证托运人或其他人，或者控制权的受让人，是公约规定的不同情况下的控制方。从公约对控制方的界定来看，如果控制方指定了其他收货人，公约就允许承运人对这些其他收货人无单放货；但如果控制方自身作为收货人的话，他在提取货物时，则同样需要提交单证并表明身份。
综上所述，解决无单放货是《鹿特丹规则》成立的重要原因之一。《鹿特丹规则》引入了一系列主观因素，对现行的国际海运法律交货制度中的凭单放货传统原则做出了颠覆性改变，详细设定了承运人合法无单放货的各种情况。
二、《鹿特丹规则》下无单放货可能给出口商带来的风险分析
鹿特丹规则虽然通过引入当事人意思自治原则和设立控制权制度在一定程度上能够保护出口商的利益，但在某些情况下可能使卖方的利益遭到破坏。
（一）提单物权凭证属性的动摇可能导致卖方货、款两空
在国际贸易实践中，凭单放货一直是国际贸易中的基本原则与通行做法。提单作为物权凭证、货物收据及运输契约的证明，在货物买卖、货物运输以及货款收付等环节中发挥非常重要的作用，既保证了提单持有人享有提取提单下货物的权利，也赋予了提单持有人对提单及其项下货物的转让权。然而《鹿特丹规则》的规定却有可能使提单的传统作用丧失殆尽。因为根据公约，在签发未载明“必须交单提货”的不可转让运输单证，甚至在签发“必须提交”的不可转让运输单证或可转让运输单证情况下，承运人可以在一定条件下，免责地无单放货。这也就意味着提单持有人持有提单也不一定能提到货物。另外，公约还赋予了承运人在提单持有人交单提货的同时要求提货人适当表明身份的权利，同样动摇了提单的物权凭证属性，可能使出口商货、款两空。
（二）承运人有条件的无单放货为单证诈骗提供机会
《鹿特丹规则》无单放货条款试图协调利益，平衡风险，分摊损失，但是实际操作的结果却是可能同样导致利益分配不均衡。在“鹿特丹”式无单放货制度下，承运人在一定程度上摆脱了凭单放货责任限制，风险大为减少。与此同时，它作为船方，始终掌控国际货物运输与交付的整个局面，发货人只能通过承运人提供的信息与指示了解货物的流转进程。在这种情况下，如果承运人与第三方恶意勾结起来，谋取非法利益，将货物交付给非提单所载收货人的第三方，并援引《鹿特丹规则》无单放货条款为其诈骗辩护，推脱责任，那么最终无单放货的损失赔偿责任就从传统的承运人转嫁到出口商。
（三）控制权制度的有些规定不利于FOB 下卖方利益的保护
FOB 价格条款下卖方利益的保护一直是国际海上贸易界备受争议的问题。为了保护 FOB 卖方的利益，《汉堡规则》和我国《海商法》将托运人定义为“与承运人订立运输合同的人和将货物实际交给承运人运输的人”。然而，《鹿特丹规则》关于控制权制度的规定却在某种程度上不利于FOB 卖方利益的保护。
其一，《鹿特丹规则》删除了“发货人”的概念，引入了“单证托运人”的概念，不利于保护出口方的权益。按照控制权制度的规定，托运人享有优先于单证托运人向承运人发出指示的权利。如果使用 FOB 价格条款成交，一般情况下，由于运输合同由托运人与承运人订立，而处于托运人地位的往往是代表着买方利益的货物买方、买方货代或者无船承运人，因此，真正的卖方却处于单证托运人的地位。当出现无单放货时，由于在《鹿特丹规则》的规定之下，发货人根本没有法律地位，其名字又没有出现在提单上，会出现货、款两空的情况。而且只要承运人是按照托运人的指示无单放货，也无需承担法律责任，卖方想要追究承运人的责任就变得极其困难。
其二，从界定控制方的规定来看，即使 FOB 价格条款下卖方成为了单证托运人，也不意味着单证托运人就一定能成为控制方，因为成为控制方是指以下情形：1.当签发可转让运输单证时，托运人同意将全部单证转让；2.当签发无须凭单提货的不可转让运输单证，或没有签发任何运输单证时，托运人指定单证托运人为控制方；3.当签发必须凭单交货的不可转让运输单证时，托运人为第一控制方。也就是说，《鹿特丹规则》对控制权制度的设立使得FOB 卖方即使成为单证托运人也永远不能成为控制方，从而有效防范交易风险。
（四）概念界定的模糊性可能使承运人滥用免责条款
《鹿特丹规则》条款规定主观性过大，许多概念的界定比较模糊，一定程度上解除了承运人无单放货责任。比如在可转让运输单证下承运人合法无单放货的条件是收货人未能及时到目的港提货、或是收货人未能及时适当表明其收货人身份、或是承运人经合理努力无法确定收货人，但是承运人应采取何种行为才算是做到“合理努力”，收货人应采取何种行为才算是向承运人“适当表明”了其身份，却没有进一步阐释，这无疑对承运人无单放货放松了限制。如果承运人在国际货物运输实践中依据《鹿特丹规则》实行无单放货是出于维护自身合法权益的目的还好，但如果是为了骗取货物的非法利益，则会给出口商带来巨大损失。
（五）实践检验的缺乏不利于出口商的收汇
《鹿特丹规则》虽然为无单放货创设了一系列新制度，试图使无单放货合法化，但由于其尚未经过国际贸易业务、国际海上运输业务以及各国司法的大量实践检验，而受到各方的质疑。尤其是它弱化了传统提单在国际运输界的物权凭证功能，动摇了可转让运输单证的信用和地位及其流通方式，致使运输关系中各方的业务操作惯例遭到打破，各家银行改变以往在结汇中的惯常做法，而极为谨慎地接受失去传统信用的运输单证进行结汇，从而影响国际贸易中单证结算业务的发展，减缓出口商收汇的速度。
三、我国出口方规避《鹿特丹规则》下无单放货风险的策略
根据张丽英（2010）所公布的调研结果，我国进出口企业进出口业务的比例情况大致如下：在国际贸易企业中，出口业务在60% 以上的企业占41%，进口业务在60%以上的企业占6%。在另外53%的进出口企业中，有24%的企业进口业务占60% 以上，7% 的企业出口业务占60%以上，15%的企业进、出口业务各约占50%，剩下7%的企业进出口业务比例暂无数据。由此可见，将近60%的进出口企业的出口业务均在50%-60%以上，加之我国进出口企业在出口业务中主要以FOB 价格术语成交，这就造成了大约70%-80%的中国国际贸易运输业务由买方来安排的情况，而买方一般不会选择中国船舶进行运输，而非中国船舶运输又会影响到有关海上运输合同的法律适用。因此，为了规避《鹿特丹规则》无单放货条款给我国出口方带来的风险以及应对其他挑战，我国的进出口企业应当一方面顺应国家外贸结构转型的发展形势，提高产品质量和竞争力，获得更多的国际贸易谈判话语权；另一方面应仔细研究《鹿特丹规则》无单放货条款细则，慎重对待、合法而灵活地运用公约，从而保护自身的合法利益，总体来说，可以考虑以下方面：
（一）慎重对待无单放货条款
正如前文所提，《鹿特丹规则》允许在合同中制定可不凭单放货条款，因此一旦公约生效并作为处理贸易纠纷的基本依据，企业应该格外注意这一条款。在订立合同时，最好在合同中约定凭正本提单交付货物，督促承运人严格执行凭单放货原则，将货物交付给合同约定的买方。此外，必须慎用承运人无单放货免责条款，最好在合同中对《鹿特丹规则》没有详细解释的各项模糊性规定（如“适当表明收货人身份”、“合理努力”等）做出严格限定，防止此免责条款被滥用。日后一旦发生无单放货纠纷，出口企业可以援引合同条款维护自身权益，追回损失。
（二）慎重选择贸易术语
首先，出口企业在做出口贸易时最好以CIF方式成交。国际贸易术语决定着买卖双方之间的责任划分、费用分担以及风险界限，采用不同的贸易术语，买卖双方所承担的责任、费用和风险不尽相同。以CIF方式成交，可以由出口企业选择承运人，安排租船订舱，增加企业在国际贸易中的自，避免外国公司选择信誉不良的境外货代进行货物运输，增加未知风险。如果外国公司坚持自己指定境外货代，则应严格核实其指定货代是否已得到商务部批准，是否允许其在华经营国际货运业务并签发提单，这样可以在一定程度上避免买方指定货代与买方串通、合谋无单放货，损害我方出口企业的利益。
其次，FOB术语下出口企业应尽力争取成为单证托运人或控制方。在我国当前的出口企业中，有相当一部分是以FOB出口的中小企业。他们为了增加出口量，盲目接受买方的一些要求，同意以FOB方式成交。但是，根据前文对《鹿特丹规则》的分析，在FOB术语下，如果卖方没有在运输单证中记名为“托运人”，那么即使其获得运输单证也并不能成为“单证托运人”。如此一来，FOB卖方就拿不到单据，在遭到无单放货时也无权以该规则为依据主张任何权利。在国际贸易和航运实践中，在以FOB术语成交的卖方中，有相当一部分人就是因为没有在运输单证中被记载为托运人，而得不到新公约的保护，这种情况并不少见。因此，我国FOB出口方应该尽量在运输单证上记载其名字，从而成为单证托运人。这样，在《鹿特丹规则》下FOB卖方可以获得运输单证，得到公约相应的保护。
另外，根据《鹿特丹规则》设制的控制权制度可知，最先享有货物控制权的主体不是单证托运人而是持有人或托运人。因此，卖方还应争取成为《鹿特丹规则》下的控制方。在签发不可转让运输单证的情况下，货物的控制方是托运人，FOB出口方在签订贸易合同时，应当明确约定买方同意在运输合同中指定其为控制方；在签发可转让运输单证的情况下，货物的控制方是提单持有人，卖方应当取得该运输单证，并且确保将自己的名字记载在该运输单证的托运人一栏中，从而行使控制权。
（三）谨慎选择承运人及买方
如前所述，我国许多出口企业为了扩大贸易量，在出口贸易中选择FOB方式成交，即进口方负责租船订舱，致使我国出口企业不便掌握船只货物的运行情况。为防止承运人援引《鹿特丹规则》逃避责任或进行单证诈骗，我国出口企业必须熟悉《鹿特丹规则》以及其他国际公约的详细内容，对境外货代公司或无船承运人的信誉进行严格的调查；或者，在签约前委托中国出口信用保险公司调查国外进口商的资信状况；必要时可以在合同中明确指定进口方选择国际知名船务公司作为承运人，保证承运人本着谨慎负责的态度将货物安全送达目的港，保证出口方尽快安全收回货款。
总之，《鹿特丹规则》下出口方要想避免无单放货所带来的风险，就应该努力成为《鹿特丹规则》下单证托运人、控制方，从而充分利用《鹿特丹规则》中提供的单证持有人和单证托运人权利保障机制，维护自身合法权益。因此，我国出口企业的外贸从业人员应认真研读《鹿特丹规则》，熟悉其法律规定，明确公约规定的各种主体的法律地位，根据公约的规定趋利避害，有理有据地运用好新公约，在国际贸易和运输实践中有效地防范风险。
参考文献：
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受经济疲软的冲击,自2008年第4季度以来,全球贸易增速处于放缓趋势,全球贸易量出现6年以来的首次下降。投资方面,由于国际市场萧条,大量跨国公司陷入资金链断裂、融资不足的困境,纷纷撤销海外业务返回国内。而春末夏初,中国经济在刺激方案提振下已露出回暖迹象。大量中国企业开始寻求海外投资的新机会,通过兼并、投资、融资等方式打开海外市场。
荷兰在中国最重要的全球贸易伙伴中排名前十,是中国在欧盟的第二大贸易伙伴。2009年4月,荷兰第二大城市鹿特丹市政府一行来到中国,就鹿特丹的投资环境和投资机会及在鹿特丹投资和发展的有关法律、金融等问题为中国企业家答疑解惑。
辐射欧盟
多年来,全球化的欧洲金融体系为该地区经济的强盛立下了汗马功劳,也使欧洲成为当下金融危机肆虐下的重灾区。尽管如此,中国企业在积极拓展新兴市场的同时,并未放缓进驻欧洲市场的脚步。欧洲国家众多,人口密集,科技实力雄厚,依旧是中国企业开展海外业务的重要领地。
对中国企业来说,欧洲国家小,数量多,对外资进驻的政策迥异,选好投资首站无疑成为成功“走出去”的第一步。正因如此,鹿特丹政府城市发展局、鹿特丹欧华城、鹿特丹港务局、荷兰昊博律师事务所、荷兰银行、中国银行鹿特丹分行等机构的高层代表来到北京,与中国企业进行互动交流和“一对一”的对接洽谈,吸引中国企业进驻荷兰。
企业进入欧洲为什么选择鹿特丹?对此,鹿特丹城市发展局总裁伊沃・维肯博格向《中国联合商报》记者表示:“鹿特丹作为荷兰第二大城市,是全球吞吐量最大的港口之一,素有‘欧洲门户’之称。鹿特丹市区面积200多平方公里,港区面积100多平方公里,市区人口约57万,整个都市圈的人口超过100万。以鹿特丹为中心划圆,在圆圈辐射的四周,隔海是英国,与德国、法国、比利时、卢森堡、意大利直接相连,辐射欧盟整个地区。”
企业不论在国内市场还是国际市场,它的最终目标是盈利。选择鹿特丹,中国企业究竟可以获得怎样的收益?伊沃・维肯博格将其总结为以下两点:首先,鹿特丹具有的连接性将该城市与欧洲多个国家和地区相连接;另外,交通系统为企业的发展提供了便利,包括水路、陆路、公路以及正在建设中通往国际机场的高速铁路干线。这一切都是由鹿特丹优越的门户位置带来的。
通过与与会人员交谈,《中国联合商报》记者获悉,作为知名的世界港口和都市,鹿特丹也一直对环境保护关注有佳,这其中有知名的鹿特丹气候倡议。该倡议承诺,到2025年,将城市二氧化碳排放量减少50%。
领港工业优势
事实上,得益于港口物流设施的便利,中国企业可以将鹿特丹作为进入欧洲市场的分销中心――利用保税仓库和货物分拨中心进行仓储和再加工,提高产品的附加值,再通过各种方式将产品分销给周围可辐射的约4.5亿消费者。值得一提的是,“2020年港口规划”项目已成为鹿特丹市政府今后20年的主要工作重点。鹿特丹港口物流产业的快速发展带动了能源、工程、信息技术、咨询、医药、文化创意等产业的发展,并为外来投资者提供了大量投资机会。
相比访华团的其他代表,鹿特丹港务局中国地区首席代表连明跃对中国企业投资该市有其独特的见解,他的一席话为中国企业提供了重要信息:“国内的企业若想到欧洲去发展,需要了解当地独特的优势。与中国不同,鹿特丹的领港工业占整个港务局收入的50%。与领港工业相关的行业除了石油、化工、食品加工,还有海事服务以及回收行业。物流方面,中国地区的货物如果通过荷兰进入欧洲,只需在入关时缴纳进口关税,增值税可适当延期。如果有物流或者供应商作为中国企业的财务,增值税则可延至最终客户拿到货物时缴纳。这样,中国企业现金流就可以节省大约20%。在所有欧洲国家中,荷兰当属增值税延期缴纳第一国。”
从数字上看,目前,中国已经是世界第三大经济国。但与之不相匹配的是,在各个行业,真正占据主导地位的本土企业还是凤毛麟角。中国企业正面临着转型和升级的严峻考验,在这种情况下,中国企业如何以鹿特丹为跳板开拓欧洲市场?
论文关键词 实际承运人 《海商法》 《鹿特丹规则》
《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（即：《鹿特丹规则》）于2008年12月11日在联合国大会上通过，虽然该公约现未生效，但其中的诸多制度设计对我国《海商法》的完善有不少借鉴意义。如海运履约方制度对实际承运人制度的改革对我国目前实际承运人制度存在的一些问题就具有积极的研究价值和作用。本文通过分析我国实际承运人制度存在的一些理论和现实问题，及《鹿特丹规则》中海运履约方制度的合理和先进之处，进而对我国《海商法》中实际承运人制度的修改和完善提出了自己的一些看法。
一、《海商法》中实际承运人制度存在的缺陷
根据《海商法》第42条，实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
首先，对实际承运人的含义。基于对“委托”这一用语的不同理解，形成了两种对立的观点。一种认为此处的委托应不限于《民法通则》所规定的直接 及《合同法》中所规定的间接 下的委托，而应从《海商法》所依据的《汉堡规则》立法本意的角度对委托作扩大化理解，泛指他人为一定行为的情况，如在承运人与第三人签订运输合同或者租船合同而由第三人负责货物运输的情况下，该第三人即可视作实际承运人。 另一种观点则认为只有与承运人签发委托合同的人方可成为实际承运人，因此，租船合同下的出租人任何情况下均不能成为实际承运人。 而基于对“货物运输”的不同理解，也形成了两种对立观点。一种认为， 此处的运输仅限于海上运输，不能延伸至装前卸后的行为，另一种则认为此处的运输不限于海上运输，包括了陆上运输，涵盖了在陆地上的装载、保管、存储等环节，因此，诸如港站经营人等都可以成为实际承运人。 还有，对转委托中并未实际从事货物运输的人是否可以成为实际承运人也是观点各异。
其次，对实际承运人的权利和义务。由于对《海商法》第61条规定的不同解释，也出现了诸多争议。有学者认为《海商法》第四章中只有第二节的规定可以适用于实际承运人，另有学者主张《海商法》第四章中的全部规定都可以适用于承运人。还有的认为应当具体分析，如实际承运人没有交付货物和签发提单的义务，但享有货物留置权。
此外，针对实际承运人的责任性质到底是法定责任、合同责任抑或是提单责任学者们也没有达成统一的意见。有学者从合同相对性原则突破的角度将实际承运人的责任界定为合同下的违约责任， 也有学者主张需要恪守合同的相对性原则，实际承运人的责任当是一种法定责任，而违反法定责任是一种侵权行为。
总之，我国的实际承运人制度存在着定义不明、权利义务界定不清等诸多的问题，这也导致了实践操作中实际承运人识别的混乱，而随着物流业的迅速发展及分工的不断细化，参与到海上货物运输中的主体呈现扩大化的趋势，这种背景下，在传统的法律争议尚未得到解决的情况下，有关实际承运人的识别、权利义务的确定等将会面临更加复杂的局面，因此，确实有必要对该制度进行相应的修订以定纷止争。而随着对《鹿特丹规则》研究的深入，其中的某些合理规定对完善我国的实际承运人制度当有很大的借鉴意义。
二、海运履约方制度对我国实际承运人制度的借鉴意义
根据《鹿特丹规则》的规定，“海运履约方”是指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。与我国的实际承运人制度相比，海运履约方制度在诸多方面存在着更合理和先进之处：
（一）明晰了海运履约方的含义、扩大了主体范围
由于避免使用争议较大的“委托”一词，而以“履行或者承诺履行”及“直接或者间接在承运人的要求、监督、控制下”代替，海运履约方的含义相较于实际承运人更加明确、主体范围也更加广泛。从定义可以看出，海运履约方既包括实际履行合同义务的人，也包括承诺履行但实际并未履行合同的人；既包括与承运人签订了委托合同进而进行运输的人，也包括了与承运人签订了租船合同或者运输合同的独立合同方。由此，因实际承运人定义不明而导致的争议将不复存在。
（二）海运履约方的权利义务关系得以明确
依《鹿特丹规则》第19条，海运履约方的权利主要是其享有承运人的抗辩和赔偿责任限制权利，具体体现在《鹿特丹规则》第15、16、17、60、62条的相关规定，此外还享有第49条规定的货物留置权。而海运履约方的义务依据19条可以概括为对于其履行或者承诺履行的相关义务负有承运人应当负有的责任。因为承运人只有一个，但是海运履约方可能有多个，如港口履约方、海上履约方等，因此，并非所有的承运人应负有的义务都适用于海运履约方，具体的海运履约方只能适用于其中的某些项。
鉴于海运履约方制度相较于实际承运人制度的种种先进之处，有学者建议将其中的履约方制度吸收到我国的法律中来。 但是在《鹿特丹规则》的前景尚不明了的情况下就贸然全盘吸收海运履约方制度实非明智之举，而且海运履约方制度作为《鹿特丹规则》的有机组成部分必然对其他制度也会产生一些影响，以下几点就需要特别注意：
一是海运履约方被限定在港口范围内，然而对于港口的具体界限，我国现在是没有相关法律规定的，这就会引发进一步的争议，而且将港口范围外履行或者承诺履行承运人义务的人排除在外显然也是不公平的。
二是虽然海运履约方制度确定了港口经营人的法律地位，利于其恰当的规避风险，但是也增加了港口经营人承担法律责任的几率。这对于我国的港口经营人是否会产生较大的不利影响是需要实践来检验的。
三是加重了承运人的责任。如，与我国《海商法》的规定不同，根据《鹿特丹规则》，承运人不能在合同中约定免除因海运履约方的原因所导致的赔偿责任。
因此，在目前的情况下，笔者主张可以对我国的实际承运人制度加以完善，但没有必要全盘更改。
三、对我国《海商法》中实际承运人制度的完善建议
借鉴海运履约方制度的优越之处，同时结合我国的实际，可从以下角度对我国的实际承运人制度加以完善。
（一）定义条款
实际承运人可以定义为是指直接或者间接地根据与承运人之间的协议，履行或者承诺履行承运人义务的人。此处，“协议”包含了租船合同及运输合同，从而将船舶承租人等纳入实际承运人的范畴；“承诺履行”将转委托情形下的中间人纳入； 以“承运人义务”代替“货物运输”则可以将港口经营人等主体纳入。
（二）责任条款
将第61条更改为：“实际承运人仅对自己履行的运输负责。对前款规定的运输，本节关于承运人的义务、赔偿责任、抗辩事由和责任限制的规定同样适用于实际承运人。”这种规定可以使实际承运人的权利义务更加明确，避免争议的产生。
四、总结