无效合同论文范文

无效合同论文篇1

《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同来源:（）法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。

2对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法来源:（）律条文对其效力予以明确规定。

前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。

这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“来源:（）某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。

3重构效力性强制性规定的认定方法

第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。

比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。

交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。

同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。

第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。

首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。

其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。

如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。

二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。

判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。

三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。

无效合同论文篇2

关键词: 强制性规范;形式主义;原因理论;价值判断;利益分析 内容提要: 违反强制性规范的合同效力问题需要深入的历史阐释。在罗马法时期和近代民法时期强制性规范的体系构成和合同效力模式并没有得到全面的分析，在现代民法时期强制性规范对合同效力的影响则成为理论研究和实践运作的重点和难点。在“实质化”的民法理念影响下，理论界和实务界运用利益分析、价值衡量等方法对强制性规范进行体系化整理、类型化分析，进而对合同效力作出具体化判断以因应社会形势变化、伦理观念变迁、法律制度调整。 一、引言 《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。 二、罗马法的考察 (一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律” 在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。 根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定 “所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定政策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》( Lex nondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。 这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)的契约均应是无效的，即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越，它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说，罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前 ，只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时，契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后，契约违反强制性规范即无效，不管强制性规范中有没有关于 “契约无效”的规定。 尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑，它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构，这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。 (二)原因解释 尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深，但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察，我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心，否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境，从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理? 即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”，而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”? 首先值得注意的是，罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(Lex)、执法官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小，从《十二表法》制定到共和国结束，只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。执法官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用，但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正，它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(D. 1. 2.2.12)。由此可以看出，试图从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13] 其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。 三、近代民法:以法国民法典为分析对象 (一)《法国民法典》起草过程中的论争 在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试图超越这一原则。 多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映 在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，Portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19] 上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。 (二)原因理论和强制性规范的违反 法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意图，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。 根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。 鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中解放出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。 (三)历史解释 《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。 一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派，重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下，法学家将“协议”提炼出来，并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素，使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力，《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念，并正式确立合意主义，从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源，而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系，他们认为合同之所以有约束力，是当事人有原因的自由意志的结果，即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容，更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的，必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗，而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举 例而言，一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的，如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效，如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的，并且通过排除狄奥多西法律原则的适用，适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和政治哲学的要求，即强调权利神圣和意思自治，主张行政干预、司法控制必须限定在最小范围之内。 另一方面，“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中，“强制性规范”不能调整属于 “能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题，这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行政国家”、“福利国家”的时代，行政管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面，因此除了上述“普通性规范”之外，私法体系内部的强制性规范数量不多，私法体系外部的强制性规范更是少之又少，因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题，这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。 表面上看来，《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的，但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出，以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端: 不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定，这些概念本身具有较大的不确定性，需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题，但如果专注于阐释其文义，只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”，除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”，其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论，则是对法国民法典的条文做了扩张解释，这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型，即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。 四、现代民法:以德国民法典为分析对象 (一)德国民法典134条的制定及其意义 德国在继受罗马法的过程中受影响更深，罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定，当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是，这一规则依然被机械地理解，人们没有注意到无差异化应用的不当后果。 潘德克吞学派虽主张接受这一原则，但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则，他认为违反强制性规范的契约无效，但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范，在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释，如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用，转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27] 正是因为理论界的反思和实务界的总结，《德国民法典》最终确定了第134条，即“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增加了但书条款，从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道，但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现，这一规定得到了更广泛的应用。然而，特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和政策性，为了实现这些目的和政策，是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果，只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析，才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机 械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。 换言之，在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化，强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题，并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而，这个问题尚没有完美答案，人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧，而且对行政干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论，如何形成相对合理的解决策略和操作方法，这便是本文关注的重点所在。 (二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题 1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范 在《德国民法典》制定之前，学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中，学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则，法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则，它本身并没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，只是单纯的引出具体强制性规范，法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本质上是需要价值补充的概括条件，它授予法官进行独立利益分析的自由裁量权。[30] 这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助，但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上，第134条本身并不能提供确定的“法律效果”，因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”，但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”，合同可能有效)。因此，诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果，则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果，此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益，在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行政处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的，则此时应认定合同有效，亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨，则此时应通过适用第134条前段，进而认定 “合同无效”。 由此可见，在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时，具体强制性规范的法律解释更为重要，其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第 134条前段和后段各自有独立功能，在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同，其整体性功能不仅有效果的赋予，而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此，“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能，在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下，第 134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。 2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施 既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键，围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。 判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言，人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志，通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务，或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是，包含 “不得”、“必须”等语词的法律规 范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务，它也可能仅仅在提倡一种道德义务，违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例，这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼，但它们往往针对处分权和权，只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制，合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达，强行性规范也未必以“必须”来宣示，法律有可能以宣告无效的方式，或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途，对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述，根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35] 如果确认了具体法律规范是强制性规范，则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内，往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言，必须分析规范背后的立法意图，恰切地把握具体的立法目的，当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上，认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的，分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范，如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节，而不是针对合同内容或合同目的，则不应轻易否定合同的效力，因为这些强制性规范属于秩序性规定，其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论，并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中，判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更值得保护，则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态，判断者还必须从从实践的优先性角度去考量，即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益，判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37] 由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意图各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38] (三)存在争议的问题 理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行政处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39] 1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性 通说认为德国民法典第134条确立了“ 原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40] 第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。 “原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。 2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现 传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试图区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43] 公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。 特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46] 3.最小工具原则的反思 恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行政处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47] 毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。 需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式，不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中，实务界和理论界 对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48] (四)原因解释 违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然，国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素，而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识，使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。 1.外在因素 近代社会迈向现代社会以后，新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现，为了协调好各个层面的利益关系，大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等，这些法律往往兼具公法和私法的特征，具有较强的政策性和干预性，或侧重对当事人行为方式的管理，或侧重对当事人行为效力的控制，以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会政策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行政管制的精神比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设，只是在方法上没有选择行政管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题，各国政府的行政职能和行政权限逐渐扩张、膨胀，政府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域，这使得大量的行政管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行政管制法规中，强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多，这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候，司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范，也开始援引民事特别法律、行政管制法规中的强制性规范，而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化，后者也成为认定合同是否有效的重要依据。 随着国家管制的增强，合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强，这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后，城市化进程带来了一系列社会问题，住房问题就是其一，为了保障弱势群体“有房可居”，多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律，这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新，分期付款买卖逐渐被推广，但出卖方往往借助强势地位控制买受人，为了充分保护买受人的利益，合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款，法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗，即使显失公平也是有效的，但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管，德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当的保护，那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归，这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础，它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用，司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段，缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用，这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说，合同法的根本变化趋势是日益“具体化”，而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分，实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾，并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分，但和合同自由的具体化相反，这里更加强调程序公正的贯彻，这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52] 2.内在因素 强制性规范在体系上 的扩展、数量上的增加已经不可避免，如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场，可以想象私法自治将可能不复存在。因此，理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁，传统私法主体之间的平等关系出现变化，生产者、经营者对消费者的控制加强，生产者、经营者之间的竞争加剧，对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的，这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家政策的贯彻使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。 具有正当性并不意味着具有合理性，对于违反强制性规范的合同效力问题，德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性，它不仅是“无效确认问题”，而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用，通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断，但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期，随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展，人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到宪政层面予以思考。就本文关注的主题而言，影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”，即通过宪政审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明，恰恰有了合宪性控制程序，强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内，立法者、行政者才不至于滥用立法权或准立法权，合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53] 此外，德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功，和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时，法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中，法官充当自动售货机的角色，其必须受实证法的严格拘束，不得任意进行利益分析和价值衡量，几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起，法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论，在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益分析和价值衡量，将规范背后的评价标准加以具体化，使之能够符合案件事实的本质逻辑，进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中，无论第134条的功能分析，还是但书条款的意义诊释，抑或具体规范的目的解读，利益分析和价值衡量的步骤均必不可少，具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。 五、结论 通过上面的分析可以看出，罗马法和近代民法虽然对于违反强制性规范的合同效力问题有所处理，但并没有对强制性规范的体系构成和效力模式展开深人阐释。现代民法时期理论界和实务界虽注意到这一问题的复杂性，并对强制性规范和合同效力的关系加以详尽分析，但在许多问题上仍存在分歧。这种历史考察和原因分析虽以西方国家的理论反思和实践运作为对象，但对于正确理解和适用中国《合同法》第52条第5项却有着至关重要的借鉴意义。他们的理论和实践绝不能简单地移植到中国，因为法律规范的具体构造可以趋同，法治理念、法律意识、法制环境却不可能轻易地复制。中国语境下的合同效力干预问题具有自身的特色。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，鼓励市场交易、培育市民社会是当代私法的使命所在，因此减少国家干预、促进合同有效是合同法理论研究和司法实践关注的重点。此外，在解决具体问题时如何区分效力性强制规范和管理性强制规范?第52条第5项的适用程序如何?如何样区分强制性规范对合同效力的影响程度并进而类型化?如何样正确的运用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的权威性?要解决这些问题，一方面需要回归民法的基础理论，运用分析法学方法重新思考“强制性规范”、“合同无效”等基本概念及其体系构成，另一方面需要关注司法的实践前沿，通过实证案例的类型化探讨实务界的解决方案和潜存问题。总之，中国法语境下“违反强制性规范的合同效力问题 ”更值得深人研究，它不仅是社会巨变带来的现实挑战，而且是理论创新提出的必然要求。 注释: 典型的文章如王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期;薛文成:《论确定违反强行法的合同效力》，载《人民法院报》2002年1月19日;张谷:《略论合同行为的效力》，载《中外法学》200(〕年第2期;邱鹭风等:《合同法学》，南京大学出版社，第162页;应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2011年第3期。 最高人民法院颁布的《最高人民法院关于(中华人民共和国合同法)若干问题司法解释(二)》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 本文在同一意义上使用“合同”与“契约”概念。 [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄凤译，中国政法大学出版社1994年版，第108页。 Cfr，Reinhard Zimmermann， The law of obligations; Roman foundations of the civilian tradition， Oxford university press， pp. 698一701. 该法律的具体表述如下:"Nullum enim pactum，nullam conventionem，nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum，qui contrahuntlege contrahere prohibente. Quod ad omnes etiam legume interpretationes tam veteres quam novellas trabi generaliter imperamus， ut legis latori quod cetera quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere; hoc est， ut ea quae lege feri prohibentur， si fuerint facta， non solum inutilia，sed pro infectis habenatur， licet legis lator fieri probiburit tantum nec specialiter dixerit inutile debere esse quod factum est. Sed et si quid fuerit subsecutum ex eo vel o6 id quod interdicente factum est lege， illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus.(Cod. l，14，5、1.)” 法律禁令原则上仅指“禁止性规范”，而不包括“强行性规范”，而且这种理解在罗马法时期、近代民法时期、现代民法时期一直占据主流地位。但本文认为“强制性规范”包括“禁止性规范”和“强行性规范”，关于“禁止性规范”的效力规则原则上III以适用于“强制 性规范”的效力规则，但其理论基础笔者将另外撰文加以论述。 Cfr Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore， 1993， pp. 6一7. 教会法学者以Suarez为代表，其著作是“De legibus ac Deo legislature";自然法学者以Grozio为代表.其著作是“De lure Belli ac Pacis". 尽管存在过乌尔比安意义上的“三法并存时期”，但此时基本上是“完善法律”占据主要部分，“合同无效”是主要类型。 [11]需要特别注意的是，罗马法中“市民法”含义的特殊性，其必非指市民之间的民事法律.而是指“公民法”，其适用范围就是罗马公民，主要内容是有关罗马共和国的行政管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题。 [12]〔英巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2011年第2版，第26页。 [13]此外需要注意的是，元老院决议虽然被承认具有制定法(“址x’’)的效力，但其作为实质性渊源的历史是短暂的，并且它只是对皇帝提出的东西加以确认，以至于最后同皇帝的直接立法合为一体。皇帝谕令采用告示、训示、裁决、批复等形式，这些谕令也具有制定法(“公x’’)的效力，但告示和训示对私法只有零星的影响，换言之对契约效力影响不大。 [14]前引，格罗索书，第116页。 [15]恰如彼德罗.彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样:“适法行为的无效可以是多种多样的，主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件，以致法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己的规定的其他事实，某人有权宣告该行为无效”。这种对罗马法合同无效的总结就和现代合同法的无效理论完全不同，他将现代合同法意义七的“不生效”等同于“无效”。参见仁意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社2005年修订版，第52页。本文也遵照这种解释逻辑，故末按照现代合同法的无效理论分析罗马法中的合同无效问题。但有学者认为这种应用学说汇纂理论的研究可能造成历史的误读，因为罗马法中并未出现“法律行为理论”。参见徐涤宇:《原因理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第44贞 [16]苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社201”年版，第33页。 [17]Toullier， 11 diritto civile francese secondo 1' ordine del codice， trad. it. ，IV， Napoli，p. 216. [18]Domat， Le leggi civil nel loro ordine naturale，trad. it.，.1， Napoli，1976，p 147;Pothier， Le Pandette di Giustiniano， trad. it. ， Venezia，1983，p. 203. [19]Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore，1993 ， pp. 9一10. [20]参见前引[15]，徐涤宇书，第115一116页。 [21]Cavanna， Storia del diritto moderno in Europa. Le fond a i1 pensiero giuridico， I ，Milano，1979，p.391 ，441. [22]Zachariae， Manuale del diritto francese， trad. it. I， Societa Editrice Libraria. 1907，p. 10. [23]G. B. Fe，Causa a tipo nella teoria del negozio giuridico， Milano， 1966，p. 125. [24]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullitd del contratto， Jovene Editore 2003， pp. 203一210. [25]Guameri， L' ordine pubblico a i1 sistema delle fonti del diritto civile， Padova，1974， p. 31. [26]Wieacker， Storia del diritto private moderno，l， Milano， 1980， p. 500. [27]Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore，1993，pp. 14一15. [28]参见陈卫佐译:《德 国民法典》，法律出版社2006年第2版，第46页。 [29]典型的如意大利1942年的新民法典和我国台湾地区的民法典，意大利围绕民法典第418条进行了热烈的讨论，典型的文献如本文提及的De Nova， Il contratto contraio a norme imperative， in Riv. crit. dir. priv.，1985，Gianroberto Villa， Contratto a violazione di normeimperative， Milano， Giuffre Editore，1993;Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullitd del contratto， Jovene Editore 2003; [30]前引⑩，苏永钦文，第34一35页。 [31]梅迪库斯教授认为:“法律禁令可以当然的表明:违反法律禁令的法律行为应为无效。这些法律规定在无效性后果方面，也属于完善法，这里不需要适用民法典第134条规定”。参见[德〕梅迪库斯:《德国民法总论》.邵建东译，法律出版社2001)年版，第482页。 [32]该条规定:除另外得到许可外，人不得以被人的名义并以自己的名义实施法律行为，或以被人的名义并作为第三人的人与自己实施法律行为，但该法律行为专为履行债务的除外。 [33]实际上德国学者将此种区分发展为关于“权限规范”和“效力规范”的理论，违反前者的法律效果是“不生效力”，违反后者的法律效果才可能是“合同无效”。Cfr. Thon， Norma gioridica a diritto soggettivo， trad. It， Padova， 1951 ，p. 20. [34]黄立:《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第328一329页。 [35]强制性规范的具体判断标准需要从分析法学的视角加以深人分析，笔者将另外撰文详加分析。 [36]谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》，载心中国社会科学》2007年第6期。 [37]耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》，未刊稿，清华大学2006年博士论文，第157一168页。笔者引用的是未刊稿，该论文已经出版。参见耿林:《强制性规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。 [38]鉴于本文主要是从历史角度进行分析，本部分不对不同类型状态下的合同效力展开深人分析。 [39]本部分也参考了意大利学界对于意大利民法典1418条的反思成果。因为意大利民法典第1418条第1项和德国民法典第134条的构造完全相同，因此这对于分析第134条适用过程中出现的问题也有借鉴意义。 [40]BGHZ 78 ，263.; 265 ; BGHZ 53:152. 156 ; BGHZ 71，358，361. [41]Cfr Gianrobertn Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Edilore，l993，pp.76一77. [42]F. Ferrara， Teoiia del negozio illecito， Milano， 1902，pp. 25一26. [43]R. Moschella， Il negozio contrario a norme imperative， in Legislazione economica， a cura di G. Visentini a F. Vassalli，1978/1979， p. 318 [44]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullith del contratto， Jovene Editore 2003，p.9. [45]典型的如意大利关于银行信贷法中的相关规定，Decreto legislativo 1 ， settembre 1993， n. 385第127条规定:“前述条款中关于无效 的规定只能在有利于顾客(消费者)的情况下才能加以适用”;Decreto legislativo 24 febbraio 1998， n. 58中也有同样的规定。 [46]当然可能也有人会认为对于弱势群体的保护本身就是公共利益保护的体现。 [47]De Nova， 11 contratto contraio a norme imperative， in Riv. crit. dir. priv.，1985，p. 446 [48]Cass. S. U. 2 giugno 1984，n. 3357， in Giust. Civ.，1985， 1， p. 1771;Trib. Milano， 9 dicembre 1977，cit; De Nova， 11 contratto contraio anorme imperative， in Riv. crit. dir. priv， 1985，pp. 107一108. [49]苏永钦:(私法自治中的国家强制》，载苏永钦:《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。 [50][德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，邵建东等译，法律出版社2003年版，第74-82页。 [51]参见前引协，卡尔·拉伦茨书，第58一50页。 [52]〔德〕卡纳里斯:《债务合同法的变化:债务合同法的具体化趋势》，载《中外法学》2001年第I期。 [53]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullity del contratto， Jovene Editore 2003，pp. 305一312. [54][德l卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279一285页。

无效合同论文篇3

【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择

关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。

一、物权行为理论的理论内容

物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则：

1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。

2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。

3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。

二、物权行为理论的实践意义

1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。

然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。

物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。

2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。

三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论

从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。

1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为

建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。

2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统

1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。

3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难

关于物权变动的规定，我国现行法律大致有以下规范：《民法通则》第72条、《土地管理法》第10条、《城市房地产管理法》第60条、第61条、《担保法》第41条、第76条。总览上述法律之规定可以清楚地看出：动产物权的设立和转移必须交付占有，而且行为自占有转移时起生效：不动产物权的设立和转移必须登记，而且行为自登记时起生效。这里关于动产白占有转移时起生效和不动产自登记时起生效的规定，正是物权行为理论中物权公示原则之内容的体现。关于必须(应当)交付占有和必须(应当)登记的规定，恰恰是债权法上的义务，这就体现出了物权行为理论中分离原则的内容；如果不作这样的解释，则法律作此规定纯属累赘，因在物权变动的意义上，法律只规定动产交付生效和不动产记生效为已足。我国法学理论界和实务界之所以长期以来没有对动产应交付占有和不动产应进行登记作为债权法上的效果来理解，是因为对物权行为理论的研究在大陆长期中断之故，而立法者已自觉不自觉地应用了这一理论并体现了具体的法律规范之中。对此规范尽管理解尚不统一，但应引起足够的重视。由此我们不难得出结论，承认物权行为理论仅涉及对现行法律的解释而不存在与现行法律的冲突。

无效合同论文篇4

惟其如此，笔者确信，仔细考察、透视远程教育合作文化活动及其过程，就会自然而然地发现，其实，在它的“现象的后面什么也没有”，只有远程教育合作文化自身，只有逐渐从“它在”走向“自在”的远程教育合作文化理论本体，正是远程教育合作文化活动，为远程教育合作文化理论的建构，提供了一个不断展现和“揭示它自己”的绝佳机会，并使它逐步由“现象的存在”，转化为“未被揭示的存在”、“未被显露为现象的存在”、“等待被揭示的存在”。基于上述判断，笔者认为，远程教育合作文化理论的存在假设，绝不是一个“自欺的说谎”；远程教育合作理论的学科构建，绝不是一个“自欺的行为”；人们对于远程教育合作文化理论的执着坚守，绝非是一个带着美丽光环色彩的“自欺的相信”。远程教育合作文化理论，应当是一个实实在在的前沿学科理论。

如果说，世纪之交的远程教育合作文化理论的建构，仍然处于初级阶段即“自为的存在”发展阶段的话，毫无疑问，肇始于新世纪的广播电视大学的远程教育文化课题研究，以及现代远程教育文化工程的启动和实施，则意味着远程教育合作文化理论已面临一次深刻的转型，并进入“自觉的存在”发展阶段，亦即“自省的存在”、“自悟的存在”的发展阶段，它使得远程教育合作文化理论体系建构摆脱了盲目的规范，而进入一个明确的体系建构进程。正如费孝通先生所说的那样，“文化自觉”让“生活”在广播电视大学这个特定“社会”系统中的人，“对其文化有‘自知之明’，明白它的来历、形成的过程、所具有的特色和它发展的趋向”，而不带有任何的偏见［1］7。由此可见，远程教育合作文化理论的“自觉的存在”发展阶段，就是要让广大远程教育工作者具有“自知之明”，让他们增强合作文化转型的自主能力，“取得决定适应新环境、新时代文化选择的自主地位”［1］7。惟因如此，我们认为，远程教育合作文化理论的诞生是电大人“文化自觉”的结果，意味着生活在远程教育社会组织系统中的电大人，开始从自身的存在出发，审视并反思自身与环境、存在与发展的关系问题，并且从过去那种以自我为中心的现实世界中走出来，认识到多元主体并存的客观现实性和存在合理性，意识到文化合作的必然性和紧迫性。在全国远程教育界，电大人率先进行远程教育合作文化理论研究，并对远程教育合作文化理论的思想萌芽、形成过程、存在价值和作用方式，进行全方位的系统研究，以期做到真正意义上的具有“自知之明”。值得注意的是，电大人的远程教育合作文化理论建构的“自知之明”，很大程度上源于对自身的生存发展问题的高度关注。

为了远程教育事业，只有进行远程教育合作，澄清远程教育合作中的文化迷雾，建构中国特色的远程教育合作文化理论，电大人才能全面实施“远程教育文化工程”，创建出具有鲜明个性特点的远程教育文化范式。当前，认为必须开展远程教育合作，建构远程教育合作文化，研究远程教育合作文化理论的代表性观点，主要有以下几种：

1．集体公益维权论

长期的远程教育合作，使得电大人尝到了远程教育合作的甜头，意识到了系统建设的重要性，体会到了合作办学、合作教学的优越性，也使得电大学生领悟到了合作学习的种种妙趣。与此同时，人们也强烈感受到了独立办学、独立教学、独立学习的种种局限性，并深受无序办学竞争、恶性办学竞争之害。有相当一部分人认为，化竞争为合作，变彼此孤立为相互支援，维护大家的共同利益，这是我国远程教育走向良性发展可持续之路的必然诉求。只有各个远程开放教育大学、机构和单位携起手来，才能共创远程教育的辉煌，变“一损皆损”为“一荣俱荣”，形成“人人为我，我为人人”、“人人帮我，我帮人人”、“人人教我，我教人人”、“人人学我，我学人人”的良好文化氛围。也正是在这种情况下，远程教育合作文化理论建构的集体公益维权论进入了我们的视野。这种观点认为，集体的利益是最高的利益，合作文化能够将开放大学、教师和学习者转化为战略伙伴，成为“公益劳动者”而共同奋斗，实现共谋发展、共同发展、共赢发展的美好愿景。所以，这种观点也成为人们加强远程教育合作，建构远程教育合作文化，深入研究远程教育合作文化理论的一个动力。就像季亚琴科所说的那样，较之普通教育，远程教育更应看重集体劳动的公益性质，看重它的杰出贡献。在集体教学中，某个人懂得的东西，其他所有人也应该懂得，集体知道的一切应该成为每一个人的财富，把自己所拥有的东西拿出来与大家共同分享，以期实现相互推动、相互促进、相互提高，这是远程教育发展的最高境界，是远程教育合作的唯一目标，是远程教育合作文化及其理论建构的终极目的，是远程开放教学情境里，大学、教师、学习者自我寻求发展的内在要求，是他们共同的文化权利之所在。集体公益维权，迫使人们不得不制定出合作游戏规则，构建起能够给彼此带来互惠利益的远程教育合作文化理论。

2．组织方式变革论

也有人认为，集体公益维权论并不是远程教育合作及其文化理论繁荣的唯一依据。远程教育自身的社会化系统教学组织方式，要求人们不得不加强合作。由于学习者遍布天涯海角，远程教育资源的开发、传输、配送牵扯到许许多多的行业、部门和个人，没有哪一所独立的大学、机构和单位能够完成如此艰巨的系统工程。因此，变革传统的大学组织方式，改革落后的远程教育办学模式，形成一种全新的能够与时代同步的适合各方面需要的远程教育合作机制，创设一个行之有效的远程教育合作体制，是远程开放大学、教师和学习者的共同需求。也正是在这种情况下，有许多人认为，既然远程开放大学是一种利用大众传播媒介进行跨时空、全方位、多层次远距离教学的大学，其教学组织形式是由多元活动主体共同展开的交往时空结构，那么，它的合作文化形成就不可避免，其大学文化必然是一种具有开放性、包容性、共同性的组织合作文化，远程开放大学的系统变革，其实恰恰正是社会合作教育组织方式的频频变革和转型。由于这种教育模式和人类的社会组织方式有着过于密切的文化联系，而田园牧歌式的小农经济单干模式，又根本无法显示出固有的文化优越性，因此，只有采用大工业式的现代企业经常采用的那种连锁经营生产方式，它的集约化、批量化、高效率的优越性才能体现出来。正如奥托•彼得斯（OttoPeter）所言，“我们不应忘记这样一个事实：随着知识的变化和转化，不仅我们关于知识的概念，而且我们的‘教育’都将发生变化”，“在数字世界，传统的知识概念、获取知识的标准行为模式以及相应的知识生产者和携带者模式都将失去其重要性”，“对时空结的突破可促进和帮助在跨越边界的知识获取过程中与同伴和小组间的合作”，“在这里，知识生成可能是某种合作过程中的结果，例如在知识构建共同体（knowledgebuildingcommunities）中”［2］175。毫无疑问，远程教育合作文化及其理论有助于促进这种“知识构建共同体”的诞生，所以，我们说，远程教育的自组织系统，或“个别化”、“个性化”、“个人化”的“媒体教学”和“自主学习”，绝不是简单意义上“单干”的同义语，相反，它只是一个具有高度自主性、自治性、变革性的合作教育组织方式的称谓而已。由此可见，远程教育合作文化诞生的组织方式变革论也并非无稽之谈。

3．教育技术推动论

无须怀疑，教育技术的发展是远程教育合作及其文化理论生成发展的助推剂，正如诺贝特•博尔兹（NorbertBolz）所言，仅仅“基于书本文化的教育方法的时代已经结束了”［2］176，面对花样不断翻新的教育技术媒体，人类的知识传播方式将不得不处于动态的变革和重构之中，在以课堂为中心的农耕文化式的传统教学组织方式向以课程为中心的具有工业文化特质的现代教学组织模式的演进中，虽然人们遭遇到人才培养模式创新的重重障碍，失去了传统教育文明的悉心守望和深情呵护，但是所得到的意外之喜却远远超过他们的心理预期。在广播、电视、计算机互联网络等所创设的多媒体远程教育教学情境中，人们每天摄取着大量的知识信息营养，尽管他们之中的有些人可能会变成网虫、网痴、网迷，甚至失落在与现实世界格格不入的时空误区里，但绝大多数人的收获则或许更加令人振奋、惊羡和称道，他们所取得的骄人学习成就，早已不是什么公开的秘密。人们业已注意到，这种由教育技术不断革新而导致的远程教育模式，已经深刻地改变了人们的教育观念和学习方式。多元化知识符号传播渠道，因为创设出了一种能够四通八达的知识情境，很容易促进学习者自觉利用资源，形成问题反思，遇到问题甚至可以通过媒体链接，向世界各个角落的开放大学教师和学习者求援，以获得问题的完满答案。显然，正是现代远程教育技术媒体这个“全球方式分布的知识的开放结构”（奥托•彼得斯），促进人们形成了新的知识学习策略，而这种策略是在传统的教学情境中所不可得到的。正如迈克尔•穆尔（MichaelMooer）、格雷格•基尔斯利（GregKearsley）所指出那样，实施远程教育的创新受到了新数字技术出现的推动，技术带来了学校如何组织方面的变化；以及他们如何看待其使命；他们服务的学生的类型和数量；他们提供的课程；他们如何雇佣人力资源；他们如何支持学习者、提供教学、评估学习；甚至其课程受到如何高度的评价，而这些问题，也只有在系统研究远程教育合作文化模式时才可能得到解决。惟其如此，两位学者认为，将来从技术的创新中得益并在全球市场竞争的挑战中幸存下来的课程，将来自那些州和组织，它们能够对呈现信息以及学生将这种信息加工成个人知识时确保学习者和助学者的互动的、最适合远程的方式给予支持，而这种支持，其实，也就是远程教育合作文化理论需要解决的现实问题，或许可以叫做支持文化问题，它是一个可以归结为教育技术推动的远程教育支持服务合作文化问题［3］。

4．小组协作支援论

在长期的远程教育支持服务过程中，开放大学的教师们也发现，学习小组的建立以及开展灵活的小组学习活动，可以弥补远程学习者独立学习和自主学习的局限性。不论是课堂上的分组学习讨论，还是课外的兴趣学习小组；不论是网上的远程学习支援，还是电话中的即时学习咨询；不论是同单位的近距离学习支持，还是跨行业的遥距学习交流；不论是朋友圈中的频繁学习互动，还是社区里的经常学习探讨，可以说，这些行之有效的学习协作形式，极大地激发了学习者的学习积极性，拓展了学习者的知识范围，深化了学习者的知识结构。也正由于此，指导学习者建立学习小组，参与学习者的学习小组活动，评估学习者的学习小组活动效果，成为开放大学专业教师的一项艰巨任务。借助学习小组的相互支援，推动学习者开展合作学习，成为开放大学教师的重要工作内容。正如学者庞维国所说的那样，“合作学习之所以成功，是缘于：第一，在合作学习情境中，学生所接受的帮助不仅来自教师，也会来自同伴，而同伴的帮助对学习是一种非常有效的支持。第二，同伴更可能为那些需要帮助的同学提供学习方面的社会性支持，如鼓励、表扬，而那些学习‘偷懒’的学生也会更多地受到别人的督促和批评。第三，与仅仅接受教师的讲解相比，合作学习中还有同学的‘互教’和讨论，这样会加深、拓展学习的深度和广度。”［4］在远程教育学习活动中，小组学习协作支援，已成为促进远程学习者彼此互助互勉，共同完成学习任务的有效学习策略。由于合作学习不仅帮助学习者极大地提高了学习效率，而且还极大地满足了他们的集体学习心理需求，增强了他们远程学习的自信与自尊，加深了他们在时空分离条件下的情感有机联系，增强了他们的互爱意识和社交能力，培养了他们的团队合作精神，因而成为远程教育合作文化及其理论中最有魅力的一部分内容。正由于此，许多人认为，小组协作支援论是推动远程教育合作文化形成及其理论构建的一大动力，正是它的出现，促进习惯于传统课堂教学的学习者很快地融入远程教育学习情境中，并通过自己的创造性学习协作和知识建构，把远程教育文化及其理论塑造成一种能够唤起更多人关注响应的、教学交往民主平等的、能够充分挖掘学习者相互交往学习潜能的建设性文化主体力量。

5．团队意志打造论

不可否认，远程教育合作文化增强了远程学习者的凝聚力，使得开放大学这个原本具有社会离散性教育结构大系统变成一个名副其实的远程教育系统，也使得原本天各一方的远程学习者群体成为一个跨时空的学习型团队，它使得远程学习者逐步意识到，个人的协作责任感和彼此的相互依赖感是确保远程学习走向成功的关键，所有成员都应当自觉奉献，精诚团结，结成一个远程学习同盟，形成一个远程教育合作学习共同体，才能提高远程教育的质量。正由于此，许多学者认为，远程教育合作文化及理论的打造，有助于形成开放大学的系统向心力、知识创新力、教学执行力、学习行动力、协作沟通力、团队意志力等关键能力，有利于打造出一个充满激情与信任、忠诚与感恩、创新与卓越的学习型组织。惟其如此，我们有理由相信，在开放大学不断向所有的人开放和不断强化教学质量的今天，无论学习者其种族、性别、年龄、职业和文化背景如何，他们都能通过远程教育这个社会公共服务平台，网络结新友，他乡遇故交，从相遇到相识，从相信到相知，然后通过彼此间的互帮互学，实现共同学习、共同进步的美好愿景。显然，在这样一种学习型组织中，携手共进这个教育理念，对于开放大学的师生来讲，都非常重要，它有助于大家为了一个共同教育目标而共同奋斗。“由于共享价值观与愿景，每个成员都需要对自己的行为负责”，“当一个学校创立这样的一个学习型共同体时，每个人的天赋和职责汇集成集体的力量，推进所有学生学习质量的提高。”［5］恰恰正是在这样一种持续不断的远程学习共同体的学习合作中，每位师生都会形成一种配合默契、共同承担的意志品质，并通过积极有益的教学对话、学习对话等无言承诺，解决远程开放教育和学习中遇到的所有问题。当然，也正是因为这个原因，才使得我们对于远程教育的教学改革、质量标准、教育效率深信不移，对于开放大学教师群体、学习者群体的团队精神敬佩不已，对于远程教育合作文化及其理论建构充满期待。

6．教育效益提高论

在远程教育的发展中，教育效益的提高是促进远程教育合作活动活跃和合作文化产生的一个重要原因。也正由于此，远程教育合作文化成为开放大学和广大开放大学师生乐于接受的一种教育文化形态。一般来说，远程教育合作文化的教育效益，可分为办学效益、教学效益、学习效益、社会效益和经济效益等。特别是对于开放大学及其师生而言，如何在竞争日趋激烈的时代背景下，提高办学、教学和学习效益，合作无疑是一种最佳的选择。通过办学合作，开放大学之间，甚至开放大学与政府、普通高校、社会培训机构之间，可以整合资源，分工协作，形成集团合力，获得更大的人才市场培训份额。通过项目合作、活动合作，可以发挥彼此的专业经验特长、学科集群优势和人才培养特色，并在社会上扩大影响，形成“生源———教育———发展”的良性互动。教师通过教学合作，可以相互提供彼此所需要的智力支撑、资源协作和教学支援；学习者则可以通过学习合作活动，互相勉励支持，彼此分享知识，共享学习快乐。由此可见，远程教育合作的效益，是一种有利于开放大学、教师和学习者的共同效益。具体讲，它是一种建立在共同教育理想价值观念基础上的规模效益观、集体效益观、分工效益观、协作效益观、互惠效益观、共享效益观。当前，“教育效益优先论”、“教育效益提高论”在远程教育界此起彼伏，利用远程教育公共支持服务体系强大的社会辐射功能和规模效应，采用“成本分担，利益均沾，资源共享，多方互赢”的运行机制，实现高等教育的微利化和福利化，已成为许多人的共识。当然，单纯地追求经济效益或片面的规模效益、社会效益和教育效益都是不可取的，无论是学校、教师和学习者，都应当将目标定位在“质量效益”，因为质量是远程教育的生命线，全面的质量合作，才是远程教育各方面效益提高的真正动力或根本动力。

无效合同论文篇5

一、引言

《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，[1]但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”[2]的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。

二、罗马法的考察

(一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律”

在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。[3]如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法着作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。

根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论着要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。[4]次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定 “所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定政策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期着名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。[5]经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》( Lex nondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。[6]

这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)[7]的契约均应是无效的，即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越，它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说，罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前，只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时，契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后，契约违反强制性规范即无效，不管强制性规范中有没有关于 “契约无效”的规定。[8]

尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑[9]，它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构，这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。

(二)原因解释

尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深，但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察，我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心，否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境，从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理? 即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”，而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”?[10]

首先值得注意的是，罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(Lex)、执法官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小，从《十二表法》制定到共和国结束，只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。执法官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用，但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正，它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(D. 1. 2.2.12)。由此可以看出，试图从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13]

其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。

三、近代民法:以法国民法典为分析对象

(一)《法国民法典》起草过程中的论争

在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”( Pas denullity sans texte )，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试图超越这一原则。

多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，Portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19]

上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。

(二)原因理论和强制性规范的违反

法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意图，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。

根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。

鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中解放出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。

(三)历史解释

《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。

一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派，重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下，法学家将“协议”提炼出来，并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素，使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力，《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念，并正式确立合意主义，从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源，而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系，他们认为合同之所以有约束力，是当事人有原因的自由意志的结果，即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容，更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的，必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗，而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举例而言，一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的，如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效，如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的，并且通过排除狄奥多西法律原则的适用，适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和政治哲学的要求，即强调权利神圣和意思自治，主张行政干预、司法控制必须限定在最小范围之内。

另一方面，“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中，“强制性规范”不能调整属于 “能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题，这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行政国家”、“福利国家”的时代，行政管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面，因此除了上述“普通性规范”之外，私法体系内部的强制性规范数量不多，私法体系外部的强制性规范更是少之又少，因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题，这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。

表面上看来，《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的，但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出，以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端: 不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定，这些概念本身具有较大的不确定性，需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题，但如果专注于阐释其文义，只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”，除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”，其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论，则是对法国民法典的条文做了扩张解释，这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型，即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。

四、现代民法:以德国民法典为分析对象

(一)德国民法典134条的制定及其意义

德国在继受罗马法的过程中受影响更深，罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定，当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是，这一规则依然被机械地理解，人们没有注意到无差异化应用的不当后果。

潘德克吞学派虽主张接受这一原则，但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则，他认为违反强制性规范的契约无效，但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范，在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释，如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用，转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27]

正是因为理论界的反思和实务界的总结，《德国民法典》最终确定了第134条，即“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增加了但书条款，从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道，但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现，这一规定得到了更广泛的应用。然而，特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和政策性，为了实现这些目的和政策，是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果，只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析，才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。

换言之，在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化，强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题，并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而，这个问题尚没有完美答案，人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧，而且对行政干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论，如何形成相对合理的解决策略和操作方法，这便是本文关注的重点所在。

(二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题

1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范

在《德国民法典》制定之前，学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中，学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则，法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则，它本身并没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，只是单纯的引出具体强制性规范，法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本质上是需要价值补充的概括条件，它授予法官进行独立利益分析的自由裁量权。[30]

这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助，但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上，第134条本身并不能提供确定的“法律效果”，因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”，但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”，合同可能有效)。因此，诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果，则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果，此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益，在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行政处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的，则此时应认定合同有效，亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨，则此时应通过适用第134条前段，进而认定 “合同无效”。

由此可见，在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时，具体强制性规范的法律解释更为重要，其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第 134条前段和后段各自有独立功能，在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同，其整体性功能不仅有效果的赋予，而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此，“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能，在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下，第 134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。

2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施

既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键，围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。

判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言，人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志，通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务，或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是，包含 “不得”、“必须”等语词的法律规范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务，它也可能仅仅在提倡一种道德义务，违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例，这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼，但它们往往针对处分权和权，只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制，合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达，强行性规范也未必以“必须”来宣示，法律有可能以宣告无效的方式，或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途，对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述，根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35]

如果确认了具体法律规范是强制性规范，则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内，往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言，必须分析规范背后的立法意图，恰切地把握具体的立法目的，当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上，认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的，分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范，如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节，而不是针对合同内容或合同目的，则不应轻易否定合同的效力，因为这些强制性规范属于秩序性规定，其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论，并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中，判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更值得保护，则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态，判断者还必须从从实践的优先性角度去考量，即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益，判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37]

由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意图各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38]

(三)存在争议的问题

理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行政处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39]

1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性

通说认为德国民法典第134条确立了“原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等着名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40]

第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。

“原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。

2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现

传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试图区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43]

公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。

特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46]

3.最小工具原则的反思

恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行政处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47]

毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。

需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式，不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中，实务界和理论界对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48]

(四)原因解释

违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然，国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素，而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识，使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。

1.外在因素

近代社会迈向现代社会以后，新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现，为了协调好各个层面的利益关系，大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等，这些法律往往兼具公法和私法的特征，具有较强的政策性和干预性，或侧重对当事人行为方式的管理，或侧重对当事人行为效力的控制，以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会政策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行政管制的精神比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设，只是在方法上没有选择行政管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题，各国政府的行政职能和行政权限逐渐扩张、膨胀，政府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域，这使得大量的行政管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行政管制法规中，强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多，这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候，司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范，也开始援引民事特别法律、行政管制法规中的强制性规范，而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化，后者也成为认定合同是否有效的重要依据。

随着国家管制的增强，合同法领域也出现一系列显着的变化。首先是合同法中社会因素的加强，这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后，城市化进程带来了一系列社会问题，住房问题就是其一，为了保障弱势群体“有房可居”，多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律，这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新，分期付款买卖逐渐被推广，但出卖方往往借助强势地位控制买受人，为了充分保护买受人的利益，合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款，法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗，即使显失公平也是有效的，但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管，德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当的保护，那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归，这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础，它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用，司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段，缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用，这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说，合同法的根本变化趋势是日益“具体化”，而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分，实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾，并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分，但和合同自由的具体化相反，这里更加强调程序公正的贯彻，这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52]

2.内在因素

强制性规范在体系上的扩展、数量上的增加已经不可避免，如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场，可以想象私法自治将可能不复存在。因此，理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁，传统私法主体之间的平等关系出现变化，生产者、经营者对消费者的控制加强，生产者、经营者之间的竞争加剧，对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的，这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家政策的贯彻使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。

具有正当性并不意味着具有合理性，对于违反强制性规范的合同效力问题，德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性，它不仅是“无效确认问题”，而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用，通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断，但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期，随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展，人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到宪政层面予以思考。就本文关注的主题而言，影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”，即通过宪政审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明，恰恰有了合宪性控制程序，强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内，立法者、行政者才不至于滥用立法权或准立法权，合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53]

此外，德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功，和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时，法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中，法官充当自动售货机的角色，其必须受实证法的严格拘束，不得任意进行利益分析和价值衡量，几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起，法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论，在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益分析和价值衡量，将规范背后的评价标准加以具体化，使之能够符合案件事实的本质逻辑，进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中，无论第134条的功能分析，还是但书条款的意义诊释，抑或具体规范的目的解读，利益分析和价值衡量的步骤均必不可少，具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。

五、结论

无效合同论文篇6

一部法律如果不能保护公民的合法权益，实现社会正义，就不能称其为法。而现实却残酷的告诉我们，我国的法律体系中确实存在着很多蔑视公民合法权益保护的条款存在。你之所以不能去法院起诉也是因为我国《仲裁法》第十九条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”学者们归纳为仲裁协议独立性原则。此处的仲裁协议包括独立于主合同单独存在的仲裁协议，也包括存在于主合同之中的仲裁条款。本文中，笔者主要关注的是存在于主合同之中的仲裁条款。关于仲裁条款的独立性的定义，通说认为是指仲裁条款的效力不受制于合同效力的有无，除非合同无效波及到仲裁条款的效力。而笔者却对此独立性提出质疑，认为合同无效时仲裁条款也无效。因此本文中以合同无效为前提，来阐述笔者的观点。

一、仲裁条款独立于谁？

仲裁条款独立于谁呢？是独立于主合同还是独立于主合同中的其他条款呢？这是一个必须回答的基础问题。笔者认为仲裁条款是独立于主合同中的其他条款而存在。首先，仲裁条款是合同的一个组成部分，是双方意思表示一致的产物。合同会因当事人的意思表示不真实而无效，同样，仲裁条款也应该无效。正如有学者所言，仲裁条款与主合同之间有着密切联系，影响主合同效力的那些因素往往也要影响到仲裁条款的效力。由于仲裁条款的签订与主合同的签订是同一过程，很难设想在签订主合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，仲裁条款的签订全是自由意思的表示。所以当主合同意思表示不真实而无效时，仲裁条款也应无效。[1]西蒙法官也认为如果合同自始无效，如合同通过欺诈方式订立，或者一开始就是违法的，则该无效合同中的仲裁条款应随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效。在此情况下，仲裁条款也就无独立性可言了。[2]也有学者认为[3]此种观点甚过绝对。因为合同效力与仲裁条款之间的效力没有必然的因果联系，我们并不能排除签订仲裁条款时意思表示真实的情况。笔者认为这种看法不无道理，但却有失偏颇当合同因当事人意思表示不真实而无效时，签订仲裁条款时意思表示真实是很难证明的，这只不过是理论上的一种假设。当事人无法举出证据来加以证明其意思表示自由或不自由，因为意志不是物化的东西。另外，根据实践来看，自然人或商人签订合同时，往往对仲裁条款这一项缺乏注意。一方面处于法律知识欠缺的原因，另一方面也是处于降低交易成本追求经济效益最大化的原因，而往往当事人却会产生一种侥幸心理和依赖心理。首先是合同履行应该不会出现问题，其次即使出现问题，还依赖于法院的裁判。在现代市场经济的社会，大量的格式合同的存在，使得当事人意思表示程度越来越低，有些学者甚至高呼“契约的死亡”[4]，而真正令我们头疼的是大量的格式合同中对解决合同争议的条款规定的极不规范。如规定“因本合同引起的争议应提交法院或仲裁解决。”[5]等，这种规定从仲裁法的角度来说是无效的。因此，我们不必费尽心思去努力将当事人拉回仲裁的轨道上来，这将曲解了当事人的本意。最后，当事人完全可以通过其它途径来解决问题。如果双方均愿意提交仲裁，何不给他们一个“从头再来”的机会，重新达成仲裁协议即可，即使达不成，当事人也可以一起到法院共叙前缘。笔者认为只有这样才更能体现当事人的意思自治原则，也更能保护当事人的合法权益。

为什么仲裁条款会独立于主合同中的其它条款而存在呢？是因为仲裁条款与主合同的其它条款的差异性决定的。这一点，我们可以从麦克米兰法官的经典语段中得出结论。[6]“我认为，关于合同中仲裁条款的性质和作用一直没有引起足够的注意。该条款与其它各条款有着完全不同的性质，其它条款规定的都是当事人相互间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。它是双方当事人的协议，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人承担的义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的区别是，合同中的当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的适当补救方法不是损害赔偿，而是要求强制旅行协议。另一个重要区别是，英国法院享有是否执行仲裁条款的裁量权，但对合同的其它条款却没有此项权力。”但笔者却有另一翻思考，即使是程序性事项也会影响到当事人的实体权利。上例中所言，你千里迢迢去英国伦敦申请仲裁，这期间的利益损失应该由谁承担呢？似乎由你的合作伙伴承担比较合适。但这又会引发一个另外的问题，如果这种因申请仲裁的损失大于因合同中某一条款争议所引发的可得利益损失大时，该怎么办呢？比如，合同争议金额是5万元，而申请仲裁可能的花费和损失加起来要达10万元。这时难道你还孤注一掷？我想不会，似乎是不是仲裁法上该给当事人另一个救济渠道？即在此情况下，法院可裁定剥夺仲裁的管辖权，而又法院受理该争议。只有这样，才能更大程度地维护当事人的合法权益。另外，根据唯物辩证法的观点，量变只有达到一定程度时才能发生质变。因此只有某一条款的效力波及到仲裁条款时，仲裁条款就会失去其独立性。最后，作为现代契约法的三大原则之一的契约自治理论[7]，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当时人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[8]因此，只要双方当事人签订合同时意思表示真实，仲裁条款就不会因合同中某一其它条款的效力有无而受影响，而只有当合同无效时，仲裁条款才是无效的。

二、类型化探讨

我国《仲裁法》第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”可见，我国仲裁法并没有就仲裁条款的无效情形作出规定。是不是合同无效必然导致仲裁条款无效还是仲裁条款效力具有独立性？对此，有学者曾言合同无效并不必然招致仲裁条款的无效。就此问题，笔者作了一翻类型化探讨。

（一）、当事人具有签约的一般能力，而不具有签订某一具体合同所要求的特殊行为能力时，如缺少特许状或超出经营范围等，此时当事人签订的仲裁条款是否有效呢？有学者认为有效，而笔者却认为无效。举例而言，你的公司借款500万元给我的公司，并且我们俩约定因合同产生的所有争议由仲裁解决。在我国法律规定中，我们俩的这种行为被定性为非法借贷，因为你的公司不是金融机构，没有借款的资格，原因就是这么简单。虽然合同当事人的约定的仲裁条款意思表示真实，且具有行为能力，但仍然无效。因为仲裁是将双方因合同产生的实体权利义务纠纷提交解决的一种方式。既然合同当事人缺乏缔结此项合同的行为能力，何来实体权利之言？而且这种缔约行为本来就违反了法律的规定，合同无效，仲裁条款当然无效。因此，笔者认为签订合同有没有行为能力直接影响到仲裁条款的效力问题。

（二）、合同内容违法或违反国家利益、社会公共利益时，仲裁条款的效力问题。有学者认为此时的仲裁条款当然有效，因为双方当事人意思表示真实而且一致。笔者认为这种观点值得探讨，因为从法院与仲裁之间性质与特点的比较来看，法院是国家司法机关，行使司法权，以国家强制力为保证。仲裁具有民间性，受理的是双方当事人因合同而引起的权利义务争议，而此时由于合同违法或违反国家利益、社会公共利益，这种争议已经扩展到第三方国家和社会公共群体，因此，这时的因合同而引起的争议宜由法院受理。

（三）、当合同双方当事人约定“因本合同引起的所有争议提交仲裁解决”时，仲裁条款是否因合同无效而无效？这种宽泛的约定包括因合同无效而引起的争议吗？英国法院1942年审理的海曼诉达尔文思一案，被称为仲裁条款独立性原则的初创案例。另一个特色的地方就是本案中的双方当事人的约定也是过于宽泛的，英国法院也是作了扩大解释。该案中，达尔文思是英国一家钢铁制造商，它与营业地在纽约的海曼订立了指定海曼为其独家销售人的合同，并规定此合同于1938年执行。该合同中含有措辞广泛的仲裁条款“由于本合同引起的任何争议应通过仲裁解决”。由于达尔文思拒绝履行合同，海曼诉至法院，指控达尔文思违约。上诉法院认为，仲裁条款可独立于合同存在，没违约的一方是否继续履行合同的问题应由仲裁员而不是法院决定。在本案中，无论是一方当事人是否违约，还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题，这些都属于仲裁条款管辖范围，因为这些问题都是与合同有关的争议。[9]究竟这种宽泛的约定包不包括因合同无效而引起的争议呢？如果当事人约定因合同无效而引起的争议也由仲裁解决，这条约定的效力是否受合同效力的影响呢？笔者认为，即使双方当事人这样约定，如果合同无效，此项约定仍然无效。首先，正如前所述，作为商人，对仲裁条款的约定往往欠缺法律上的注意义务，因此不宜将这种宽泛的约定作扩大解释。另外，合同无效是法律意义上的评价，是法律对双方当事人意思表示一致的否定，一旦合同被宣告无效，合同便失去了其法律上的存在基础，所以仲裁条款也没有其存在基础。如果双方当事人希望通过仲裁解决，完全可以重新达成仲裁协议，这样更能体现双方当事人的意思自治。所以，合同无效，仲裁条款也无效。

综上所述，笔者认为合同无效将直接导致仲裁条款的无效。仲裁条款独立性指的是相对于合同中的其它条款而言的独立，而且这种独立具有相对性，当合同中其它条款的效力波及到仲裁条款的效力时，仲裁条款便失去了其独立性。由于笔者学识疏浅，有论述不当之处，还请指正。

参考文献：

[1]、参见黄进《国际私法与国际商事仲裁》武汉大学出版社1994年版 转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。

[2]、参见赵秀文《论仲裁条款独立原则》转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。

[3]、参见乔欣博士论文《仲裁权研究》。

[4]、参见格兰特。吉尔莫《契约的死亡》曹士兵 姚建宗 吴巍译 载梁彗星编《民商法论丛》第三卷 法律出版社1995年版。

[5]、笔者曾经接触过一则案例，一位北京化工大学的女生去中关村买电脑，与销售商签订的销售合同中约定“因本合同引起的争议由法院或仲裁解决”，这种约定实际上没有效力，而现实中这种例子还很多。

[6]、参见施米特夫《国际贸易法文选》中国大百科全书出版社1993年版转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。

[7]、参见李永军《合同法》法律出版社2004年版。

[8]、参见尹田《法国合同法》法律出版社1995年版。

[9]、参见赵秀文《论仲裁条款独立原则》转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。

无效合同论文篇7

[关键词]无权处分；追认；合同当事人；并存债务承担

[中图分类号]D923.6　[文献标识码]A　[文章编号]1671-6639(2011)03-0008-05

无权处分合同是指无处分权人以自己的名义处分他人财产而与相对人订立转让财产的合同。无权处分合同经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权而成为有效的合同。如果未经权利人追认或者无处分权人订立合同后未取得处分权时，无权处分合同的效力状态如何，学界有效力待定说、无效说、有效说等诸多学说。根据合同的相对性原则，大多数的学者均默认为无处分权人与相对人为合同的当事人，但对此没有进行深入、全面的分析。本文力求进一步明确无权处分合同的当事人且提出一种全新的观点和理论。

一、关于无权处分合同当事人的传统认识

无权处分合同是无处分权人未经权利人同意，以自己的名义与相对人订立的处分权利人财产的合同。以王泽鉴先生为代表的大多数学者均认为，无论无权处分合同的效力如何，无权处分合同的当事人始终是无处分权人与相对人。即使权利人追认了，权利人也并不因此成为合同的当事人。原因在于：第一，依合同的相对性原理，合同仅在当事人之间产生效力，除合同另有规定外，第三人不享有合同上的权利和义务；第二，债的主体变更，主要有债权让与、债务承担、合同承受等形式，而追认系单方意思表示，不能依此而使他人的合同对自己发生效力：第三，权利人追认的意义仅在于补正处分人在处分权上的瑕疵，从而使无权处分合同确定地对处分人发生效力，而不是对权利人发生效力①。

笔者认为，合同的相对性原则应当予以遵守，但也应当允许例外的存在，排斥权利人成为无权处分合同的当事人至少有以下缺点：首先，如果权利人不能成为合同当事人，势必导致权利人和相对人不能直接相互提出请求。必须通过无处分权人，如果发生纠纷，在诉讼结构、举证责任、诉讼成本、诉讼效率上都会造成不必要的浪费。其次，也极有可能使相对人构成“正当的不当得利”，例如，在相对人知道了权利人的身份后，与权利人另行订立合同，而反过来要求无处分权人承担违约责任，这在法理上和程序上是正当的，但却损害了无处分权人的利益。有违诚实信用原则。最后，强调权利人只有通过债权让与、债务承担、合同承受等形式才能成为合同当事人，使原本简单的交易关系被人为地拆分为几个独立过程，使交易变得繁杂，不易操作。

鉴于以上原因，笔者认为，应当结合现有制度和理论创新对无权处分合同的当事人重新定位。下文将结合《合同法》第51条的规定，并区分无权处分合同最终结局的不同情形来分析无权处分合同的当事人。

二、对无权处分合同当事人的再认识

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此可以看出，在无权处分合同中涉及到了三方主体，笔者暂且将其称之为权利人、无处分权人、相对人(善意第三人)。这三方主体究竟谁是无权处分合同的当事人，以下将区分无权处分合同的最终结局的不同情形分别探讨。

(一)无处分权人取得处分权时无权处分合同的当事人

根据《合同法》第51条的规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。我们可以这样考察，首先假设无处分权人在订立合同后取得了处分权，那么，当无处分权人取得财产时，无权处分即转化为有权处分，且合同自始有效，无权处分合同的当事人自始为无处分权人和相对人，

(二)权利人追认时无权处分合同的当事人

下面再来考察权利人进行追认的情形。在权利人追认后，无权处分合同有效，但此时的合同双方当事人为何人呢?权利人能否成为无权处分合同的当事人?笔者发现，虽然有少数学者认为，权利人经过追认后可以成为合同的当事人，但该观点因与合同相对性原理相悖而招致批评。笔者认为，权利人能否成为合同当事人的一个先决问题是权利人“追认”的相关问题。对于追认，笔者的下列疑问是学界还没有彻底解决的：(1)权利人追认的目的是什么?(2)追认需向何人作出?(3)追认的作用是什么?(4)是否应该规定追认的期限?(5)追认后。各当事人间的关系如何?现笔者就以上问题进行说明。

1　关于权利人对无权处分行为追认的目的。权利人追认最直接的目的是不想遭受经济上的利益损失，而从无处分权人与相对人的交易中得到至少与财产等值的交换。如是而已。至于其追认对无处分权人产生什么样的效力，权利人应当无暇顾及。因此，权利人的追认应当结合权利人追认时的意思表示，不应当排除权利人有合同承受的意思，如果权利人追认时有合同承受的意思表示，不应当排斥权利人成为无权处分合同的当事人。

2　关于追认需向何人作出。通常来讲，追认一般需向相对人作出，如法定人的追认、无权的被人的追认均需要向相对人作出。那么，在无权处分中追认是否有必要向相对人作出、向相对人作出有何作用和效果等问题还需探讨。我们知道，在无权处分中，相对人通常并不知道权利人的存在，如果权利人径行向其追认，会使相对人产生莫名其妙之感，且相对人也不可能对权利人产生信赖。因此，权利人直接向相对人追认，未免显得有些“一厢情愿”，而相对人也会“毫不领情”甚至会排斥权利人。那么，是不是权利人就无需向相对人追认呢?笔者认为，如果相对人在整个交易的过程中确实不知道或不应知道财产属于权利人，那么权利人向相对人的追认至少应当先向无处分权人作出，由无处分权人向相对人披露权利人，再由权利人向相对人进行追认。如果相对人在合同订立后、开始履行时才知道财产权属于权利人的，相对人可以行使催告权和撤销权，此时权利人也可径行向相对人追认。如果权利人向相对人追认，可以认定权利人有合同承受的意思，如果相对人同意，权利人自然而然的可以加入合同关系中，成为合同的当事人，而对此无处分权人是没有权利反对的。至于如何判断权利人有合同承受的意思，笔者认为，可以根据权利人的明示或默示推定，比如，权利人有意愿主动向相对人表示收取价款意向，或者主动与相对人对合同的履行进行磋商，均可以认定权利人有合同承受的意思表示。

3　关于追认的作用，学者们的观点其实并不相

同。有的学者认为，追认不能使无权处分变为有权处分，只是使相对人具有对抗原权利人的效力：有的学者认为，追认使效力未定的合同生效，即补正合同的效力吲；还有的学者认为，追认是对处分权的瑕疵的补正。笔者认为，以上观点均有不妥之处。首先，“使相对人具有对抗原权利人的效力”的说法等于间接地承认了物权行为，而追认具有补正“处分行为”的效力。由于我国不承认物权行为，此种观点并不可取。其次，追认能补正合同的效力的观点是建立在承认无权处分的效力为效力待定的基础上进行解释的，对此，大多数学者也是持否定态度的，因为追认是单方法律行为，追认权属于形成权，如果无权处分合同的效力由权利人的追认来认定。就赋予了权利人过大的权利，有可能造成权利的滥用。也不利于交易的进行。最后，对于补正处分权瑕疵的观点。笔者也有疑问，此种补正是说无处分权人的处分权经历了从“无”到“有”的转变，那么这种转变是权利人将处分权转移给无处分权人，还是授权无处分权人行使处分权?如果是前者，此种情况与前述无处分权人获得处分权有何区别?如果是后者，那么无处分权人与权利人之间是否可以仅以追认为由，成立事后授权的间接关系?笔者认为，在追认前，相对人通常并不知道权利人的存在，因此，对于相对人来说，其与无处分权人之间的行为不存在任何瑕疵，不需要补正，特别是当相对人已经善意取得财产时。即使合同订立后、开始履行时相对人知晓了财产的真正权属，权利人的追认对于无权处分的交易也无实质的影响。但对于权利人和无处分权人来说，权利人的追认导致的效果是，“无处分权人不应当处分他人的财产”转化成“无处分权人可以处分权利人的财产”。因此，追认的效果至少有三种：其一，权利人的追认是权利人合同承受的意思表示：其二，权利人的追认可以视为一种事后授权，其与无处分权人形成间接的关系：其三，权利人不加人合同关系，但追认作为一种公示方法，使权利人可以作为无权处分合同履行的监督人和利益承受人。比较这三种效果不难看出，最后一种效果似乎是法律上的要求，似乎是权利人与无处分权人在“舞台背后的表演”，对相对人的影响并不大。因此，从有利于权利人和相对人的解释出发，对于追认的效果应当从前两种角度进行解释和制度设计。

4　关于追认的期限，一般分为经相对人催告后的追认期限和未经相对人催告的追认期限。在无权处分中，相对人在合同订立后、履行开始时经催告的权利人追认的期限宜做体系解释，即按照法定人追认限制民事行为能力人的合同、被人追认无权人的行为期限进行类推适用。对于未经相对人催告的情形，有的学者认为应当规定一个固定的除斥期间，自权利人知道或者应当知道无权处分行为之日起一年内行使追认权。笔者认为有此必要，纵观我国民法制度中对于此种情况下的追认，法律都没有规定期限，没有期间的限制势必会造成交易的不稳定状态，不符合交易迅捷、安全的理念，对交易秩序产生不利影响。所以，规定追认期限不但能弥补以上的不足，也能防止权利的滥用，但追认的除斥期间为一年是否合理还有待商榷。笔者认为，追认期限应当根据交易习惯、交易类型来具体分析，以尽量限缩追认期限为宜。

5　关于权利人追认后各当事人间的关系。根据笔者的上述分析，做有利于权利人和相对人的解释，权利人的追认可能导致两种结果：

其一，权利人有合同承受的意思表示，想介入到合同关系中来。这时。权利人应当向无处分权人明确表示其意图，并通知相对人，此时善意相对人有选择权，可以决定是否同意无处分权人退出合同关系，如果相对人明确表示同意无处分权人退出合同关系的，合同的当事人为权利人和相对人；如果相对人不同意无处分权人退出合同关系的，那么，权利人加入合同关系中，即合同的当事人一方为权利人和无处分权人，另一方为相对人。在无处分权人不退出合同关系的情况下。权利人成为合同当事人不需要相对人同意，但应当通知相对人。这是因为，合同承受包括债权转让和债务承受，从债权转让角度看，根据《合同法》第81条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。从债务承受角度看，因无处分权人并未退出合同关系，因此，权利人加入合同关系对相对人来讲并无额外增加风险的可能，所以，只需通知即可。此时，无处分权人与权利人应当共同对合同的履行负责。

其二，权利人不加入到合同关系中来，追认使得权利人和无处分权人形成了事实上的间接关系，按照《合同法》第402条、第403条的规定处理即可。

综上两种情况，权利人追认的效果应以权利人加入到合同关系中成为合同当事人为原则，以权利人与无处分权人形成间接关系为例外比较合宜。这样才能充分的体现追认的价值和制度的完善，否则追认将在无权处分制度中成为摆设。

(三)权利人拒绝追认时无权处分合同的当事人

首先应当明确，如果权利人拒绝追认，并不因此导致无权处分合同无效。如果无权处分合同完全符合关于合同有效的要件，那么，为了促进交易和保护交易安全，应认定无权处分合同有效，只不过此时的合同当事人为无处分权人和相对人。权利人拒绝追认可以推定为权利人不想介入合同关系，无处分权人以合同当事人的身份对合同履行负责。

(四)小结

综上，在无权处分的整个过程中，合同的基本当事人为无处分权人与相对人，且合同不因为标的物属于权利人而无效。合同的浮动当事人为权利人，权利人追认时明示或默示加入合同关系的，通知相对人后，权利人可以成为无权处分合同的当事人。

三、权利人成为当事人的法理依据――新“并存债务承担”理论

(一)无权处分制度对并存债务承担的迎合

并存债务承担又称附加的债务承担或重叠的债务承担，德国法上也称为债务加入(Schuldbeititt)，是指由承担人加入债务关系，与原债务人共负同一债务的制度[6]。无权处分正好能迎合这一制度，也就是说，对于无权处分而言，并存的债务承担是指权利人(承担人)追认后。与无处分权人共负对相对人的财产给付。

无权处分对并存债务承担的迎合具体表现在权利人追认的法律后果符合并存债务承担的构成要件。以下详述之：

一般认为，并存债务承担的构成要件有五个：(1)并存债务承担以原债务的有效存在为前提：(2)标的债务具有可移转性；(3)并存的债务承担，不成立新的债务，只是对原债务的连带承担的扩张：(4)并存的债务承担的成立，应有承担人明确的意思表示；(5)并存的债务承担，不以要式为必要条件，只要成立契约或意思表示的一般要件，债务承担即生效。

权利人对无权处分的追认也能满足这些条件：(1)根据《合同法》第51条之规定，权利人追认无权处分合同当然有效。这也符合并存债务承担成立条

件中的“并存债务承担以原债务的有效存在为前提”的要件。(2)在无权处分中，处分的是权利人(承担人)的财产，因此，无权处分合同中的债务是可以转让的，且权利人有充分的理由进行债务承担。(3)根据笔者前文的分析，权利人追认可以认定为权利人并存债务承担的意思表示。(4)权利人追认愿意承担的债务还是原来的债务，不成立新的债务。只是存在根据善意第三人的意愿，能否成为当事人的问题。(5)对于并存债务的承担方式，学者们均认为应当从宽。即可以通过承担人的单方行为成立，也可以是承担人与债务人达成协议而成立，还可以是承担人、债权人、债务人三方达成协议成立并存债务承担。无权处分中权利人的追认是一种单方行为，可以成为并存债务承担的方式。

需说明的是。在并存债务承担中，原债权债务关系的内容并未发生改变，原债务人并不脱离原债务关系，其仍享有原合同权利，负担对债权人完全、适当履行债务的义务。承担人虽负有特定义务的履行责任，却并非原合同当事人。也就是说，如果按照传统的并存债务承担理论，无权处分中的权利人即使并存加入到无处分权人与相对人的债务中，也不能成为无权处分合同的当事人。

(二)新并存债务承担理论的构建

如前所述，笔者认为应当允许权利人成为无权处分合同的浮动当事人，权利人追认时明示或默示加入合同关系的，通知相对人后，可以成为无权处分合同的当事人。但需要对并存债务承担制度进行必要的重构，即构建一种迎合无权处分追认的新并存债务承担理论。现笔者对新并存债务承担理论进行阐释。

前文已述，权利人通过追认成为合同的当事人完全符合并存债务承担的构成要件。至于笔者的新并存债务承担理论与一般的并存债权理论最大的、本质的区别是，权利人追认后可以成为合同的当事人，原因是，无权处分合同不同于普通的债权债务关系。在一般的并存债务承担中，即使承担人加入到原债权债务关系中，也不能成为原合同的当事人，但无权处分中经权利人追认而成立的并存债务承担中，权利人却可以成为合同的当事人，其理由有二：(1)无权处分的财产属于权利人，在所处分财产的物权变动之前，权利人对其享有支配的对物关系和排他的对人关系，因此，权利人履行合同更具有正当性。(2)权利人追认后，权利人是履行义务、享有合同权利的终局主体，无处分权人虽为当事人，但其只是合同权利的过渡者和义务履行的辅助者，因此，当权利人通过追认加入到合同关系中时，权利人成为无权处分合同的实质当事人，而无处分权人是无权处分合同的形式当事人。

综上所述，笔者的新并存债务承担理论认为，权利人追认后，可以加入无权处分合同并成为无权处分合同的当事人。

此处还有一个问题值得研究，即当无处分权人为限制民事行为能力人时，无权处分合同的当事人怎样认定?笔者认为，首先应当明确，限制民事行为能力人和相对人签订的合同在法定人追认前由于当事人主体不适格而处于一种“不稳定的无效”状态，即此时合同应当认定为无效。在法定人追认后，限制民事行为能力人与第三人之间的合同变为有效合同，类推笔者关于无权处分追认的解释，此时按照“新并存债务承担理论”，应当允许在限制民事行为能力人不退出原合同关系的情况下，赋予法定人以自动介入权，法定人与限制民事行为能力人承担无权处分合同的一切责任。法定人如果拒绝追认，则该无权处分合同无效，限制民事行为能力人的无权处分行为到此终结。那么相对人是否可以要求限制民事行为能力人和其法定人承担缔约过失责任呢?对于此问题我们首先应当考察限制行为能力人有无承担缔约过失责任的责任能力。就缔约过失情形，对自然人的责任能力问题应区别对待。具备完全民事行为能力者自然具备责任能力。无完全民事行为能力者，如在具体情形下具备认识其责任所必要的理解力，即具备责任能力。笔者认为，仅凭限制民事行为能力人与善意的相对人订立合同，还不足以推定其具备认识其责任所必要的理解力，也不能用缔约过程中的诚实信用原则来严格要求限制民事行为能力人。因此，相对人不可以向限制民事行为能力人主张缔约过失责任，但由于法定人与限制民事行为能力人之间的监护关系，导致在诉讼上法定人有义务代为履行诉讼程序和责任，因此如果相对人确实因缔结合同遭受损失，可以向法定人要求承担合理的损失赔偿。由以上分析可以看出，新并存债务理论在无处分权人为限制民事行为能力人时，更具有一些制度无法超越的优越性。

四、结论

无权处分合同的基本当事人为无处分权人和相对人，浮动当事人为权利人，利用笔者的新并存债务承担理论解释，既不违反合同的相对性原则，同时也能解决和平衡权利人、无处分权人和相对人之间的利益关系。此外，虽然我国现在并没有完整的并存债务理论体系，但笔者认为新并存债务承担理论对于立法具有积极的理论意义和现实意义。

[参考文献]

[1]参见沈爱玲，无权处分经追认权利人成为合同主体[J]，中国信息科技,2004(24)：p69

[2]蒋桂芝，对无权处分的一点思考[A]，王利明主编，民商法理论争议问题――无权处分[C]，北京：中国人民大学出版社,2003，p296

[3]姜战军，无权处分效力研究[A]，王利明主编，民商法理论争议问题――无权处分[C]，北京：中国人民大学出版社，2003，p224

[4]孙鹏，论无权处分行为――兼析《合同法》第51条[A]，王利明主编，民商法理论争议问题――无权处分[C]，北京：中国人民大学出版社,2003，p145

[5】王曦，论无权处分中权利人的追认权[J]_法制与经济，2009(12)：p34

[6][8]杨明刚，合同转让论[M]，北京：中国人民大学出版社，2006，p277，p278-280

[7]参见张文青，并存债务承担的理论与实践研究[J]，东南大学学报(哲学社会科学版)，2009(S1)：p93

[9]参见岳业鹏，中国法语境下的并存债务承担制度[J]，北京科技大学学报(社会科学版)，2011(1)：p64-65

无效合同论文篇8

自愿、市民社会、知识分子、阵地战分别是葛兰西文化领导权的理论基础、实施场所、组织者和夺权方式。增强教育和自觉的合力作用、坚持发展群众路线、发挥知识分子的模范作用、夯实廉政文化基础，是葛兰西文化领导权理论对我党廉政文化建设的重要启示。

关键词：

葛兰西；文化领导权；廉政文化；要素；对策

在第一次世界大战之后，欧洲资本主义经济呈现出飞跃发展，无产阶级革命却面临着巨大的失败，同时也促使西方马克思主义发展，一大批马克思主义学者活跃起来，葛兰西是其中最具代表性的。与传统意义上的文案研究学者不同，葛兰西是一个真正的革命实践家，写下了叹为观止《狱中札记》，对意大利的马克思主义发展具有至关重要的作用，最为著名的就是文化领导权理论。葛兰西在文化领导权理论中提出无产阶级借助攻破意识形态的方式来获得文化方面的领导权，同时还要更加注重党政自身建设，提升无产阶级神圣性以及合法性。作为人民民主的社会主义国家，葛兰西文化领导权理论对我国党政方面的建设工作具有非常重要的指导作用，特别是关于党的廉政文化建设工作具有不可替代的作用。

一、葛兰西文化领导权四要素分析

（一）葛兰西文化领导权理论前提

葛兰西在文化领导权理论中阐释，理论确立需要保证各个阶层都是自愿的接受统治者实际的领导地位以及思想理念，因此，自愿是葛兰西文化领导权理论发展的重要前提。［1］国家在实际的发展过程中，不断强大的重要前提是建立一致的世界观。葛兰西认为文化领导权与建立世界观具有十分重要的作用，也可以说，不掌握文化领导权就无法建立世界观，这就需要广大民众给予认同，凝聚各阶级的力量，在意识形态方面获得主动权。葛兰西的共产主义相关理念过程中，将领导权划分为政治以及文化两方面的内容，这就需要统治阶级在实际的统治过程中掌握政治以及文化方面的领导权，有效巩固通知地位，实现自身有效统治。此外，在文化领导权的控制过程中，还需要保证从属阶级在思想上的认同性，属于一种自愿，社会中大多数居民都是资源同意而组成的。

（二）葛兰西文化领导权实施场所

关于市民社会理念，最早是由亚里士多德提出来的，应用于政治领域。由于社会环境方面存在着一定的差异性，这就使得社会对市民定义也存在着一定的差异性。马克思认为，市民社会实际上就是物质生活关系的综合，葛兰西则更加倾向于将市民社会划分在上层建筑领域，实际运行过程中并没有受到国家支配，属于自主性非常强的社会团体，诸如，学校、教会等等。统治阶级在实际的阶级统治过程中，可以利用学校或者是教会等进行意识形态方面的宣传，广大民众能够认同世界观；市民社会为思想、言论交流等提供了更好的平台，提升意识形态传播的有效性。作为国家发展的重要组成部分，市民社会需要充分发挥文化领导权作用，实现意识形态有效传播以及文化的有效巩固。

（三）葛兰西文化领导权的组织者

葛兰西认为，知识分子不仅拥有知识，还对上层建筑具有十分重要的作用，知识分子代表了自身集团实际利益，充分发挥对国家发展的指导、管理以及传播等功能。作为上层建筑中的重要组成部分，知识分子在政治生活之中能够充分发挥文化统治作用，有效维护阶级利益；知识分子作为新思想与新理念的传播者，承担着代表阶级意识形态的宣传以及传播作用，对启发无产阶级群众具有十分重要的作用。葛兰西认为，知识分子是文化领导权理论中的领导者以及组织者，对组织发展具有至关重要的作用。总而言之，在文化领导权理论中，知识分子具有十分重要的作用，为统治阶级获得文化领导权具有至关重要的作用。

（四）葛兰西文化领导权的夺取方式

葛兰西文化领导权理论中认为，阵地战对获取文化领导权具有十分重要的作用，无产阶级为了能够获得胜利，就需要在文化、意识形态方面获得领导权并且实现合法地位的有效巩固。阵地战实际上就是无产阶级瓦解资产阶级的意识阵地，逐渐攻破工会、学校等民间机构，实现资产阶级意识形态的消除，构建文化针对，提高思想觉悟，为无产阶级提供文化领导。实际上，文化领导是一个发展缓慢、理性化并且长期性的过程，在整个过程中需要对资产阶级进行意识形态方面的渗透、瓦解。无产阶级意识形态能否获得社会大部分成员的赞同，是文化领导权的关键，阵地战则是夺取文化领导权的重要方式。［2］

二、葛兰西文化领导权理论对党的廉政文化建设作用

（一）注重党政文化建设，构建廉政文化基础

葛兰西认为无产阶级在进行市民社会领导权建设过程中，需要更加注重自身建设。作为国家重要的领导力量，党需要获得人民拥护以及信任，不断提升自身建设。面对国内国外复杂的发展形势，党政建设刻不容缓。在进行廉政文化建设过程中，需要坚持廉政的重要目的，充分利用文化这一发展载体，有效抵御党内的不良之风。从目前发展来看，我国需要更加注重对党员干部理想信念方面的教育，特别是需要注重共产主义的理想信念教育。在进行理想信念教育过程中，需要更加注重价值取向的廉洁性、正确性，实现有效的传导，同时还需要党员干部树立无产阶级世界观、人生观以及价值观。党员干部需要认真学习马克思列宁主义理论以及关于党政反腐倡廉相关理论，同时还需要注重权利、利益二者之间关系，有效抵制在金钱、个人等思想意识理念以及生活方式方面的侵蚀。此外，还需要更加注重优良传统文化方面的继承发展，坚持爱国主义的民族精神以及改革开放的时代精神，艰苦奋斗、勤俭节约，有效吸收世界各国关于反腐倡廉成功经验，有效巩固廉政文化。

（二）明确定位，注重教育、自觉二者之间的结合

作为文化领导权的夺取方式，阵地战能够有效瓦解关于资产阶级意识形态方面的内容，无产阶级能够提升意识形态的同化力，获得民众更大的认同。在进行文化领导权实施过程中，无产阶级、社会成员之间教育，实现批判性自觉。［3］在进行党廉政文化建设过程中，需要更加注重党员干部教育，特别是以及法纪方面的学习，实现知识结构的有效扩展，提升丰富性。理论学习的同时，还需要注重提升党员干部综合素质，保证先进文化发展方面。在进行群众教育过程中，需要更加注重相关政策方面的宣传，不断加大宣传力度，为群众、党之间的一致性提供保障。在进行大众化教育过程中，需要提升人民群众综合素质，树立群众主人翁意识，为廉政文化的有效开展创造更加有利外部环境。从党员干部角度来看，自觉主要知耻、自律两方面内容，为党员干部提供精神，提升党员思想道德修养，有效陶冶情操，提升精神境界，有效遏制腐败。

（三）坚持发展群众路线，保证务实清廉

文化领导权需要坚持人民群众自愿性，坚持内心上的认同。无产阶级需要人民群众在意识形态方面的认同，日常生活中需要遵循理论、实践相结合，将无产阶级意识形态与民众日常生活进行有效关联，尽可能获得民众的认同感以及依赖感。作为历史创造者，人民群众具有十分重要的作用，群众路线则是党的发展生命线。民众需要坚持自愿的原则，能够从内心上认同，实现无产阶级领导权的维护以及巩固，不断加强廉政文化建设，坚持群众路线。党员需要明确自身肩负的重要职责，代表人民群众最根本的利益，坚持群众为本的发展路线，为人民谋得更大的利益，让人民群众感受到来自党的关怀。在进行廉政文化建设过程中，需要牢固群众发展基础，坚持党与人民的紧靠相依，实现党方针政策有效宣传，将无产阶级意识形态进行有效渗透，让群众能够更加自觉、更加自愿的接受意识形态理念，支持党的领导。党组织还需要坚持为人民服务的原则，从人民根本利益作为发展基本点，倾听群众的声音，吸收群众意见，获得群众更多拥护。

（四）坚持有效性，充分发挥知识分子的重要作用

葛兰西认为知识分子对获得文化领导权具有十分重要的作用，知识分子在文化领导权中承担着指导、教育以及管理等作用。［4］从党廉政文化建设角度来看，知识分子发挥着组织以及传播作用，这就需要认识到廉政文化建设的长期性以及艰巨性，根据学科性质不同，注重廉政文化研究角度的针对性，形成更加有效的理论成果，为廉政文化建设提供有效的指导。党员干部教育过程中，知识分子具有十分重要的作用，有利于巩固党内发展基础以及群众发展基础，创新社会主义文化，提升党的发展凝聚力。

三、结语

作为马克思主义理论的有效继承以及发展，文化领导权理论存在着一定的问题，对于意识形态对社会历史发展作用的过分夸大，但是对形成无产阶级领导权思想具有十分重要的作用。曾经反复强调党风廉政相关建设工作，强调反腐工作四要素的重要性，将廉政建设工作看做实际工作的重要组成部分。从目前的社会发展来看，利益驱动型以及消极腐败思想等较为严重，党内腐败现象严重，因此，党廉政文化建设非常重要，在实际建设过程中需要对文化领导权进行合理化建设，注重党政建设，提升廉政文化建设有效性。

作者：范秋贵 单位：商丘工学院思想政治理论教学部

参考文献：

［1］张安．葛兰西文化领导权理论对于我国意识形态建设的启示［J］．中共四川省委党校学报，2013（2）：62．

［2］邹英姿．用葛兰西的文化领导权理论简要评析中国社会主义文化建设中存在的问题［J］．剑南文学，2013（6）：304．

［3］黎兆萍．葛兰西文化领导权理论对党的廉政文化建设的启示［J］．淮北职业技术学院学报，2015（5）：13．