房屋拍卖申请书范文

房屋拍卖申请书篇1

第一章  总  则

第二章  房地产转让

第三章  房屋租赁

第四章  房地产抵押

第五章  房地产拍卖

第六章  房地产中介

第七章  法律责任

第八章  附  则

第一章  总  则

第一条  为加强城市房地产市场管理，维护房地产市场秩序，保护当事人的合法权益，促进房地产业的发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关法律、法规规定，结合本市实际情况，制定本条例。

第二条  凡在市、县（市）城市规划区内进行房产买卖、租赁、抵押、拍卖、赠与及国有土地使用权转让、出租、抵押等活动，均应遵守本条例。

第三条  房地产交易应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。禁止损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

房地产交易实行房地产价格评估制度。

第四条  市、县（市）和上街区人民政府应当加强对城市房地产市场的调控和指导。

第五条  市、县（市）和上街区人民政府房产管理部门是城市房地产市场的行政主管部门，负责本行政区域内城市房地产市场的管理工作。

第六条  市、县（市）土地管理部门依法对土地使用权的转让、出租、抵押进行监督检查，办理土地权属变更登记。

房地产交易中的价格事宜，应依照国家和省规定接受物价部门的管理和监督检查。

工商行政管理、财政、国有资产、税务、公安等有关部门应在各自职责范围内，配合房地产市场行政主管部门做好房地产市场管理工作。

第二章  房地产转让

第七条  房地产转让是指房屋所有权人和国有土地使用权人通过买卖、交换、赠与或其他合法方式，将房屋所有权和国有土地使用权转移给他人的行为。

下列行为视为房地产转让：

（一）一方提供土地使用权，另一方或多方提供资金建房的；

（二）收购企业或者企业合并、兼并，房地产转移给新权利人的；

（三）以房地产抵债或以房地产换物的；

（四）以房屋所有权作为奖品的。

第八条  土地使用权转让的，其地上建筑物、其他附着物随之转移。

地上建筑物、其他附着物所有权转让的，其使用范围内的土地使用权随之转让。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。

第九条  有下列情形之一的，房地产不得转让：

（一）无合法房屋所有权证、国有土地使用权证的；

（二）房屋所有权或土地使用权有争议的；

（三）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（四）县级以上人民政府依法决定收回土地使用权的；

（五）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（六）设定抵押的房地产未书面通知抵押权人的；

（七）依法公告拆迁范围内的房地产；

（八）法律、法规、规章规定禁止转让的其他房地产。

第十条  转让房产必须持有房屋所有权证，转让国有土地使用权必须持有国有土地使用权证。预售商品房必须持有商品房预售许可证。

第十一条  预售商品房应当向市、县（市）、上街区房地产市场行政主管部门办理预售登记。对符合下列条件的，发给商品房预售许可证：

（一）建设单位具有开发经营资格；

（二）持有合法的国有土地使用权证和建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上；

（四）已签订建筑施工合同并已确定施工进度和交付日期。

第十二条  预售商品房，买卖双方应签订书面商品房预售合同并使用统一文本。

商品房预售人应当按照国家有关规定将商品房预售合同报市、县（市）、上街区房地产市场行政主管部门登记备案。

商品房预售单位刊发预售广告，必须向广告经营单位交验商品房预售许可证。

第十三条  转让共有房地产，须经全体共有人书面同意。在同等条件下，共有人享有优先受让权。

以买卖方式转让已出租的房地产，出租人应提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人享有优先受让权。

第十四条  单位按住房制度改革的有关规定向职工出售住房，职工享受国家或单位补贴购买或建造的房屋转让，按住房制度改革规定购买的拥有有限产权的房屋转让，按国家、省、市有关规定办理。

第十五条  以出让方式取得国家土地使用权的，转让房地产时，必须符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部国有土地使用权出让金，并取得国有土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，必须已经按出让合同约定完成投资总额的百分之二十五以上；

（三）按照出让合同约定属于成片开发土地的，必须形成工业用地、其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

第十六条  以划拨方式取得国有土地使用权的，或者未缴纳国有土地使用权出让金而依法取得土地使用权的，转让房地产时，应当经市、县（市）、上街区人民政府批准后方可转让。经批准准予转让的，由受让方到土地管理部门办理国有土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；经批准可以不办理国有土地使用权出让手续的，转让方应按照国家和省规定，将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理，由市或县（市）、上街区房地产市场行政主管部门代收。

第十七条  以买卖方式转让房地产的，双方当事人应当签订书面房地产买卖合同并使用统一文本。

以赠与方式转让房地产的，应有赠与人的书面证明；以其他方式转让房地产的，双方当事人应签订书面转让协议。

第十八条  房地产转让成交后一个月内，双方当事人须持房地产买卖合同或转让协议到市或县（市）、上街区房地产市场行政主管部门登记备案。

第十九条  实行房地产成交价申报制度，房地产转让权利人申报登记时，应如实申报成交价，不得隐报或瞒报。

第二十条  房地产转让当事人应按国家和省有关规定交纳税、费。转让成交价低于评估价格又无正当理由的，按评估价格计征税、费；转让成交价高于评估价格的，按转让成交价计征税、费。

第二十一条  房地产市场行政主管部门对房地产买卖合同或转让协议、交换协议、赠与书进行审查，对符合本条例及有关规定的，转让当事人按规定缴纳税、费后，发给受让人契证。

房地产受让人应持契证申请房地产变更登记，办理房屋所有权证，到土地管理部门申请土地使用权变更登记，办理国有土地使用权证。

第三章  房屋租赁

第二十二条  房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

第二十三条  下列行为应视为房屋租赁：

（一）只提供房屋由他人承包经营的；

（二）将房屋内的场地出租给他人使用的；

（三）将房屋内的设施、设备出租给他人就地使用的；

（四）以联营、入股等形式将房屋或房屋内的设施、设备、场地的使用权提供他人使用，只获得固定收益，不负盈亏责任的。

第二十四条  公有房屋所有权人出租房屋的，应持房地产出租申请书、房屋所有权证向市或县（市）、上街区房地产市场行政主管部门申请办理房地产租赁许可证。房地产租赁许可证许可的内容发生变化时，当事人应在十日内申请变更登记。

房地产租赁许可证实行年度审验，未按规定审验的，自行失效。

第二十五条  市、县（市）、上街区房地产市场行政主管部门应自接到房地产出租申请之日起十五日内，发给房地产租赁许可证。但是，有下列情况之一的，不发给房地产租赁许可证，并书面答复申请人：

（一）没有房屋所有权证或产权有争议的；

（二）违章建筑或超过期限的临时建筑；

（三）房屋严重损坏影响居住、使用安全的；

（四）在依法公告拆迁范围内的；

（五）法律、法规、规章禁止出租的其他房屋。

第二十六条  房屋出租，出租人与承租人应当签订书面租赁合同并使用统一文本。

第二十七条  房屋租赁合同签订后十五日内，当事人应持房地产租赁许可证、房屋租赁合同及承租人身份证明，到市、县（市）、上街区房地产市场行政主管部门登记备案，并按国家和省有关规定缴纳税、费。

第二十八条  公有住宅房屋的租金应严格执行国家和市、县（市）、上街区人民政府制定的租金政策和标准。

公有非住宅房屋和私有房屋的租金由租赁双方协商议定。房屋所有权人以营利为目的，将以划拨方式取得使用权的国有土地上的房屋出租的，应当按照国家和省有关规定将租金中所含的土地收益上缴国家，由市或县（市）、上街区房地产市场行政主管部门代收。

第二十九条  出租人应按租赁合同约定的时间向承租人提供房屋，并按租赁合同约定的责任负责检查维修房屋及其设施，保证房屋安全。

出租人不得因租赁房屋向承租人收取租赁合同约定以外的其他费用。

第三十条  承租人应按租赁合同的约定合理使用房屋，不得擅自改变房屋的结构和用途。

承租人确需改变房屋用途或进行装修的，应征得出租人同意。

第三十一条  承租人可将承租的房屋部分或全部转租第三人，但须经出租人同意，并就收益分配协商一致。

转租人与受转租人应按本条例规定签订租赁合同，并按本条例第二十七条规定申请登记。

第三十二条  转租的租赁合同约定的租期最后时限不得超过原租赁合同约定的最后租期日期。

转租的租赁合同生效后，转租人享有并承担出租人的权利和义务；受转租人享有并承担承租人的权利和义务；转租人与受转租人对原出租人负连带责任。

第三十三条  房屋租赁合同依法签订即具有法律约束力，当事人应全面履行，任何一方不得擅自变更或解除。但当事人协商一致的、因不可抗力不能履行或不能全面履行的，可以变更或解除租赁合同。

转租期间，原租赁合同变更、解除或终止的，因转租而签订的租赁合同随之相应变更、解除或终止。

第三十四条  承租人有下列行为之一的，出租人有权解除租赁合同：

（一）利用房屋进行非法活动的；

（二）擅自改变房屋结构和约定用途的；

（三）擅自将房屋转租第三人的；

（四）拖欠房租累计六个月以上的，租期六个月以下拖欠房租连续两个月的。

因上述行为给出租人造成损失的，出租人有权要求承租人赔偿。

第三十五条  出租人有下列行为之一的，承租人有权要求出租人承担违约责任和其他相应责任并可解除租赁合同：

（一）未按约定的时间向承租人提供房屋的；

（二）向承租人收取租赁合同约定以外的其他费用的；

（三）干扰或妨碍承租人正常合理使用房屋的；

（四）未按租赁合同约定的责任检查、维修房屋及其设施，影响承租人使用和居住安全的。

第三十六条  土地使用权和地上建筑物、其他附属房屋出租，由市或县（市）、上街区房地产市场行政主管部门办理有关手续。

第四章  房地产抵押

第三十七条  房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产，以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

第三十八条  依法取得所有权的房屋及该房屋占用范围内的土地使用权可以设定抵押权。国有土地使用权，可以设定抵押权。

下列房地产不得设定抵押：

（一）权属有争议的房地产；

（二）用于教育、医疗等公共福利性质的房地产、列入文物保护单位的房地产和农业科研试验用地；

（三）司法机关、行政机关依法查封、扣押或以其他形式限制转移的房地产；

（四）在依法公告拆迁范围内的房地产；

（五）法律、法规规定不得抵押的其他房地产。

第三十九条  以房屋设定抵押的，该房屋使用范围内的土地使用权同时抵押；以土地使用权设定抵押的，其地上建筑物、其他附着物同时抵押。

第四十条  共有的房地产抵押，抵押人应取得其他共有人的书面同意。

第四十一条  已出租的房地产设定抵押时，抵押人应将租赁情况告知抵押权人，将抵押情况告知承租人。抵押合同签订后，原租赁合同继续有效。

第四十二条  房地产抵押，抵押人和抵押权人应签订书面抵押合同并使用统一文本。

房地产抵押合同经登记后方为有效。登记之日为抵押合同生效之日。

房地产抵押合同签订后，当事人应持房屋所有权证和国有土地使用权证及其他有关证件到房地产市场行政主管部门办理登记。经审查符合本条例规定的，由房地产市场行政主管部门发给抵押权人房地产抵押权证。

第四十三条  房地产抵押期间，该房屋的所有权证和土地使用权证由抵押人收存，房地产抵押权证由抵押权人收存。

公民、法人和其他组织查询房地产抵押资料，房地产市场行政主管部门应当无偿提供查询服务。

第四十四条  被抵押的房地产由抵押人管理、维护、保证安全完好，不得损坏或拆除。未书面通知抵押权人的，不得转让。

第四十五条  有下列情况之一的，抵押权人可以向房地产市场行政主管部门或者人民法院、仲裁机构申请处分被抵押的房地产：

（一）抵押人未按合同约定履行债务的；

（二）抵押人死亡或被依法宣告死亡、宣告失踪而无继承人或受遗赠人；

（三）抵押人的被抵押房地产继承人或受遗赠人拒绝履行清偿债务的；

（四）抵押人解散、破产或被宣布撤销的。

抵押权人应当自上述情况发生之日起二年内申请处分抵押物。当事人另有约定的，从其约定。

第四十六条  处分被抵押的房地产所得款项，依下列顺序分配：

（一）支付处分该房地产的费用；

（二）支付与该抵押房地产有关的应纳法定税、费；

（三）按抵押顺序依次偿还抵押人所欠债务本息及违约金；

（四）余额退还抵押人或被抵押房地产继承人、受遗赠人。

法律、法规另有规定的，从其规定。

第五章  房地产拍卖

第四十七条  房地产拍卖是指房地产权利人委托拍卖机构以公开竞买的方式转让房地产。

第四十八条  有下列情形之一的，当事人可以以拍卖方式转让房地产：

（一）房地产权利人转让房地产；

（二）房地产抵押权人处分被抵押的房地产；

（三）处理破产企业的房地产；

（四）司法机关、行政机关处理、变卖依法扣押、没收或采取诉讼保全措施的房地产；

（五）其他需要转让、处分的房地产。

第四十九条  拍卖房地产应具有合法的房地产权属证件，产权无纠纷，符合房地产转让条件。

房地产拍卖竞买人应具有足够的竞买资金，并向拍卖机构出具金融机构的资信证明。

第五十条  委托拍卖者应根据被拍卖的房地产的具体情况确定最低价，并向竞买人提供被拍卖房地产的基本状况及有关资料文件。

第五十一条  房地产拍卖前，拍卖机构应当公告拍卖地点、时间、规则。

房地产市场行政主管部门对房地产拍卖活动实行监督。

第五十二条  房地产拍卖成交双方应当签订书面买卖合同。

第六章  房地产中介

第五十三条  房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。

第五十四条  房地产中介服务机构可以从事下列中介服务：

（一）房地产价格评估；

（二）房地产信息服务；

（三）房地产法律、政策及业务咨询服务；

（四）房地产转让、租赁、互换等居间介绍活动；

（五）接受当事人委托，代办房地产转让、租赁、抵押等有关手续；

（六）法律、法规、规章允许从事的其他服务项目。

第五十五条  房地产中介服务机构应当具备下列条件：

（一）有自已的名称和组织机构；

（二）有固定的服务场所；

（三）有必要的财产和经费，能够独立承担民事责任；

（四）有足够数量具备相应资格的专业人员；

（五）法律、法规规定的其他条件。

凡符合前款规定设立房地产中介服务机构，应当持房地产市场行政主管部门资质审查合格证明到工商行政管理部门申请登记，办理营业执照后，方可开业。

第五十六条  房地产中介服务机构及从业人员应当接受房地产市场行政主管部门的监督、指导。

第五十七条  房地产中介从业人员应经过房地产业务培训，取得相应资格证书，方可从事房地产中介服务活动。

第五十八条  房地产转让、产权交换、抵押，必须经具有房地产评估资格的评估机构评估价格。

第五十九条  房地产中介服务机构举办房地产交易展示会等大型活动，应当报市、县（市）、上街区房地产市场行政主管部门批准。

第七章  法律责任

第六十条  违反本条例第九条、第三十一条第一款、第三十八条第二款规定的，其转让、出租、转租、抵押房地产行为无效，由房地产市场行政主管部门责令纠正。

第六十一条  违反本条例第十一条、第十八条、第十九条、第二十四条第一款、第二十七条、第三十一条第二款、第四十二条第三款规定未办理登记的，由房地产市场行政主管部门责令限期补办登记手续，补交税、费，可以并处一百元以上一千元以下罚款；逾期仍不登记的，处以五百元以上三千元以下罚款。

第六十二条  违反本条例第二十四条规定未办理房地产租赁许可证的，由房地产市场行政主管部门责令限期补办，没收非法所得。

违反本条例第二十五条规定出租房地产的，出租无效，由房地产市场行政主管部门没收违法所得，并对出租人处以违法所得一倍以下罚款。

第六十三条  违反本条例规定未办理或伪造、涂改商品房预售许可证预售房屋的，由房地产市场行政主管部门责令停止预售，处以五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处以二万元以上五万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十四条  房地产转让、租赁、抵押的当事人，房地产中介服务机构偷漏税、费的，由税务部门、房地产市场行政主管部门追缴所偷漏税、费，并由税务部门依法处以罚款，房地产市场行政主管部门可以并处应补交费额二倍以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十五条  房地产中介服务机构违反本条例第五十九条规定擅自举办房地产交易展示会等大型活动的，由房地产市场行政主管部门没收违法所得。

第六十六条  违反本条例的行为同时违反国家其他法律、法规的，由有关部门依照有关法律、法规规定处理。

对同一违法行为，不得重复罚款和没收财物。

罚款和没收财物一律上缴同级财政。

第六十七条  当事人因房地产转让、租赁、抵押、拍卖发生争议的，可以通过协商解决；协商不成或不愿协商的，可向人民法院起诉或者根据达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

第六十八条  当事人对房地产市场行政主管部门的具体行政行为不服的，可在接到决定书之日起十五日内向同级人民政府或者上一级房地产市场行政主管部门申请复议。对复议决定不服的，可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

逾期不申请复议也不起诉，又不执行处罚决定的，作出处罚决定的房地产市场行政主管部门可以申请人民法院强制执行。

房屋拍卖申请书篇2

第一条为加强农村住房抵押贷款管理，防范贷款风险，维护借贷双方的合法权益，根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《贷款通则》及《房屋登记办法》等法律法规，特制定本办法。

第二条本办法适用于市范围内拥有依法取得权属证书农村住房的农村居民以其农村自有住房作为抵押向银行申请贷款。贷款用途限于农民从事正常生产经营活动及在各自行政区划内的重点镇购买自有住房。

第三条农村住房抵押贷款是借款人向金融机构申请借款时，愿意以其自有农村住房作为抵押物的一种担保借款方式。

第四条办理农村住房抵押贷款必须遵守国家法律法规和金融管理的有关规定，在平等协商基础上签订抵押借款合同。

第二章农村住房产权登记和抵押登记

第五条依照本办法设定抵押的房屋，必须经县及县以上房产管理部门进行房屋权属登记，依法取得由登记机关颁发的房屋权属证书。

第六条办理房屋抵押登记时，由房屋权利人（申请人）按照规定向房产管理部门提出书面申请并提交资料，房产管理部门审查同意后办理抵押登记手续，并出具他项权利证明。

第七条下列房屋不得设定抵押：

（一）房屋权属有争议的；

（二）不能提供有效的房屋权属证明文件的；

（三）共有的房屋未经共有人同意的；

（四）被依法征收、没收或查封的；

（五）非法占用集体土地的；

（六）属于临时建筑或违章建筑的；

（七）其他依法不准登记的。

第八条以共有的房屋抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。以已出租的房屋抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人，原租赁合同继续有效，租赁期应在贷款到期日之前。

第九条抵押人对抵押物的权属状况、抵押状况、同意处置抵押物等向经办金融机构作出书面承诺。

第十条设定房屋抵押时，抵押房屋的价值可以由抵押当事人协商确定，也可以由具有房地产评估资质的中介机构评估确定。

第十一条房屋抵押合同自抵押登记之日起生效。

第十二条农村住房抵押登记后，无论登记是否到期，需办理登记解除手续的，借款人必须先还清全部贷款本息，经办金融机构确认无误后，出具解除登记的书面通知，由原登记部门解除登记手续。

第三章农村住房抵押贷款的申请和审查

第十三条农村住房抵押贷款由拥有农村住房所有权的借款方提出申请，并向经办金融机构提供以下需要审查的资料：

（一）借款人（抵押人）的有效身份证明；

（二）抵押物清单、使用状况及合法权属证明；

（三）抵押人（共有人）对抵押物的权属状况、使用状况、同意处置抵押物等作出的承诺；

（四）集体土地使用权农村住房由土地所有权单位同意作出的土地使用权随住房抵押、抵押权实现时同意处置、转让的承诺；村民委员会或村民代表大会统一作出的同意住房抵押、处置、转让决议；

（五）房屋他项权证；

（六）金融机构认为需要提供的其他资料。

第四章农村住房抵押贷款合同的签订和履行

第十四条抵押贷款申请经经办金融机构审查同意后，签订抵押贷款合同，由抵押权人、抵押人共同到房地产管理部门办理抵押登记手续。抵押贷款合同必须由借贷双方、抵押人及财产共有人签章。

第十五条农村住房抵押贷款金额和贷款期限、贷款利率

农村住房抵押贷款的抵押率，根据其在抵押期内的折旧、价格变化及处理费用等情况确定，原则上不超过评估价值的40%。贷款期限根据生产周期和实际经营需求确定。

贷款利率按中国人民银行规定执行，逾期按人民银行有关逾期利率政策执行。

第五章贷款的管理与抵押权的实现

第十六条抵押权利凭证交由抵押权人保管，抵押权利凭证须纳入表外科目管理，建立权利凭证登记簿，并做到账实相符。

第十七条抵押人对抵押物有变动、拆迁、出售、赠与或遭受损失的应及时通知抵押权人。同时，抵押权人应经常检查抵押农村住房状况，对抵押物被拆迁、出售、赠与或遭受损失的，应及时提出处理意见。

第十八条借款合同履行期限届满，借款人未履行到期债务，或者发生双方当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人应当按照与抵押人的合同约定或者与抵押人新达成的协议，以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得款项受偿。

第十九条抵押权人应当在合同约定的主债权诉讼时效期间依法行使抵押权。

第二十条抵押权人与抵押人采取协议方式以变卖抵押物所得款项受偿的，应当与抵押人、买受人就抵押物价格达成一致意见。

第二十一条抵押权人与抵押人协议以拍卖抵押物所得款项受偿的，应当与抵押人共同委托拍卖机构进行拍卖。

第二十二条以涉及集体性质土地的抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物实现抵押权时,抵押物的受让对象为所在镇（街道）区域内的农村村民（本村村民享有优先购买权）。抵押物处置前须经国土资源部门备案。

第二十三条抵押贷款合同发生纠纷时，借贷双方应及时协商解决，协商不成的，可向人民法院；双方有仲裁协议的，也可申请仲裁。镇（街道）和村民委员会应当协助调解、处置。

第二十四条实现抵押权时，凡涉及集体性质土地的，应先向国土资源部门办理土地使用权过户手续，再向房地产管理部门办理房屋所有权过户手续；凡涉及国有性质土地的，应先向房地产管理部门办理房屋所有权过户手续，再向国土资源部门办理土地使用权过户手续。

房屋拍卖申请书篇3

1、《房地产转移登记申请书》。

2、竞授人的身份证明。

3、拍卖成交确认书、付清拍卖款证明。

4、原产权证书。

5、拍卖机构出示的证明:如果是通过法院拍卖的话则需要法院的判决通知书,如果是业主自行委托拍卖行拍卖的话，则需要委托拍卖的公证书。

房屋拍卖申请书篇4

执行过程中，法院依法委托评估机构对审理过程中查封的楼房进行了评估，但被执行人之妻宋某以该楼房是其自己唯一的居住房屋为由向法院提出异议，法院决定对该楼房暂缓执行。

经查明，被执行人刘某在其户籍所在地另有住宅一套，能够维持其基本的生活需要。同时查明，被执行人的上述楼房并非用于自身居住，而是通过房产中介公司将楼房租赁给他人使用，刘某按月收取租赁费用。

另查明，被执行人刘某向中国银行某支行以楼房抵押借款70000元，期限为84个月，现已还本金20000余元，余款部分逾期，部分未到期。

[争议]

被执行人刘某在执行过程中向法院提出异议，某县法院在执行在对该楼房的执行中存在有不同意见：

第一种意见认为，被执行人刘某在某市东城的楼房是其在东城的唯一居住场所。在原户籍所在地的房屋，因距离被执行的现在的工作地点较远，不宜算是维持生活的房屋；同时认为即使被执行人刘某将某市东城的楼房予以出租，但法院并未查明被执行人除在其原户籍地外仍有维持生活的居住场所，所以，该楼房仍是维持被执行人生活的唯一居住条件，认为被执行人提出的异议成立，不应予以强制执行；

第二种意见认为，被执行人刘某在原户籍所在地有维持最低生活水平的房屋，说明被执行人有两套房屋来维持居住；且被执行人将东城的楼房予以出租，充分表明该楼房并非被执行人唯一的居住条件，被执行人刘某在东城仍有其它的生活场所只是未被法院查明而已，认为应驳回申请人提出的异议，对该楼房进行强制迁出，依法拍卖后，在银行优先受偿的前提下，对申请执行人清偿债务。

[评析]

房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，是属于一种物权的担保。

（一）房地产抵押债中抵押人应优先受偿

根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条的规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权和留置权的财产，可以采取查封、扣押措施，财产拍卖、变卖后所提价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权，该条规定表明：

1、对他人享有担保物权的被执行人的财产，人民法院在执行中可以查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施；

2、拍卖、变卖所得的价款，必须首先清偿担保物权人的债权，对被执行人的房产查封、拍卖后，变价款应优先实现抵押人的抵押权，其余款价才可作为执行款。如果抵押人的债权未到清偿期的，应当按照《担保法》第49条的规定，向抵押权人提前清偿，可向其约定的第三人提存，以保护抵押权人的优先受偿权。

值得注意的问题是：

1、根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封、扣押、冻结规定）的规定，属于该规定第5条、第6条规定范围内的财产，人民法院不得查封、拍卖、变卖；

2、对被执行人所有的他人享有抵押权的房地产进行查封、拍卖时，要先行估价，如果经估价，在抵押权人行使优先受偿权后没有剩余的，就不应再予查封、拍卖。

本案中被执行人刘某以369号楼一套楼房抵押向银行贷款7万元，并签订了个人住房借款合同和个人消费贷款低押合同，约定了还款时间及利息，刘军国与银行的抵押关系成立，银行对该抵押楼房的拍卖、变卖价款依法享有7万元及利息的优受偿权；经法院委托拍卖机构对该楼房进行评估，估价16万元，申请执行人长城公司应在银行优先受偿后以抵押物的实际拍卖价款来实现自己的债权。

（二）执行房地产抵押案件中查封措施的效力

查封是指执行法院对作为执行对象的房地产就地封存，禁止被执行人对其处分的一种临时性强制措施。查封实施完毕后，查封即发生法律效力，非经法定程序撤销，查封效力不能消灭，其效力主要表现为：

1、债务人丧失处分权，但仍拥有所有权。房地产被查封后，债务人对该房地产的处分权即被禁止，不得转证或设立其它物权，债务人对该房地产所为的任何有碍执行的处分均属无效。

2、经执行法院许可，债务人可为必要的管理和使用。对房地产的查封权限制债务人的处分权，并非一定要剥夺债务人的所有权和使用权，故已查封的房地产在拍卖成交前，执行法院可在必要的范围内允许债务人使用和管理。

3、查封效力所及的范围。对房地产的查封，其效力及于该房地产及其构成部分和从物，并及于查封物的天然孳息，但一般不及于查封物的法定孳息，因为法定孳息往往是需要第三人给付，是债务人对第三人金钱债权或物的交付请求权，而查封权限制债务人的处理行为，并不限制第三人的清偿行为。

本案中，人民法院依法对被执行刘某所有的楼房进行了查封，并张贴了查封公告，但被执行人刘某在明知已丧失处分权的情况下，故意委托中介机构向他人出租，是属于恶意逃避执行的行为；中介机构在没有对该楼房调查的情况下与承租人签订租赁合同，其本身存在过错。鉴于此，人民法院依法裁定被执行人与承租人的租赁合同无效，并要求承租人限期予以迁出。

（三）对《查封、扣押、冻结规定》第6条、第7条的几点思考

《查封、扣押、冻结规定》第6条规定：对被执行人及期所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。

1、被执行人所必需的居住房屋中“必需”应如何把握

一是按照最高人民法院《查封、冻结、扣押规定》第5条的规定，属于维持被执行人基本生活的房屋和最低生活保障范围内的财产，人民法院对不得拍卖、变卖或抵债。

二是被执行人在外地购置楼房，且原居住地有固定房屋，但尚不足以清偿债务的情况。笔者认为，被执行人既然能够在外地购买楼房，表明被执行人已经具备偿还债务的能力，但被执行人却拒不履行债务，违反了《民法通则》规定的诚实信用原则，属于恶意转移财产的行为，且被执行人在原居住地有维护基本生活的房屋和生活用品，所以该楼房不属于所必需的居住房屋，应不受《查封、扣押、冻结规定》第6条的限制。

三是被执行人将名下所有的房产用作居住以外其它用途。在本案中，被执行人刘某所购买的房屋予以对外租赁，表明被执行人在该房屋以外已经具备有必需的居住和生活条件。这种情况下，人民法院对被执行人所有的房产可以进行拍卖，按照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干意见》第118条的规定善意承租第三人对该房产享有优先购买权。如拍卖不成，可向善意第三人发出协助执行通知书，以善意第三人向被执行人支付的房租抵扣债务。

2、第7条对房产变通执行方式的实践操作

《查封、扣押、冻结规定》第7条在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可以予以执行。但规定的太过原则，在具体的执行实践中存在诸多问题，下面笔者就具体实践谈几点意见：

一是被执行人在原居住地有最低生活保障，并在外在拥有房屋的，应视为被执行人已经达到《查封、扣押、冻结规定》第7条所规定所必需的居住和生活条件，可以对被执行人外地所有的房屋予以拍卖，但同时也要充分考虑被执行人在外地的实际工作情况。

二是由申请执行人按照当地最低生活水平先行垫付，以保障被执行人的基本生活水平，再对被执行人的超出生活水平的房屋予以迁出拍卖，从拍卖款项中对申请执行人的垫付款项给予补偿和清偿案款。或者是将被执行人所用的房屋评估后以物抵债，将房屋过付给申请执行人或善意第三人所有，但应当由房屋获得者支付保障被执行人最低生活水平所必需的费用。

三是对被执行人明显超出必需生活水平的房屋，不宜予以迁出拍卖的，可以将被执行所有的房屋对外予以出租，从租赁费中扣除维持被执行人最低生活水平的费用，剩余租赁费予以清偿案款。

房屋拍卖申请书篇5

    一、提起:民事执行程序中涉税冲突问题凸显

    民事强制执行中涉税问题的一般处置及相关法律指引。

    基于税收在国家维系、发展上的重要地位,各国为保障税收的实现,往往通过各种法定手段赋予税收以优先受偿的权利。研究中通常将这种优先属性称为税收优先权,即特定税款基于法律的直接规定而享有的就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。{1}我国税收征收管理法第四十五条规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税收优先于罚款、没收违法所得。”该条规定被认为是我国确立了税收优先权制度。

    1.以税收优先为一般原则。

    在民事执行程序中,涉及税收问题的处置一般也主要依照该条规定的基本原则进行。此外,基于该条的基本规定,《土地增值税暂行条例》第十二条、国家税务总局《关于实施房地产税收一体化管理若干具体问题的通知》第2条以及国家税务总局《关于进一步加强房地产税收管理的通知》第一条、第二条,进一步明确征收机关会同房地产管理部门实行先税后证制度,即未完税的不得办理房地产权属变更登记。要求办理房地产过户前必须缴清所有应征税款。关卡式的行政制度设计一定程度上已与税收优先权制度本身的科学涵义相偏离,实际上体现了税收的绝对优先效力。这对于保障国家税收的实现固然具有重要的意义,但在民事强制执行程序中如何衡平税收与其他民事债权的实现,尤其是担保债权、一般优先权等之间的效力冲突,存在着诸多问题。

    2.以民事债权优先为特殊情形。

    税收征管法对税收与担保债权的效力冲突进行了基本规定,同时也明确了税收与无担保债权效力衡定的以法律另有规定为除外情形。对税收优先权与民事债权并存情景下的效力及顺位冲突,主要散见于企业破产法、商业银行法、海商法、民用航空法等的特殊规定中。仅在特殊情形下,民事债权能获得相对于税收的优先地位:其一、特殊程序,如破产程序中担保债权的别除地位;其二,特殊属性,如职工工资、劳动保险费用、以及商业银行破产程序中的个人储蓄存款的本金和利息等;其三,特别法律规定,如海商法明确了海事请求享有船舶优先权的先后顺位。

    民事执行程序中涉税冲突问题的基本表现。

    1.司法拍卖处分过程中所涉特项税负的扣划、征缴问题。

    情境一:某法院在强制执行过程中依法将被执行人名下一套房产予以拍卖,成交价格700余万元。除却依法应由买受人负担的各项税负之外,税务机关针对房产的原所有人开出缴税通知为:营业税约20余万元,增值税140万元,企业所得税近90万元,城建费、河道费等其他费用约3万元。因所涉税款征收数额占据拍卖所得款项比重较大,申请执行人不同意先行扣除税负,认为此部分税负属于被执行人承担,应由税务机关后续征收,与本案无关。

    在强制执行中涉及对特定财产司法处分后权属变更登记时,对于应由被执行人缴纳的高额税负该如何承担、处置?税务征收机关会同权属登记管理部门实行的是先税后证制度,即:必须先行缴纳税款,而后方能办理产权证书,未完税的不得办理产权变更登记。实际上设置了严密的关卡。如不优先拨付或缴纳税款便无法办理变现标的物的权属变更,各地关于税收征管以及权利转移登记的规章、文件中,也散见有如此设置征税关卡的规定。但该部分税收的性质究竟如何认定?除却流转过程中必须缴纳的契税、印花税等为任何不动产登记变更所必不可少的之外,对于司法拍卖财产所征收的增值税、营业税是否具有必然优先于民事债权尤其是民事优先权的效力?

    2.执行款项分配序位及各项请求权受偿程度的问题。

    情境二:申请执行人甲银行、乙证券公司、丙建筑公司,被执行人丁公司,丙建筑公司承包丁公司某商厦的建筑工程施工项目,大楼主体结构完成后,因催讨工程款未果遂起诉并申请执行;甲银行、乙证券公司分别为丁公司该商厦的抵押权人,因主张丁公司还款未果,亦起诉至法院后申请执行抵押楼房。法院在执行过程中将上述案件合并执行。执行中,法院将查封的被执行人丁公司名下的在建工程某商厦依法委托评估、拍卖。在拍卖后办理过户手续时,由于拍卖所产生的营业税、土地增值税等税收缴纳问题与税务部门观点不一,导致一度无法办理权属登记,执行工作也就此耽搁。工程承包方丙建筑公司等各方债权人由于无法及时取得工程款实现债权,不断信访。后虽经执行法官多次与有关部门及买受人、案件当事人协调,最终达成先实现各方债权,再由税务机关收取税款的一致意见,使得该案得到执结,但此类情形如何处理,却无统一、明确的指导意见。税收征管法第四十五条第一款规定,税收优先于无担保的债权和设定时间在应税时间之后的担保债权。故此,当被执行人的财产不足以全额清偿税款和民事债权时,普通债权以及设定时间后于应税时间的担保债权其清偿程度也必将受到威胁。另外,如工资、保险等与人身相关的特定民事债权以及建筑工程款等具备法定优先效力的债权,与税收债权也形成清偿顺位及实现程度上的冲突。

    3.法院依确权判决裁定过户中特项税负的承担问题。

    情境三:某法院在执行某确权判决案件过程中,裁定要求房屋登记机关将涉诉确权房屋过户登记至申请执行人名下。房产登记机关要求必须出示税务机关所开具的完税凭证方能办理变更登记。被执行人已去向不明,实际已不可能履行相应纳税义务。申请人作为既判法律文书所确定的权利人,更不愿无缘无故代替被执行人缴纳相应的税款,案件执行搁浅。因迟迟无法实现房屋登记过户转移,申请执行人不断闹访至法院。

    对于依照确权判决申请不动产转移变更登记的案件,法院在执行过程中常遇到此类问题,被执行人或拒不配合、或积极躲避、或根本无力承担因涉诉不动产转移所产生的税负,法院生效判决的执行因为与税务机关的先税后证相互冲突而举步维艰,权利人信访、闹访等现象也屡有发生。如何协调解决此类冲突,成为现行税收征管体系下开展民事强制执行工作的一大难题。

    4.税收强制执行与民事强制执行针对特定财产采取强制措施竞合的问题。

    情境四:某法院在执行某欠款纠纷案件中查明,被执行人名下仅有的一幢已经抵押给申请人的楼房,因被执行人存在欠税问题而被税务机关整体查封,法院遂依法予以轮候查封。申请执行人申请对该房屋采取司法拍卖等强制执行措施,但因为系轮候查封,法院并无对涉诉房产的司法处分权。且税务机关要求,如若对该房屋进行司法处分,则应先行缴纳所欠税款之后才予以解除处分。此时,围绕被执行人乙所欠税款产生的税收优先权与申请执行人甲就特定抵押物所享有的民事优先权存在冲突,也产生了税收征管与强制执行针对特定财产的强制措施的竞合问题。基于各自运行机制和价值指导以及功能定位的差异,加之现行法律法规之间的不协调,导致司法处分权的运行与税收征管权之间存在冲突,如何协调法院与税务机关之间的关系,以及究竟由谁来享有对系争房屋价值分配的权利,则有亟待明确之必要。

    5.有关机构所负司法协助义务及税收征管协助义务的协调问题。

    情境五:某法院在执行一起欠款纠纷案件中,依申请人申请对涉案抵押不动产予以拍卖并裁定过户,执行人员持过户裁定及协助执行通知书至当地房产登记机构办理产权变更登记至买受人名下的手续。房产登记部门要求出示完税凭证,否则无法完成变更过户登记。执行人员依据民事诉讼法的有关规定强行要求房产登记部门履行相应的协助义务以落实生效法律文书所确定的义务,否则将依法对该房产登记机构的负责人采取强制措施。

    对于不动产权属登记机关而言,依据民事诉讼法第二百三十条“在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理”的规定,其本身负有一定的司法协助义务,同时依据税收征管法以及税收征管的相关行政法规、规章,其又负有协助征税的义务。缘于司法权与税收征管权以及现行法律、法规之间的冲突,在缺失完税凭证的情形下,面对司法机关的协助执行要求,如何衡平两种义务,协助机关往往处于夹缝地位,看似是协助机关的困境,其实反映的仍是围绕民事强制执行中涉税优先权的问题以及相关法律规定之间的冲突和不协调。

    二、展开:对民事执行中涉税冲突问题的渊源辨析及所涉权利效力的辨明

    民事执行程序中税收优先权的属性分析。

    1.税收体现为特定情形下公法债权优先受偿的属性。

房屋拍卖申请书篇6

内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动，是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于因公权力的行使发生的物权变动，故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定，直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书，不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决，即因形成诉权的行使作出的判决，而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴，不能直接引起物权变动。

 

 

    一、据以讨论的案例与问题的提出

    案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定，甲公司购买乙公司的某房产，甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后，甲公司如约向乙公司支付了房屋价款，乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下，甲公司提起诉讼，请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为，“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一，从充分保护买受人利益的角度出发，对于未办理过户登记的房屋，法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为，《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书，而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉，而非确认之诉。此类案件，应遵循物权变动原则，告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记，并据此进行裁判。（该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。）

    案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间，登记在甲名下。2008 年 1 月，甲、乙经法院调解离婚，调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后，甲、乙分别居住两间房屋，未办理过户登记。2008 年 5 月，甲以原有的四间房屋抵押，骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月，甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任，法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后，丁申请执行，法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议，执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有，异议成立，解除查封。现丁起诉，要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为，生效的调解书与判决书具有同等法律效力，依据《物权法》第28 条之规定，物权已发生变动，房屋归丙所有，应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为，不能机械理解《物权法》第 28 条，只有形成判决才可以引起物权变动，就物权变动事项所作调解书，尚无与形成判决同一形成力，故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]

    我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题，其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大，上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看，引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看，引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书，不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书，形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性，为杜绝争议，最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定，但尚未形成一致意见。（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。）虽然该问题也引起了部分学者的关注，但现有研究成果还略显单薄。（现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因，对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》，载《人民法院报》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》，载《安徽警官职业学院学报》，2011 年第 3 期。）正如德国学者弗德里希·米勒所言，法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下，笔者结合实践中的具体问题，就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。

    二、法律文书引起物权变动的原因与特征

    任何财产利益的转移都要有法律上的原因，这是罗马法以来的原则，[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭，依发生根据不同，可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要，也最为典型，但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定，此类物权变动必须遵循物权公示原则，未经登记或交付，不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动，是指物权的设立、变更、转让或者消灭，非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件，而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，只要法定原因发生，无需经登记或交付，即可直接发生效力。

    为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为，非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件，并非对物权公示原则的破坏，而是对物权公示原则的有益补充。其一，因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动，或有公权力介入，或有法律依据，物权变动本身已经具有很强的公示性，从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二，不动产登记和动产交付作为公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也给当事人带来不便，不尽符合交易便捷的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对本身已经符合公示要求的物权变动，例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为，仅就因生效法律文书引起的物权变动而言，此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件，关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件，则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力，在我国又称判决的变更力，是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生，不需要通过强制执行。一般情况下，形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外，由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记，否则不发生物权效力，因此，这种物权变动虽然缺少公示，但一般不会损及交易安全，另行公示已无必要。

    《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动，这种物权变动具有以下特征: 其一，从物权变动的发生原因来看，这种物权变动基于公权力行使而发生，而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动，则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务，法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记，或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人，这种物权变动的原因系合同，而非司法裁判。其二，从物权变动的构成要件来看，基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力，故这种物权变动不必公示，物权变动自法律文书生效时当然发生，无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动，在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题，物权变动仍然采公示要件主义，履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三，从物权变动的时间来看，基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生，即动产为交付完成时，不动产为转移登记完成时。

    三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书

    《物权法》第 28 条规定: “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条款的语言逻辑是清晰的，依其文义可得出如下结论: 即因人民法院、仲裁委员会的法律文书，有的能够引起物权变动，有的不能引起物权变动，对于能够引起物权变动的，自法律文书生效时发生效力。该条款不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动，本文前述两则案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样，包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决，而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动，故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。

    通说将民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型，即三分说，并认为这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点。[9]虽然也有学者对此提出质疑，认为诉的类型仅包括确认之诉和给付之诉，即二分说。主要理由是: 法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则是形成权构成要件确认后当然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已，形成之诉并不独立存在。实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。[10]笔者不赞成二分说，如同卡尔·拉伦茨所言，当一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考方式是“类型”，[3]337因此，较之于一般概念而言，分类的目的是具体化而非抽象化。假若按照二分说的逻辑，同样可以将给付之诉解读为特殊的确认之诉，即将给付理解为债权债务关系确认之后当然发生的，但这样理解显然不利于加深对诉的认识。二分说的理由实质上仍然属于“确认之诉原型观”的范畴。[11]笔者认为，虽然形成之诉的种类不多，但该诉仍然有其区别于给付之诉和确认之诉之处，为理解与实践的方便，仍有必要将其作为独立之诉。

    确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。在确认之诉中，当事人只请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种法律关系，并不要求判令对方履行某一民事义务。当事人之间没有行使权利与履行义务之争，法院的裁判不存在执行问题。[12]由于确认之诉仅就某种权利或法律关系以及事实的存在与否予以宣告，从而其根本不能导致任何权利的变动。就物权确认而言，确认之诉是对支配权的诉讼保护形式。由于物权确认是对权利支配状态的确认，而非权利存在状态的变动，而《物权法》第 28 条所指的法律文书应具备变动权利功能，因此，《物权法》第 28 条所指的法律文书不包括确认性法律文书。梁慧星教授在解读《物权法》第 28 条时曾举例: “法院审理产权争议案件，最后判决争议房屋归李四所有，自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权，亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。”[7]笔者认为，这种解读是错误的。以司法实践中最常见的因不动产登记错误导致的确权案件为例，若甲之房屋错误登记在乙之名下，甲提起所有权确认之诉，法院判决确认该房屋归甲所有。此判决并没有引起物权变动，因为房屋本来就属于甲所有，并非通过法院判决将房屋所有权从乙转移至甲，乙自始至终不是该房屋的所有权人。法院判决后，甲可以依照《房屋登记办法》第 80条之规定，持该法律文书要求登记机构进行更正登记。就不动产登记而言，确认之诉对应的系更正登记，而非转移登记，而只有转移登记才会引起物权变动，故确认判决不能引起物权变动。

    给付之诉，是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。[13]就给付判决与物权变动的关系而言，给付判决并不能直接导致物权变动。例如，基于履行合同之诉，法院判决甲在规定期限内将汽车交付给乙，该判决不能直接导致汽车所有权的变动。只有甲完成交付行为后，汽车的所有权才发生变动。再如，开发商甲未将房屋过户到买受人乙名下，法院作出甲履行办理转移登记义务的给付判决后，无论甲自愿履行还是法院强制执行，房屋的所有权均自转移登记完成时发生变动，而非自给付判决生效时乙当然取得房屋所有权。上述情形中，引起物权变动的系给付行为( 自动履行或强制执行) ，而非给付判决。之所以如此，原因在于这种物权变动的基础仍然是当事人的意思，而非国家司法权的行使。简单的说，上述与给付之诉相关的物权变动，仍然属于依法律行为发生的物权变动，只不过在变动过程中通过判决对给付行为赋予了国家强制力而已，这与《物权法》第 28条直接以法律文书实现物权变动明显不同，所以，《物权法》第 28 条中的法律文书不包括给付性法律文书。

    形成之诉，也称为变更之诉，是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。原告提起形成之诉的目的，是利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系，所以又称为创设之诉。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。[13]因形成之诉作出的判决是形成判决，通说认为，直接引起物权变动的法律文书限于形成判决。[14]这是由形成判决的性质决定的，若作出形成判决后仍需其他公示方法，则与此类文书的形成力相佐。从比较法的角度来看，我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”该规定与《物权法》第 28 条相似，即因法院判决可以取得不动产所有权，但不登记不能处分其物权。对于该条款中“判决”的含义，史尚宽先生认为: “此判决，须为直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有转移所有权之义务者，不在其内。”[15]谢在全先生认为，此所谓法院之判决，系指依其宣告足生物权法上取得不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包括其他判决在内。命被告履行不动产物权登记之判决、因确定界线或设置界标所作不动产经界诉讼之判决、因不动产所有权确认所作之判决，均非台湾地区“民法典”第 759 条所指之判决。[16]94 －95王泽鉴先生指出: “足生不动产物权变动的形成判决，除分割共有物的判决外，尚有依( 台湾地区“民法典”) 第 74 条因暴力行为对不动产物权行为撤销，依第 244 条因诈害债权对不动产物权行为撤销的判决。”[17]从比较法上来看，直接引起物权变动的法律文书，仅限于形成性法律文书。

    结合上述分析来看案例一，其本质上应系给付之诉，而非确认之诉。由于当事人按确认之诉提起诉讼，此时应遵循诉讼经济原则，通过释明告知甲公司变更诉讼请求，并判决乙公司协助办理过户登记。法院作出乙公司协助办理过户登记的判决后，若乙公司拒绝履行，由于该判决属于给付判决，甲公司可以申请强制执行。对此类判决的执行属于意思表示请求权之执行，可以直接以法律拟制之方法予以实现，（我国台湾学者杨与龄先生认为，所谓意思表示请求权之执行，指执行依据所载债权人之请求权，以债务人为一定意思表示为标的，而使其实现之执行。债务人为意思表示之义务，以发生一定之法律效果为目的，无须债务人为具体行为，宜采直接以法律拟制之方法，实现债权人之权利。参见杨与龄: 《强制执行法论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 691 页。）即法院向不动产登记机关发出协助执行通知书，不动产登记机关按照协助执行通知书，直接办理转移登记。转移登记办理完毕，甲公司方取得该房屋所有权。本案不能直接确认该房屋归甲公司所有，从诉讼经济的角度也不宜直接驳回甲公司的诉讼请求，因为若直接确认该房屋为甲公司所有，则使确认判决也具有了形成力，通过确认判决实现了物权变动。此种作法不仅与确认判决性质相悖，也混淆了物权变动与物权确认的关系，产生如下危害: 一是，使物权法所规定的物权变动模式在一定程度上被虚化，造成大量的不动产登记簿所记载的物权人与实际物权人不一致的情形，因为转移登记被此类“确权判决”掩盖了，不利于保障交易安全; 二是，造成了债权与物权的混淆，将债权通过法院判决物权化，破坏了债权平等主义，会损害其他债权人的利益。三是，有可能诱发道德风险，当事人会利用法院的“物权确认”实现损害第三人债权的目的，或借此掩盖真实的交易活动实现避税目的。

    四、形成性法律文书主要包括形成判决、拍卖成交确认裁定和抵债裁定

    ( 一) 形成性法律文书主要是指形成判决

    根据形成权的行使方式不同，形成权可以分为单纯形成权、形成诉权与形成反对权。（单纯形成权是指形成权人单方意思表示到达对方即生效的形成权; 形成诉权则是指必须通过诉讼方式方能发生效力的形成权; 形成反对权则是指在有些情况下，法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效力一定程度上不起作用。参见申卫星: 《形成权基本理论研究》，载《民商法论丛》第 30 卷，法律出版社 2004 年版，第 27 页。）现代民法所规范的形成权，通常是由形成权人以单方意思表示进行，当意思表示到达相对人时发生效力。此类形成权无须强制执行，也无须求助于法院，一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力。这种常见的普通形成权在德国法学界被称 之 为 单 纯 形 成 权 ( einfaches gestaltungsrecht) 。[18]981因单纯形成权的行使引发的诉讼，不属于形成之诉，作出的判决不是形成判决，不能引起物权变动。以合同单方解除权的行使为例，在一方当事人提前通知对方解除合同的情况下，依据我国《合同法》第 96 条第 1 款之规定，自解除合同的意思表示到达对方时合同解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，可见，由此引发的诉讼属于确认之诉，据此作出的判决无形成力。在未提前通知的情况下，解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场合，载有解除请求的起诉书或仲裁申请书送达被告( 被申请人) 时，发生合同解除的效力。[19]这种情况下，该诉仍属于确认之诉，此类判决亦非形成判决。由于法院确认合同解除效力的判决并非形成判决，因此，合同解除时，若买卖合同标的物已交付给买受人或已过户登记到买受人名下，只有当动产返还给出卖人或不动产回复登记到出卖人名下后，出卖人才重新取得标的物的所有权，而非法院确认合同解除后当然发生物权变动之效果。

    形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权，如重大误解或显失公平的民事行为的变更权和撤销权( 《民法通则》第 59 条、《合同法》第 54 条第 1 款) 、债权人撤销权( 《合同法》第 74条) 、违约金数额增减请求权( 《合同法》第 114 条第 2 款) 、婚姻撤销权( 《婚姻法》第 11 条) 。这类形 成 权 被 称 之 为 形 成 诉 权 ( gestaltungsklagerecht) ，相应地，行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉( gestaltungsklage) ，使这类形成权实现 的 判 决 则 被 称 为 形 成 判 决 ( gestaltungsurteil) 。[20]一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院，法律之所以规定此类形成权的行使必须采用诉讼的方式，一方面是因为这些形成权的行使对相对人的利益影响巨大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平;[18]98另一方面是为了使这类形成权的行使得到控制，避免在形成权行使是否有效问题上出现不确定性。由于形成判决是通过裁判权直接对法律关系进行变更，而非仅依当事人单方意思表示使法律关系变更，故当涉及物权法律关系时，形成判决能够直接引起物权变动。

    程啸副教授在《物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》一文中认为，引起物权变动的法律文书主要包括: ( 1) 确认物权变动合同无效或撤销该合同的法律文书; ( 2) 允许债权人撤销债务人与他人之间的物权变动合同的法律文书; ( 3) 共有动产或不动产的裁判分割文书。[21]笔者认为，上述文书中，确认物权变动合同无效的判决不属于形成判决。理由是: ( 1) 请求确认合同无效虽然必须以诉讼或仲裁的方式提起，但本身并不属于形成权的范畴，此类判决不属于形成判决。因为存在合同无效的情形时，合同双方当事人均可以提起合同无效之诉，而形成权不可能双方同时享有。( 2) 形成诉权的行使以一方当事人主张为前提，若当事人不主张，法院不能进行审查，但是对于合同效力法院可依职权进行审查。( 3) 形成判决是法院对当事人之间已经存在的民事实体法律关系作出变更的判决。由于我国物权法所规定的物权变动模式原则上采债权形式主义，物权变动不采无因性，在合同无效的情形下，物权自始未变动，故法院确认合同无效，并非消灭或变更现有的法律关系。例如，房屋已经过户到买受人名下，此后房屋买卖合同被确认无效，此时物权应视为自始未变动，即买受人从未取得房屋所有权，而非自确认无效后房屋所有权自买受人重新转移到出卖人，可见确认物权变动合同无效之诉与撤销该合同之诉性质不同。当然，由于我国物权法不采物权变动无因性，无论合同被确认无效还是被撤销后，出卖人均可依物上请求权请求返还原物或进行更正登记，但合同被确认无效或被撤销之前，若买受人将标的物再行处分，在是否构成无权处分上不同，合同被确认无效之前的处分属于无权处分，而合同被撤销之前的处分则是有权处分。

    ( 二) 强制执行程序中拍卖成交确认裁定属于形成性法律文书

    根据我国《民事诉讼法》第 140 条之规定，裁定主要适用于程序性事项，而物权变动涉及实体权利，故裁定原则上没有形成力，不属于形成性法律文书的范畴。但是，依现行法的规定，强制执行程序中拍卖成交确认裁定与强制抵债裁定，能够引起物权变动，属于形成性法律文书范畴。

    强制拍卖是强制执行的一项具体措施，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》( 以下简称《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》) 第 23 条，以及《执行文书样式( 试行) 》第 69 项的规定，强制拍卖成交以后要制作拍卖成交确认裁定书。《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条规定: “动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该条款区分普通动产与不动产、特定动产就所有权的移转规定了不同时间点。或者说，按照该规定，普通动产的拍卖成交确认裁定无形成力，仍以交付作为物权变动的要件，不动产所有权、特定动产所有权、其他财产权拍卖成交确认裁定具有形成力，自裁定生效时物权即发生变动。上述规定是否妥当，值得探讨。

    强制拍卖的性质有私法说、公法说、折衷说三种。[22]笔者赞成公法说，因为法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序就债务人之财产所为之拍卖。法院拍卖属于强制执行程序中的执行行为，其与私人拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。[23]司法实践也采公法说，2003 年 8 月 5 日，最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函( [2001]执他字第 22 号) 中指出: “人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。根据本案的具体情况，买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”因强制拍卖所发生的物权变动是基于公权力，而非基于法律行为，故拍卖成交确认裁定均应具有形成力，《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条第 1 款对于动产拍卖成交或者抵债后的物权变动另眼看待不妥，其物权变动亦应自裁定生效时发生。因为，无论动产还是不动产，强制拍卖均以查封为前提，故以拍卖成交确认裁定的生效时间作为物权变动时间不影响交易安全。此外，按照《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 23 条的规定，送达拍卖成交确认裁定须以买受人已经交纳价款为前提，若以动产交付时间作为物权变动时间，买受人须承受裁定送达至动产交付期间的风险，因为在此期间其无法获得物权保护，对买受人保护不利。最高人民法院显然也注意到了该问题，最高人民法院执行局于 2011 年 3 月公布的《强制执行法草案( 第六稿) 》改变了现行司法解释的规定，该草案第166 条规定: “拍卖动产的所有权自拍卖裁定送达买受人时移转。”

    ( 三) 强制执行程序中的以物抵债裁定属于形成性法律文书

    以物抵债是实践中经常采用的执行方法，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。根据《最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》( 以下简称《民诉法适用意见》) 的有关规定和执行实践来看，以物抵债分为两类，强制抵债和自愿抵债。强制抵债，不管被执行人是否同意，只要同时符合其他强制执行条件，人民法院就可以依职权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债。强制抵债的条件具体包括: 第一，被执行人无支付金钱能力; 第二，被执行人的财产无法拍卖或变卖; 第三，申请执行人同意; 第四，抵债物价值已经有关部门评估。《民诉法适用意见》第 302 条规定: “被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理; 申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”可见，强制抵债裁定并非基于当事人的意思，故此类裁定具有形成力，能够直接引起物权变动。自愿以物抵债是双方当事人在自愿的基础上达成协议，被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产清偿债权，它是一种自行和解的方式。《民诉法适用意见》第 301条规定: “经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”司法实践中，对申请执行人和被执行人同意以物抵债并要求法院出具以物抵债裁定的，不少法院也按照当事人的要求出具以物抵债裁定。笔者认为，当事人自愿以物抵债的，法院不宜再作出以物抵债裁定。首先，自愿抵债是当事人意思自治的体现，属于当事人执行和解，不属于法院裁定范畴。其次，在自愿以物抵债情况下，若法院又作出以物抵债裁定，则使当事人的合意行为变为法院的强制执行行为。当抵债财产作价过低损害被执行人其他债权人利益时，其他债权人不能依我国《合同法》第 74 条之规定行使撤销权，此时会损害其他债权人的利益。

    ( 四) 民事调解书不属于形成性法律文书

    比较法上，不少国家和地区民法典规定引起物权变动的法律文书仅限于判决书，不包括调解书，例如，瑞士《民法典》第 656 条第 2 款第( 2) 项规定: “取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分该物权。”对于《物权法》第 28 条所规定“法律文书”是否包括调解书，有不同认识。有学者认为，引起物权变动的法律文书包括调解书。[24]但依我国台湾学者谢在全之观点，调解书不具有形成力。谢在全认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。[16]95笔者认为调解书无形成力，因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性这两重属性。其中，私法性应居于主导地位。[25]这就决定了调解书在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为的物权变动。从这一意义上讲，调解书不能直接引起物权变动。若调解书中涉及物权变动，这种物权变动仍需遵循法定的公示要件。如前文案例二所示，调解书实为对当事人调解协议的确认，在性质上属于确认性法律文书，不具有物权变动的形成力。

 

 

 

注释:

[1]广东省高级人民法院民一庭． 广东省高级人民法院关于 2009 年度广东省法院民事审判工作若干具体问题分析的报告[c]/ /． 奚晓明． 民事审判指导与参考( 第 41 集) ． 北京: 法律出版社，2010:45．

[2]郭海泓． 法院以调解书形式确认的物权能否引起物权变动[eb/ol]． 中国法院网，http: / /www． chinacourt． org / article / detail /2009 /01 /id /342165． shtml，2012 － 04 － 12．

[3][德]卡尔•拉伦茨． 法学方法论[m]． 陈爱娥，译． 北京: 商务印书馆，2003．

[4]苏永钦． 物权行为的独立性与无因性[c]/ /． 固有法制与当代民事法学——戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集． 台北:台湾三民书局，1997:307．

[5]孙宪忠． 不动产物权取得研究[c]/ /． 民商法论丛( 第 3 卷) ． 北京: 法律出版社，1995:62．

[6]最高人民法院物权法研究小组． 中华人民共和国物权法条文理解与适用[m]． 北京: 人民法院出版社，2007:124．

[7]梁慧星． 物权法草案( 第二次审议稿) 若干条文的解释与批判[j]． 时代法学，2005( 2) ．

[8]江伟，肖建国． 论判决的效力[j]． 政法论坛，1996，( 5) ．

[9][日]三月章． 日本民事诉讼法[m]． 汪一凡，译． 台北: 五南图书出版公司，1997: 45．

[10]陈 桂 明，李 仕 春． 形 成 之 诉 独 立 存 在吗? ——对诉讼类型传统理论的质疑[j]． 法学家，2007，( 4) ．

[11][日]兼子一，竹下守夫． 民事诉讼法[m]． 白绿铉，译． 北京: 法律出版社，1995:47．

[12]常怡． 民事诉讼法学[m]． 北京: 中国政法大学出版社，1999:137．

[13]邵明． 论民事之诉[j]． 北京科技大学学报，2003，( 6) ．

[14]胡川宁． 论因判决而生的物权变动[j]． 安徽警官职业学院学报，2011，( 3) ．

[15]史尚宽． 物权法论[m]． 北京: 中国政法大学出版社，2000:35．

[16]谢在全． 民法物权论( 上) [m]． 北京: 中国政法大学出版社，1999．

[17]王泽鉴． 民法物权( 1) [m]． 北京: 中国政法大学出版社，2001:113．

[18]王泽鉴． 民法总则[m]． 北京: 中国政法大学出版社，2001．

[19]崔建远． 合同解除权探微[j]． 江淮论坛，2011，( 6) ．

[20]申卫星． 形成权基本理论研究[c]/ /． 民商法论丛( 第30 卷) ． 北京:法律出版社，2004:27．

[21]程啸． 物权法第二十八条中法律文书的含义与类型[n]． 人民法院报，2010 －11 －10．

[22]杨与龄． 强制执行法论[m]． 北京: 中国政法大学出版社，2002:345．

[23]陈桂明，侍东波． 民事执行法中拍卖制度之理论基石——强制拍卖性质之法律分析[j]．政法论坛，2002，( 10) ．

[24]胡康生． 中华人民共和国物权法释义[m]．北京: 法律出版社，2007: 79．

房屋拍卖申请书篇7

现将市国土局房管局《关于进一步加强土地管理工作的请示》批转给你们，请认真贯彻执行。

广州市国土局房管局关于进一步加强土地管理工作的请示

市人民政府：

根据省委领导同志的指示精神和省人民政府《广东省城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理办法》（1998年广东省人民政府令第39号）等有关规定，结合我市实际，现将进一步加强我市土地管理工作的有关问题请示如下：

一、取消零星审批、协议出让经营性土地的供地方式

文中所称经营性用地指商品房（含住宅、写字楼、商铺）、宾馆和高级娱乐设施的用地，不包括福利房和工业厂房用地。

（一）从1998年8月1日开始，坚决取消经营性用地零星批地的审批方式（规划特殊要求需加征、补征的除外）。对新增的经营性土地统一规划、统一征用、统一开发、统一管理，实行公开招标拍卖出让制度。

（二）凡在1998年8月1日之前经市用地会批出的经营性土地，已发出《建设用地通知书》的，可按有关法律、法规和市人民政府穗府〖1992〗94号文件有关规定办理建设用地征地拆迁手续；已超过《建设用地规划许可证》规定的期限又未到市国土局房管局办理《建设用地通知书》的，停止办理有关用地手续。

二、限制未办出让手续的非经营性土地通过加改名、延期等手续进入经营性土地市场

（一）建设、规划、国土、工商和外经等管理部门应停办行政、企事业单位与房地产开发公司加名合作从事房地产经营业务的相应手续。

（二）对过去行政划拨的用地（包括非农建设用地和城镇存量土地），若已纳入当年经营性土地供应计划，且符合城市规划的，可允许改变用途进行经营性房地产开发，但应由市政府先收回土地使用权，再进行公开招标拍卖出让。拍卖所得的部分收入，合理补偿给原用地单位。

（三）在企业改制中，利用企业现有的划拨用地，支持企业解困的；分以下两种情况处理：一是属不拆改建原有建筑，仅变更用途或业权人的，经市政府批准可办理用地变更手续；二是划出部分或全部土地从事经营性房地产的，则应纳入公开招标、拍卖范围，土地收益可部分合理返回原企业，如属市政府批准的解困转制企业，及按规划要求需搬出城区的污染厂，则土地使用权出让金按原规定的56％返还给企业，专项用于解困转制。

（四）对已开始进行征地拆迁但未缴地价的过期用地，或未完成征地拆迁但已缴地价的过期用地，经国土部门核实，其征地拆迁补偿工作已完成30％以上的，准予用地延期一次，时间为1年。再次过期则依法收回。

（五）对未开始征地拆迁的用地红线，取消办理用地延期，由市政府依法收回。

三、妥善处理原出让的建设用地

对原已出让的建设用地，经规划部门报市用地会议批准改变用地性质、加征用地完善项目的，可补交土地使用权出让金，补办手续，进行用地变更登记后，换发《建设用地批准书，不需再招标、拍卖。

对部队的空闲地，如已领取中国人民解放军土地管理局《军用土地补办出让手续许可证》的，可按原审批办法继续办理用地手续。

四、新增的经营性房地产项目用地实行公开招标拍卖

根据《广东省城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理办法》，抓紧制定《广州市城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理办法》。市政府征地办（市土地开发中心）统一负责土地的公开招标、拍卖出让工作，其中400亩以下的土地，由区土地开发中心负责招标、拍卖出让的前期征地拆迁工作。

五、严格执行土地利用总体规划和土地利用计划指标

全市土地年度供应计划由市计委、市国土局房管局根据国家、省、市的土地利用总体规划和土地利用年度计划指标制定。国土管理部门要会同有关部门，根据社会经济发展计划、产业政策、城市规划和我市房地产一、二、三级市场协调发展的需要，兼顾考虑市场的需求情况，制定年度经营性房地产开发用地公开招标、拍卖出让计划，在每年年底前报市政府审批，以达到控制用地总量、有利实施城市总体规划的目的。年度公开招标、拍卖计划于每年第一季度向社会公布，市规划部门应预先做好规划设计要点、控制性详细规划的工作。市国土管理部门应会同市建设、规划、财政、计划等有关部门，按计划要求和各自的职责做好前期准备工作。

六、依法收回闲置土地

对过去批出和新批出但过期未用的土地予以注销用地批文；对签订土地出让合同一年以上未满两年的闲置土地征收闲置费；对超过两年未开发的土地，依法予以收回。收回的闲置土地统一实行公开招标、拍卖出让或由政府调整使用。

七、依照法律程序审批土地

对于按国家、省的规定，不必经公开招标、拍卖程度而申请用地的，其审批程序是：

（一）在建设项目可行性研究报告评审阶段，国土部门应从保护耕地、合理用地和节约用地以及实施土地利用总体规划的角度，对建设项目用地进行预审，预审意见作为审批项目可行性研究报告和规划选址定点的必要依据。

（二）用地单位申请建设用地时，必须同时向国土部门、城市规划部门报送申请用地报告及其有关部门批准建设项目的计划文书、有关投资文件等。

（三）国土部门、城市规划部门分别把建设用地预审意见和规划选址意见，在市用地会议召开前10天提交用地审批小组成员。

（四）市用地审批小组会议由分管副市长主持，市建委、规划局、国土局房管局各派分管领导参加。市用地审批小组会议对用地申请的规划定点和适用数量实行综合审核，一次定案批准。

（五）市规划局根据用地审批小组会议批准意见，向申请用地单位核发《建设用地规划许可证》，同时抄送市国土局房管局。市国土局房管局在15天内发出《建设用地通知书》。

（六）经批准用地的申请用地单位向市国土局房管局办理统一征地、土地使用权出让以及房屋拆迁的手续，并向市国局土房管局领取《建设用地批准书》后，再到市规划局办理建筑报建等手续。

房屋拍卖申请书篇8

第一条  为加强城市房地产拍卖管理，维护当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，制定本办法。

第二条  本办法适用于本市已开发使用的城镇建设用地范围内的国有土地使用权和城近郊区、县城、建制镇、工矿区以及开发区内的房屋拍卖。

第三条  本办法所称拍卖人是指依本办法取得房地产拍卖资格的机构；

委托人是指委托拍卖人拍卖其有权处理房地产的单位和个人；

竞买人是指参加竞购被拍卖房地产的单位和个人。

竞得人是指以最高应价实际买得被拍卖房地产的单位和个人。

第四条  北京市房地产管理局是本市房地产拍卖的主管机关。

北京市房地产交易所，负责房地产的拍卖或接受委托进行房地产拍卖活动。经政府其他主管部门批准成立的机构，在第二条第一款规定的地域范围内进行房地产拍卖业务的，须经市房地产管理局审核批准。

第五条  房地产拍卖遵循公开、公平、公正的原则。

第六条  房地产拍卖活动，须有公证机关参加并出具公证书。

第二章  拍卖房地产的条件

第七条  公民、法人和其他组织依法取得的土地使用权及房屋所有权，除本办法第九条规定的外，均可委托拍卖机构拍卖。

第八条  下列房地产，必须依照有关法律、法规的规定进行拍卖：

1.人民法院业已生效的判决、裁定规定拍卖的；

2.其他依法必须拍卖的。

第九条  下列房地产禁止拍卖：

1.房屋所有权或土地使用权有争议的；

2.处分权有限制的；

3.法律、法规禁止买卖、转让的。

第十条  共同共有的房地产拍卖，须经全体共有人书面同意。

第十一条  已发生租赁关系的房地产拍卖，原租赁合同有期限的，在租赁期内租赁关系继续有效，购房人与承租人按原租赁合同重新签定租赁合同；原租赁合同没有期限的，应由委托人或产权人与承租人达成协议，明确各自的权利和义务，并告知竞买人。

第三章  拍卖人、委托人、竞买人、竞得人

第十二条  拍卖人的权利和义务：

1.依法进行拍卖活动；

2.审查委托人和竞买人的资格；

3.按规定收取拍卖费用和佣金。委托人不按规定支付费用或佣金时，有权对占管的房地产行使留置权。

4.不得参加竞买活动，也不得委托或代理他人参加竞买；

5.接受委托后，不得再委托其他拍卖机构拍卖；

6.对拍卖期间委托其占管的房地产负约定的保管责任；

7.拍卖人未按委托拍卖合同履行责任或由此给委托人造成损失的，由拍卖人负违约或赔偿责任。

第十三条  委托人享有下列权利和义务：

1.对委托拍卖的房地产拥有处分权。因隐瞒房地产存在争议、被查封或其他强制措施等情况，而给竞买人、竞得人造成损失的，应赔偿损失并承担相应的法律责任；

2.有权取得拍卖房地产的应得价金；

3.与拍卖人可以协商确定房地产的保留价格，拍卖人不得低于保留价格出售；

4.除在拍卖前明确宣布保留出价权外，不得参加竞价。有保留出价权的，在拍卖中享有一次应价权；

5.按规定向拍卖人支付拍卖费用；拍卖成交后，按房地产成交额最高不超过2％的比例向拍卖人支付佣金；

6.拍卖成交后，在规定的期限内拒不交付或迟延交付被拍卖的房地产，造成竞得人损失的，应承担赔偿责任。

第十四条  下列房地产的拍卖，其委托人按下列原则确定：

1.因查封、扣押或其他司法、行政行为所需拍卖的房地产，其作出上述决定的司法、行政机关是委托人；

2.因债务清偿涉及以房地产作为抵偿需拍卖的房地产，其债权人和债务人双方是委托人；

3.因房地产抵押需拍卖的房地产，其抵押权人是委托人；

第十五条  竞买人应具有民事权利能力和民事行为能力及购买资格。在拍卖中一经应价不得反悔，但当其他竞买人的应价高于其应价时，其应价即失去约束力。

第十六条  竞得人享有下列权利和义务：

1.支付价金和依法纳税后，有权取得竞得的房地产；

2.竞得人依法支付了价金和纳税后未按期取得房地产的，有权要求拍卖人赔偿经济损失。拍卖人应先赔偿后，再向委托人追偿。

3.竞得人拒不支付或未按规定期限支付竞得的房地产价金的，拍卖人可对该房地产再行拍卖，所支出的费用由原竞得人承担。如再拍卖的价金少于原拍卖的价金时，其差额仍由原竞得人补足。

第四章  拍卖方式

第十七条  拍卖房地产采用公开竞价和招标方式。

第十八条  公开竞价方式：由拍卖主持人在拍卖现场宣布房地产底价，然后由竞买人竞相加价，当无人继续加价时，拍卖主持人定槌成交，房地产由最高竞价者得。

第十九条  招标方式：由拍卖人事先公布房地产的名称、座落及宗地位置、数量、面积、使用年限和用途及有关情况，竞买人在规定的期限内将应价密封寄给拍卖人，由拍卖人按期当众开标，拍卖物由最高应价者得。当应价相同时，由先寄送者得，时间以邮戳寄出日期为序。

第五章  拍卖规则

第二十条  委托人拍卖房地产须向拍卖人提交以下证明文件：

1.个人身份证明；

2.企事业单位的营业执照或有关批准成立的文件；

3.法定代表人证明书或授权委托书；

4.房屋产权、土地使用权及其他相关权利的证明文件；

5.处分房地产的证明文件；

6.需拍卖房地产的有关资料；

7.其他有关证明文件。

第二十一条  拍卖人按有关规定对委托人和需拍卖的房地产进行审查后，符合规定条件和要求的，与委托人签订《委托拍卖合同》。

第二十二条  拍卖房地产的日期确定后，拍卖人应于拍卖日十五天前向竞买人发布公告。公告的内容应包括：拍卖的时间、地点、拍卖房地产的基本情况、拍卖方式、竞买人的条件、竞买保证金的数额、竞得房地产后应缴纳的税费种类等。

拍卖人应保证公告内容的真实可靠。如因公告的不真实或其他错误，造成竞买人损失的，拍卖人应承担赔偿责任。

第二十三条  公告期间，拍卖人应提供房地产的有关资料供竞买人查询，并提供实地查勘的方便。

第二十四条  竞买人在参加竞买前，应按照拍卖人规定的期限向拍卖人提交下列证明文件：

1.个人身份证明；

2.企事业单位的营业执照或有关批准成立的文件；

3.法定代表人证明书或授权委托书；

4.资信证明；

5.其他有关证明文件。

第二十五条  拍卖人对竞买人资格审查合格后，发给竞买牌，并按规定收取竞买保证金。拍卖成交后，将竞买保证金退还竞买人。竞得人所交竞买保证金可折抵房地产价金。

第二十六条  拍卖开始后，拍卖人应在拍卖现场向竞买人提供拍卖的房地产的有关资料和说明书，并应利用录像、图片、幻灯等手段真实准确地展示拍卖的房地产的情况。由于拍卖人不提供有关资料、不展示拍卖的房地产的情况造成竞买人损失的，由拍卖人承担赔偿责任。

第二十七条  拍卖成交后，竞得人与委托人或拍卖人签订《房地产拍卖成交合同书》。除即时清结者外，竞得人必须先支付成交额20％的定金。

第二十八条  拍卖成交后的房地产价金，除按规定先缴纳土地使用权出让金外，余额按下列顺序分配：

1.支付拍卖费用和拍卖佣金；

2.扣缴应缴纳的税费；

3.偿还抵押权人或债权人的债权本息及违约金；

4.剩余价金交委托人。

第二十九条  竞得人、委托人应自房地产拍卖成交之日起三十日内，持《房地产拍卖成交合同书》和有关证件到房地产交易管理部门办理买卖过户手续；竞得人凭交易管理部门发给的房地产卖契，按本市有关规定到房地产产权管理部门办理权属变更登记手续。

第三十条  拍卖因下列情形之一中止：

1.因房地产的处分权发生争议，司法、行政机关发出中止拍卖书面通知的；

2.委托人申请中止拍卖经拍卖人同意的；

3.发生不可抗力或意外事件，拍卖活动暂时不能进行的；

4.其他按约定可以中止的事由发生。

中止拍卖，由拍卖人宣布，中止拍卖的事由消失，拍卖继续进行。

第三十一条  拍卖因下列情形之一终止：

1.房地产无人认购；

2.经司法、行政机关确认委托人对房地产无处分权的；

3.委托人申请终止拍卖经拍卖人同意的；

4.房地产在成交之前灭失的；

5.其他约定可以终止的事由发生。

终止拍卖后，拍卖的房地产需再行拍卖的，应重新办理委托拍卖手续。

第三十二条  因委托人申请中止或终止拍卖造成竞买人损失的，委托人应负赔偿责任，拍卖人有过失的，拍卖人承担连带责任。因拍卖人的过失中止或终止拍卖造成委托人、竞买人损失的，拍卖人承担赔偿责任。

第六章  附  则

第三十三条  本办法执行中的具体问题，由北京市房地产管理局法制处负责解释。